STS 64/2011, 8 de Febrero de 2011

Al amparo del art. 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 de la CE , al desconocer la sentencia el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

D. Norberto Y DÑA. Josefa .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el art. 18 CE .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE por infracción del derecho fundamental a un proceso público, sin dilaciones indebidas.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el principio de proporcionalidad de las penas del art. 66.1 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6/11/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Evacuando el traslado conferido a las partes, por diligencia de ordenación de 16/11/2010, según las previsiones de la Disposición Transitoria Tercera de la LO.5/2010 , sobre la adaptación del recurso a la Reforma del CP , la representación de D. Rosendo , mediante escrito de fecha 19-11-2010, interesó que, para el caso de que no se le absolviera, pero se estimara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se le impusiera pena que no superara los cuatro años y seis meses de prisión.Y para el supuesto de no apreciarse tal atenuante, pena de prisión que no superara los siete años.

7. - En el mismo trámite, la representación de D. Norberto y Dña. Josefa mediante escrito de fecha 17-11-2010, para el caso de que no fuera estimado su recurso, solicitó que se sustituyera la pena de prisión impuesta por la de siete años y cuatro meses de prisión , por ser la correspondiente al nuevo texto del CP y a la Circular de la Fiscalía General del Estado.

8. - Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, mediante escrito de 30 de diciembre de 2010, interesó se impusiera a todos los condenados ahora recurrentes, la pena de nueve años de prisión debiendo mantenerse el resto de las impuestas..

9. - Por Providencia de 20/01/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 1-2-2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se configura, al amparo del art. 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 de la CE , al desconocer la sentencia el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

1. - El recurrente viene a alegar la falta de expresión de verdaderos indicios en el oficio policial de 12-7-07; la falta de motivación del auto de fecha 13-7-07; la falta de notificación al imputado Matías del cese de la medida de intervención de sus comunicaciones; la falta de control judicial de la ejecución de la medida; la absolución de los investigados inicialmente, que demuestra que la investigación se basó en conjeturas policiales.

2. - Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (SSTS 875/2007 de 7 de noviembre ; 25/2008, de 29 de enero , etc.) con relación a las observaciones que, para autorizar la diligencia de intervención telefónica se debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. Al Juez de Instrucción, que tutela un derecho fundamental y actúa como garante del mismo, es a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal con los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, que su decisión sea comprensible y que se pueda efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Tales exigencias de motivación enlazan con las relativas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 120.3 CE , a cuyo respecto también hemos proclamado, de acuerdo con la doctrina del propio TC (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (Cfr SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas).

   Y sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado, ante las quejas de nulidad que se plantean en supuestos similares, los requisitos que debe reunir la habilitación judicial que acuerda la injerencia en el derecho fundamental a la libertad de las comunicaciones. Así en la resolución judicial, necesariamente motivada, ha de determinarse de forma precisa el teléfono y su titularidad, así como el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave-, lo que mediante ella se espera obtener, manteniendo al respecto un completo respeto al principio de proporcionalidad de forma que quede plenamente justificada la medida limitativa adoptada. Además, han de expresarse las razones que fundamentan la injerencia, expresadas, ante la inexistencia de pruebas, ponderando los indicios y sospechas que permitan la intromisión, y la necesidad de su adopción como medio de investigación. Posteriormente es preciso un control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada.

   Y hemos precisado, que en la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica. Durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma, para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquellas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir, a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención, sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas.

   La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal.

   Al margen de lo indicado debe añadirse la necesidad de que al cese de la medida se le comunique al afectado y éste disponga de un recurso efectivo en cuyo marco pueda discutir la legalidad de la intervención, sin perjuicio de su posible impugnación en el juicio oral (Cfr STS.1202/2009, de 26 de noviembre).

3. - Descendiendo al caso concreto , en cuanto a la pretendida falta de motivación de las intervenciones telefónicas, el tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos plenamente compartibles. Así, en la minuciosa argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico primero, se pone de manifiesto que las solicitudes policiales de intervención y los diversos autos autorizantes superan los requerimientos mínimos exigibles .

   Y así se viene a explicar que en el caso de autos y dados los datos aportados en el oficio policial inicial, el juez instructor acordó, por Auto de fecha 13 de julio de 2007 , que obra a los folios 15 a 18 de la causa, las intervenciones telefónicas solicitadas, conteniendo indicios suficientes de la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes de los usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicita, los estimó como indicios racionalmente bastantes para acordar la intervención, describiendo extensamente no sólo los hechos en los que se apoya la solicitud policial que figuran en el hecho primero del auto sino en los fundamentos de derecho en los que se exponen los contactos con personas relacionas con el narcotráfico, vigilancias efectuadas en las que observa la Policía numerosas transacciones de mercancías sospechosas a terceros a cambio de dinero en pocas horas, así como las medidas de seguridad adoptadas en los desplazamientos, de todo lo que se infiere indicios suficientes contra los titulares de los teléfonos de la comisión de un delito contra la salud pública, siendo la medida necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados al no poder seguir la Policía sus investigaciones sin la ayuda de este medio concreto por las características de las zonas donde se desarrollan las transacciones, y proporcional por ser evidente la gravedad y naturaleza del delito objeto de investigación como es el delito contra la salud pública.

   Tras el auto inicial, con fecha 31-7-07 se vuelve a presentar oficio policial dando cuenta del avance de las investigaciones (folios 22 a 32- al folio 30 se dice "la trama investigada actúa de forma escalonada y piramidal") y por los resultados de las observaciones telefónicas consta la participación de Zaida , se aportan 17 conversaciones con Pedro Antonio , se solicita la observación de sus teléfonos, pues las conversaciones denotan que hablan del tráfico de algo que ocultan en las conversaciones, muy pro bablemente drogas, encubren transacciones, e igualmente informa el oficio que se informa que se ha truncado la relación entre Pedro Antonio y Matías , solicitando el cese de la observación de los teléfonos de éste 18 días después. Por Auto de 1-8-07 ( folio 59) se acordó la intervención de los teléfonos de Zaida , 7 días después se adjuntan las transcripciones de las conversaciones telefónicas de Pedro Antonio , donde corroboran que continúa su actividad inicial, solicitándose las prórrogas, que se acuerdan por Auto de fecha 9-8-07 , debidamente motivado, expresándose las razones que motivan la prórroga, y que el avance de la investigación corrobora que recibe droga de Zaida y que se dedica al tráfico de estupefacientes. El oficio policial de 28-8-07 (folios 86 y ss) solicita prórroga de los teléfonos de Zaida y aporta 17 conversaciones, autorizándose por Auto motivado de fecha 28-8-07 (folios 151 y ss). Con fecha 10-9-07 se vuelve a presentar oficio policial con los CDs que contienen las conversaciones telefónicas, y en igual fecha otro oficio policial que da cuenta del avance de las investigaciones, solicitando prórroga de los teléfonos de Pedro Antonio , aportan 21 conversaciones en las que se acredita indiciariamente la dedicación al tráfico de estupefacientes, auto rizándose por auto motivado de fecha 11-9-07 (folio 151), y así a lo largo de las actuaciones, pues figura que en un periodo de 10-15 días la Policía da cuenta puntual del desarrollo de las investigaciones, con la aportación de las transcripciones de las conversaciones, que a su vez dan lugar a los sucesivos autos de prórrogas motivados, cada vez más detallados con datos objetivos, que otorgan una base real a la sospecha de las participaciones en el delito de tráfico de estupefacientes; así constan en la causa, oficios folios 217 y ss de 9-10-07 en el que figura un tal Orejas , posible proveedor de Zaida , oficio de fecha 22-10-07, folios 243 y ss, se identifica a los procesados Norberto ( Orejas ) y Luis Carlos , solicitan prórroga de los teléfonos de Norberto ( Orejas ) y Zaida , así como intervención de los teléfonos utilizados por Luis Carlos y el recurrente. Los Autos motivados de la prórrogas y observaciones nuevas figuran a los folios 212 y ss de 5-10-07 , folios 236 y ss, de fecha 10-10-07 , folios 23-10-07, TOMO II de la causa, y al folio 649 y ss, TOMO III, oficio solicitando el cese de todas las observaciones, de fecha 30-10-07 - transcripciones en dicho TOMO y el ss, pues las detenciones del recurrente y otros procesados se produjeron los días 25 y 26 de octubre de 2007 ).

   Y de todo lo anterior resulta que no hubo la falta de control judicial sobre las transcripciones, denunciada por el recurrente, pues en cada oficio de solicitud de prórroga remitido al juzgado se aportaron numerosas transcripciones de las conversaciones telefónicas o SMS, que estuvieron a disposición del juez instructor en soporte CDs, que la sentencia menciona en los folios 64, 119, 167, 368, 877 , así como en otros folios, reflejados los SMS entre el recurrente y otros procesados a los folios 417 y ss y más concretamente entre el recurrente y el coprocesado Norberto , desde el móvil de éste NUM000 , mensajes de texto desde el 20-10-07, folios 328 y ss TOMO II; día 21-10-07, 8 desde las 16,46,50 hasta las 23,42,47, folios 329 y ss; día 22- 10-07, entre ellos dos y el coprocesado Alajendro, desde las 00,03,37 hasta la 1,11,02, folios 330 y ss; día 23-10-07, desde las 18,00,59 hasta las 18,29,01, folios 417 y ss; día 24-10-07, desde las 14,04,46 a 14,08,00, folios 419; y día 25-10-07 desde las 7,42,56 horas hasta las 21,07,41, folios 421 y ss.

   Consta, así mismo el cotejo y adveración, de las transcripciones y audición de los discos DVs de los teléfonos intervenidos, por el secretario a los folios 1966 y ss -contenido de los 3 teléfonos ocupados al recurrente cuando fue detenido-, y 2213 TOMO VIII, de fecha 4-6-08.

   Por tanto, cabe concluir que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos necesarios para adoptar la nueva intervención.

   Por otra parte, hay que advertir que, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios, que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no originaría vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

   En el caso se dan todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr, el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

   Así, las intervenciones telefónicas descartan cualquier pretendida finalidad de prospección delictual , habiéndose ido acordando las sucesivas autorizaciones de intervención telefónica a raíz de indicios concretos (domicilio contactos con sospechosos relacionados con el delito investigado) obtenidos de las previas investigaciones llevadas a cabo mediante seguimientos o vigilancias.

   La resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados y un grupo organizado de personas. Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr ATS 2262/07 de 19 de diciembre ). Y ello porque los i ndicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar , y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS1056-07, de 10 de diciembre).

4. - Denuncia también el recurrente que no se notificó, a Matías el cese de la observación telefónica de su móvil, y, en la medida en que el oficio policial inicial le presentó como socio de Pedro Antonio , el cese demostraría que partía de una información no contrastada y que no existían verdaderos indicios de actividad ilícita en Matías .

   Aunque es cierto que el recurrente, en principio, carecería de legitimación para poner en cuestión la legitimidad de una injerencia respecto a un derecho del que no es titular, lo cierto es que de su realización pueden resultar elementos de acreditación de un hecho que el tribunal ha valorado para la condena de este recurrente. En la medida que se expone, el recurrente -sin perjuicio de su resultado- aparece legitimado para la discusión que plantea, pues la pretensión revisora de la injerencia es suscitada por quien ostenta un interés legítimo en su anulación como presupuesto probatorio de su condena (Cfr STS . 26-11-2009, nº 1202/2009 ).

   Constatada la legitimidad de este recurrente en su alegación, y el hecho -como ya vimos-de que el cese de cualquier intervención telefónica debe ser notificado al interesado, cuando el estado de la causa lo permita -especialmente una vez levantado el secreto de las actuaciones- de modo que no se comprometa el curso de la investigación, el examen de las actuaciones revela que no se puede extraer la conclusión pretendida por el recurrente, y que, en consecuencia no resulta afectado el mismo por el hecho que señala.

   En efecto, el oficio policial de 31-7-07 (fº 22 y ss) explica que la relación inicial entre Pedro Antonio y Matías , parece haberse truncado y que los teléfonos del segundo intervenidos se usan para conversaciones de carácter personal, sin interés para el curso de la investigación ,a diferencia de los intervenidos usados por el primero, que denotan dedicación al trafico y distribución de sustancias estupefacientes, en relación con su novia Santiaga y la madre de ésta, Zaida ; para cuya demostración se transcribía el contenido de unas veintidós conversaciones habidas entre tales interlocutores. Como consecuencia de ello, se solicitaba el cese de las intervenciones de los teléfonos de Luis Carlos , y la autorización de los que se indicaba pertenecientes a Zaida .

   De modo acorde a la solicitud, el Juez de Instrucción, mediante auto de 1-8-07(fº 59 y 60) acordó el cese de la intervención de los citados teléfonos móviles de Matías ; decretando, en cambio, mediante auto de 9-8-07(fº 81 a 84) la prórroga de los correspondientes a Pedro Antonio .

   Por lo tanto, las "buenas razones o fuertes presunciones" sobre la dedicación al trafico de drogas tóxicas, expuestas policialmente, y tomadas en cuenta por el Juez de Instrucción, para autorizar la ingerencia inicial en las comunicaciones telefónicas de referencia, que constituyeron el origen de las demás que fueron adoptándose hasta ser culminada la investigación, no puede entenderse que desaparecieran, ni con el cese de la intervención de referencia, ni con la omisión de su notificación a un interesado ( Matías ) para quien el procedimiento, ciertamente, no prosiguió, siguiendo, como siguieron, respecto del otro implicado ( Pedro Antonio ), que llegó a ser objeto de procesamiento y de acusación.

5. - Enlazando con este punto, el recurrente sigue alegando que la absolución recaída en la instancia respecto de Pedro Antonio , Santiaga , Zaida y María Purificación , demuestra que lo expuesto por la Policía, en su solicitud de intervención, no era más que conjeturas o suposiciones, y no alcanzaba el rango indiciario exigido jurisprudencialmente.

   Evidentemente, parte la alegación del erróneo entendimiento de que para autorizar el sacrifico temporal del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 CE , precisa el Juez de Instrucción de la constatación de la existencia de indicios racionales de criminalidad , como los requeridos para el procesamiento por el art. 384 de la LECr , o de pruebas del delito, en los términos exigidos por el art. 741 de la LECr , para dictar sentencia condenatoria.

   Ya vimos más arriba, como la doctrina de este órgano de Casación, del TC, e incluso del TE DH, considera suficientes las buenas razones o fuertes presunciones, y que los i ndicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, teniendo en cuenta el estadio inicial de las investigaciones en que la medida es interesada, porque de darse otro nivel de certeza, respecto de la implicación de los titulares o usuarios de los teléfonos intervenidos, la medida sería completamente superflua e innecesaria.

   Cumpliendo los requisitos exigidos, la investigación inicial, que comenzó con algunos de los procesados absueltos, es la que llevó a la Policía a conocer las personas que se dedicaban a proveer y distribuir cocaína en una zona de la provincia de Cádiz, desde parte de la base de la pirámide, hasta parte del vértice de la misma ( Pedro Antonio lleva a Zaida , ésta a Norberto y Luis Carlos , y estos al recurrente y Josefa ), habiendo resultado intervenidos más de 20 kg de cocaína y detenidos uno de los proveedores de las sustancias, una de las personas que transportó parte de la misma y los proveedores o distribuidores entre el Puerto de Santa María y Chiclana, que son las 4 personas, finalmente condenadas por delito contra la salud pública de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y cantidad de notoria importancia.

   La sentencia de instancia, en modo alguno desvirtúa lo anterior, sino que partiendo, necesariamente, de parámetros completamente distintos, indica en su fundamento jurídico quinto, que respecto de los acusados Zaida , María Purificación , Santiaga y Pedro Antonio , las conversaciones telefónicas revelan la implicación de todos en el trafico de algo que ocultan en la conversación, que seguramente es droga, pero que no viene corroborado por prueba objetiva alguna; no existiendo ésta respecto del transporte, ni de la tenencia de la droga intervenida, por lo que, por aplicación del principio pro reo, procedía su absolución.

   El motivo se desestima.

El s egundo y el t erce r motivo se articula, al amparo del art. 5.4 CE ,por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. - Se argumenta, en primer lugar que, siendo ilícita la prueba por vulnerar el secreto de las comunicaciones, conforme se mantuvo en el motivo anterior, no existe prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y procede la absolución del recurrente.

   En segundo lugar, desde otra perspectiva, se insiste en la inexistencia de prueba valida de cargo respecto de la venta concertada de la cantidad de 12.679 gramos de cocaína que fue ocupada. Así mantiene el recurrente que en la entrevista en el Hotel Ibis no se identificó a quien participara en ella, según se deduce de la petición de intervención telefónica (fº 243), y de las transcripciones (fº 261). Tampoco consta quien enviara o recibiera los mensajes, ni la identidad de lo registrado con lo expuesto u oído en el plenario. La entrada y registro en la CALLE001 (fº 515 y ss) es nula porque no consta la identificación del detenido y porque cuando entra el Secretario esta abierta y se encuentran varias personas en el interior sin identificar. Los policías que declaran no identifican en el Plenario al recurrente. Y los terminales de teléfonos que se le ocupan al detenido no se dice en la sentencia que números tenían, ni su contenido fue leído en el juicio oral.

2. - Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

3. - En el caso que nos ocupa, la sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de Rosendo , partiendo, desde luego de la validez de la intervención de las comunicaciones telefónicas, tal como vimos mas arriba.

   Así, señala el tribunal a quo que respecto de Rosendo contamos también con el contenido de los SMS con Norberto ( Orejas ) correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2007, obrante a los folios 328 a 331( CD18), 417, 418, 420 y 421 a 424 del tomo II ( CD 19), leídos en el plenario en los que se determina quien los envía y quienes los recibe, que acreditan que se están refiriendo a la compra de estupefacientes, concretamente preparando la operación de compra del día 25/10/2007 quedando en verse el Jueves( día 25) pidiéndole Rosendo que lleve el dinero; fijan la hora a las 10,30 y que la de la entrega de la cocaína sea a las 21 horas.

   En este caso el contenido de los SMS entre Rosendo y Norberto tienen suficiente contenido incriminatorio, en términos que no ofrecen duda, pués se refiere a la venta de sustancias estupefacientes, y viene plenamente ratificado por la corroboración objetiva de la incautación de la droga inmediatamente después de remitido el mensaje indicándole la hora de la entrega.

   Contamos también con el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio de Rosendo en la CALLE001 nº NUM007 - NUM008 de Madrid el 27/10/2007 (folio 892ª893 del tomo IV), debidamente autorizada por auto de 26/10/2007 en el que se intervino 3.352 gramos de éter y 3.945 gramos de acetona, sustancias destinadas a la preparación y elaboración de la cocaína.

   Asimismo contamos con la declaración de los Funcionarios de Policía NUM014 Jefe del Grupo I de UDYCO, NUM015 , NUM016 , NUM017 , que formaron parte del dispositivo de observación deponiendo en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud, que observaron como el 21/10/2007 Rosendo en compañía de su compañera se dirige en taxi a Jerez al Hotel Ibis, donde acude mas tarde Luis Carlos quien contacta con estas dos personas; deponiendo el Agente NUM017 que Luis Carlos llevaba una bolsa en la mano. De allí fueron a Hipercor los dejó y se fueron en el Volvo conducido por Josefa . Lo que corrobora plenamente el contenido de los SMS enviados y recibidos en el móvil de Norberto NUM000 , y el de Rosendo NUM018 los días 20 y 21 obrantes a los folios 328 a 330.

   Asimismo del examen del contenido de los tres teléfonos que se le intervienen en el momento de su detención, acordándose la inspección por auto obrante al folio 1896 a 1998 del tomo VII, lo que se advera por el Sr. Secretario (como se acredita con el Acta que obra al folio 1966 a 1983 y el informe obrante al folio 1996 a 1998 realizado por la Policía), se acredita que las relaciones con Norberto ( Orejas ) datan de años atrás; que venían utilizando el mismo modus operandi que el descrito en el hecho primero, siendo el número de la transportista el mismo que se le interviene a Josefa en el momento de su detención NUM001 ( lo que desvirtúa la declaración indagatoria en la que manifestó que no conocía a Norberto ), y que en los SMS reflejados en el teléfono intervenido a Rosendo , se pone en contacto con Orejas ( Norberto ), usando varios números entre los que se encuentra el NUM000 , usado por Orejas intervenido en esta causa e incautado en el momento de su detención, el 25/10/2007.

   Las objeciones del recurrente sobre la entrevista en el Hotel Ibis , y el contenido de los mensajes SMS y la identidad de su remitente y o remitentes y receptor o receptores, no pueden prosperar, habida cuenta de las declaraciones realizadas en el juicio oral por los funcionarios de Policía que comparecieron como testigos y, peritos en su caso, que la sala a quo valoró, recordando que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, lo hacen como testigos hábiles, y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por los Agentes de Policía han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye, y están dotadas de verosimilitud al venir plenamente corroboradas por el hecho objetivo de la incautación de la sustancia estupefaciente. Sin que las mismas hayan quedado desvirtuadas por prueba alguna.

   En cuanto a la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 , como destaca la sentencia recurrida, del examen de las actuaciones se comprueba que el auto de 26 de octubre de 2007 autoriza la entrada y registro en el domicilio de Rosendo , sito en Madrid en la CALLE001 nº NUM007 Piso NUM008 , por lo que la medida se adopta por órgano judicial a través de una resolución motivada en el curso de un proceso en el que se ha intervenido doce kilos de cocaína y así se expone en el auto; y que el acusado Rosendo es la persona que había vendido la misma a Norberto ; respondiendo la adopción de la misma a un fin constitucionalmente legitimo, como es la investigación de un delito grave, delito contra la salud publica, siendo idónea para la consecución de dicho fin.

   En el acta de entrada y registro (folio 892 a 893 del tomo IV) consta, al 892 vuelto, que se comienza por el salón y se practica en presencia del detenido, por lo que el acusado sí estuvo presente en la diligencia de registro de su domicilio.

   A pesar de su discusión por el recurrente (que se negó a firmar el acta de la diligencia), la coincidencia entre la persona de Rosendo y la del que figura como "detenido", en la diligencia de entrada y registro, se constata porque, comisionado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, que le exhortó (fº 887 a 890), en la práctica de la diligencia por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, que la llevó a cabo, se encontraron presentes los funcionarios de la Policía Nacional de la UDYCO de Cádiz, nº NUM015 , nº NUM017 y nº NUM019 , de los cuales los dos primeros declararon en el acto de la vista del juicio oral (fº 4 y 5 vtº del acta), sometiéndose a cuantas preguntas les hicieron el Ministerio Fiscal y las demás partes.

   Y por lo que se refiere a la introducción en el juicio oral del contenido de los SMS , cuestión a la que también se refiere el recurrente, hay que recordar que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (fº 140 y ss), relacionó todos los mensajes de texto que propuso como prueba para su lectura en la vista, y en el acta de ésta se refleja (fº 3 vtº) los que fueron objeto de aquélla en la sesión de 4-3-010.

   En conclusión, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia valoró las pruebas practicadas en el Plenario y dedujo que el recurrente fue el que proveyó de los 12.679 gramos de cocaína a los coprocesados Norberto Y Luis Carlos , a través de la también coprocesada Josefa , que fue la que llevó la droga hasta el lugar convenido por los primeros, sustancia que supondría 5.198.3 gramos de cocaína pura, considerada de las más altamente nocivas para la salud por la intensidad de sus efectos adictivos y las consecuencias psíquicas que ocasiona su consumo reiterado.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo, configurado al amparo del art. 5.4 CE , se basa también en vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. - A pesar de su enunciado, se concreta la reclamación, en primer lugar, en que no consta el valor de la sustancia por cuya tenencia o posesión se condena al recurrente, de modo que, impugnada por el mismo en sus conclusiones, y no habiéndose practicado sobre ello prueba en el plenario, la multa no puede imponerse.

   Además, el recurrente en el trámite, previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la LO.5/2010 , sobre la adaptación del recurso a la Reforma del CP , interesó, para el caso de que no se le absolviera, pero se estimara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que igualmente proponía, que se le impusiera pena que no superara los cuatro años y seis meses de prisión. Y, para el supuesto de no apreciarse tal atenuante, pena de prisión que no superara los siete años.

2. - La sentencia de instancia declara como probado que las sustancias que los acusados tenían dispuesta para la venta a terceras personas estaban valoradas en 758.204 euros (12.679 gr. de cocaína con 41% de pureza) 598.000 euros ( 10.000 gr. con un 30,7% de pureza) 23.262 euros (389 gr. con 51,3% de pureza) 3894 euros (62,12 gr. con una pureza de 16%) y 7.205 euros (120,49 euros de cocaína con una pureza de 33,9%). Y en cuanto a la imposición de la pena, en el fundamento de derecho séptimo, se establece que la pena de multa se impone de conformidad al valor de la droga incautada y que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal está dentro del cuádruple de la cantidad que permite el art. 379 .

   Obran en la causa los informes de análisis de las sustancias intervenidas (fº 1961,1962,2031 a 2033, y 2045) que fueron propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, como prueba documental, interesando igualmente prueba pericial al respecto, que fue llevada a cabo en la vista del juicio oral, según consta en su acta (fº 2vtº, de la sesión de 4-3- 010), con intervención de todas las partes. Además en el referido escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se hizo constar expresamente (fº 134) que "la valoración de las diversas sustancias intervenidas se ha efectuado conforme al Indice de Precios y Purezas Medias de las drogas en el mercado ilícito, en el segundo semestre del año 2007, elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior". Ante ello, la representación del acusado, hoy recurrente, se limitó a manifestar -sin precisar razón alguna- en su escrito de defensa (fº 201) que "impugnaba la valoración de la sustancia que se dice intervenida".

   Como ha indicado esta Sala (Cfr STS 73/09, de 29 de enero ), "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECr -.

   Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm ). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad".

   Realmente, el caso que nos ocupa no difiere de otros muchos en que los datos de valoración económica de la sustancia tóxica fueron proporcionados en soporte papel para su unión a las actuaciones, aunque procediendo de la misma fuente del Ministerio del Interior. Si en todos los demás casos se concedió valor a tal documentación, no hay razón para no proporcionárselo ahora, aunque varíe la naturaleza del soporte, pudiéndose comprobar, en todo momento, su entidad y alcance en la dirección telemática: http://www.pnsd.msc.es/categoría NUM007 /observa/pdf/Precio y Pureza.pdf :

   "Tabla 3.3.1. Precios (euros) y purezas medias (%) de las sustancias psicoactivas en el mercado ilícito.

   España, 1998-2008.

   1998-1999-2000 -2001-2002-2003-2004-2005-2006-2007-2008

   LSD

   Unidad Precio (euros) 7,8 8,7 8,8 9,2 8,8 10,1 10,3 10,3 11,3 11,4 11,4

   Éxtasis

   Unidad Precio (euros) 14,1 13,7 11,5 11,4 11,2 10,3 10,0 9,8 9,9 10,7 10,6

   Speed

   Dosis Peso (mg.) 8,1 7,8 8,4 8,7 8,7 8,7 8,8 9,1 9,0 9,6 9,2

   Gramo Precio (euros) 24,1 23,3 25,5 25,4 28,8 23,8 24,6 24,2 23,5 25,8 26,4

   Kilogramo Precio (euros) 17.955 17.474 16.184 17.479 17.395 17.617 17.389 17.780 17.771 17688,5 17516,0

   Resina de Hachís

   Gramo Precio (euros) 4,0 3,8 3,9 3,9 4,1 4,4 4,4 4,3 4,5 4,5 4,8

   Kilogramo Precio (euros) 1.503 1.518 1.456 1.504 1.407 1.362 1.398 1.297 1.299 1386,0 1416,5

   Aceite de hachís

   Gramo Precio (euros) 10,5 12,2 11,6 12,1 12,3 10,8 9,4 10,1 10,8 10,9 11,2

   Kilogramo Precio (euros) 3.005 3.110 2.684 2.740 2.516 2.322 2.152 2.166 2040 2061,0 2117,0

   Grifa/marihuana

   Gramo Precio (euros) 2,5 2,5 2,5 2,8 2,9 2,8 2,9 2,8 3,0 3,1 3,1

   Kilogramo Precio (euros) 1.232 1.127 1.064 1.094 1.106 1.064 833 816 796 805,0 790,5

   Heroína

   Dosis Pureza (%) 24 25 25 26 26 22 22,5 24 22 22 22,5

   Precio (euros) 9,5 9,2 10,2 9,2 9,3 9,8 9,6 9,9 10,1 10,5 10,3

   Gramo Pureza (%) 32 33 32 34 34 32 29 30 32 32,5 32,5

   Precio (euros) 73,6 70,2 66,4 64,0 64,5 66,0 64,2 63,7 62,4 62,7 62,6

   Kilogramo Pureza (%) 66 63 64 51 53 49 49 47,5 47,5 47,5 46,0

   Precio (euros) 40.418 42.747 38.738 41.965 43.298 42.845 36.927 37.193 37.756 35.791 34.474

   Cocaína

   Dosis Pureza (%) 39 44 45 44 43 40 42 43 46 41,5 40,5

   Precio (euros) 13,4 12,1 11,7 13,6 13,2 13,9 13,2 13,3 14,1 14,2 15,1

   Gramo Pureza (%) 51 55 53 52 50 51 51 53 54 50,5 49,5

   Precio (euros) 60,9 59,1 57,2 59,7 58, 61,9 61,9 61 60,7 60,8 60,0

   Kilogramo Pureza (%) 73 76 74 73 71 74 75 75 73 72,5 72,0

   Precio (euros) 35.159 36.211 33.358 34.640 34.570 34.364 33.653 32.758 33.365 33.771 33.122

   Fuente: Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial."

3. - Por lo que atañe a la atenuante de dilaciones indebidas , 6ª del art 21 CP . propuesta también por el recurrente, si bien se alegó por las defensas en el juicio oral, la sentencia en el F.J. Sexto, considera que no existió un injustificado retraso en la tramitación de la causa. Las actuaciones judiciales se inician por Auto de incoación de D. Previas de fecha 13-7-07, folio 14, tras presentar la Policía el oficio de 12-7-07, folios 1 a 12 de la causa, la misma resultó compleja dadas las numerosas personas investigadas, teléfonos intervenidos, numerosas detenciones que se llevaron a cabo el día 25 y ss de Octubre y Noviembre de 2007; así mismo diversas entradas y registros, en diversas ciudades, periciales realizadas, análisis droga, folios 1961 y ss, 2024 y ss TOMO VIII, (folios 73 y ss TOMO I Rollo de Audiencia); auto de incoación de sumario de fecha 5.3.08, folios 2054 y ss; el auto de procesamiento se dictó con fecha 12 de Mayo de 2008, folio 2137 y ss; cotejo de las conversaciones por el secretario, folio 2213 con fecha 4-8-08 ; declaraciones indagatorias de 18 procesados; diversos recursos interpuesto de reformas y apelaciones que se resolvieron por la Audiencia de Cádiz en Febrero de 2009; auto de conclusión del sumario de fecha 15 de abril de 2009, folios 2876 y ss TOMO IX. Se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial a finales de Abril de 2009; tras la instrucción de todas las partes, el Ministerio Fiscal calificó con fecha 6-10-09, teniendo entrada en la Sección 1ª de la Audiencia el día 9-10-07, se dio traslado a las defensas y a finales de Noviembre se presentó el último o escrito; y por Auto de fecha 11 de Diciembre de 2009, se resolvieron las pruebas propuestas y se señaló el inicio del juicio oral para los días 22, 23 de Febrero del año (2010) y 1, 2 de Marzo ss. El juicio comenzó el día 23 de Febrero de 2010 y finalizó el día 5 de Marzo ss, TOMO II, Rollo de la Audiencia. No apreciándose, por tanto, en la causa una dilación que no fuera debida a la complejidad de la causa y al elevado numero de encausados, no habiendo acreditado el recurrente que tuviera una actitud distinta a la pasiva al respecto, y que se le hubiere causado perjuicio alguno en su posición procesal, su pretensión ha de ser desestimada.

4. - Por lo que se refiere a la adaptación de las penas impuestas , aun cuando no se deba tener en consideración el motivo anterior, al ser la modificación obrada de los arts. 368 y 369.5 , más favorable (disposición transitoria primera ) en delito contra la salud pública, de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, la pena a imponer es de 6 a 9 años, y teniendo en consideración la condición de proveedor, las cantidades de sustancias estupefacientes intervenidas (cocaína 12.679 gramos con una pureza del 41% y valorada en 758.204 euros), la importante cantidad de dinero intervenida al acusado, más de 15.000 euros, la ocupación de efectos para la manipulación, adulteración, transformación y preparación para su posterior venta, reiteración de la conducta delictiva, según se deduce del relato de hechos probados, circunstancias todas ellas que deben ser tenidas en cuenta en el momento de imponer la pena y que son constitutivas, de un mayor reproche social por lo que la pena de privativa de libertad a imponer será de ocho años de prisión, tal como se precisará en segunda sentencia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser sólo parcialmente estimado.

   RECURSO DE D. Norberto Y DÑA. Josefa .

El primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 18.3 CE, se plantea por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el art. 18 CE .

1. - Vienen a alegar los recurrentes, en su extensa exposición, que para accederse al sacrificio del derecho a la intimidad, se ha de dar el examen de un delito en concreto; que el auto autorizante debe estar suficientemente motivado, así como sus prórrogas, siendo las acordadas en la causaron unas fundamentaciones iguales a las iniciales, sin indicios, sino suposiciones; que debe haber control judicial de la medida, lo que no se dio en el caso; que las personas sobre las que gravitaba la investigación policial resultaron absueltas. Y, finalmente, que existe una ausencia de garantías de la autenticidad de los DVDS, al haberse empleado el sistema SITEL.

2. - Hemos de dar por reproducidos los argumentos que expusimos en relación con los motivos similares del recurrente anterior, debiendo únicamente añadir, respecto de las grabaciones de las conversaciones telefónicas con el sistema SITEL, la motivación que realiza la Sentencia recurrida casi al final del F.J. Primero, que resulta plenamente compatible. El Tribunal de instancia apoyó la validez de la observaciones telefónicas acordadas por el juez instructor y las sucesivas prórrogas que dieron lugar a la investigación y comprobación de la comisión de los hechos, -delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia-, en sentencias como la STS 1215/09 . Así se mantiene que el sistema SITEL, por su tecnología permite sustituir la presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil, o, por no decir imposible, manipulación, sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de toda discusión, y si alguna de las partes estima que los discos depositados de la grabación no se corresponden con la realidad deberá explicar suficientemente en qué basa su sospecha, en cuanto está acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL. En dicho sistema deja huella el manipulador, ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. La misma sentencia citada continúa diciendo que del mismo modo que el análisis de los laboratorios oficiales gozan de garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo debe decirse de este sistema, salvo prueba en contrario.

El contenido de los DVD, sobre los que se han volcado las grabaciones impresas gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así los admite la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día la aportación del contenido de las grabaciones en formato casete. El sistema de escuchas telefónicas que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado por la fé pública judicial (como ya se dijo por el cotejo y adveración realizada por el secretario judicial con fecha 4-6-08, folio 2213 y ss TOMO VIII) goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas, situación que no se ha producido en este procedimiento.

Al respecto debe advertirse que la integridad de las grabaciones obtenidas a través del Sistema Integrado de Interceptación de Comunicaciones Electrónicas (SITEL), operado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado del Reino de España (Policía Nacional y Guardia Civil), está garantizada por entidades de certificación como la denominada "AC CAMERFIRMA" (autoridad de certificación digital de las Cámaras de Comercio españolas ). De modo que, caso de ponerse en duda oportunamente por alguna parte, ha de poderse realizar el contraste con los datos que estén en posesión de las operadoras.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Se formula el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE por infracción del derecho fundamental a un proceso público, sin dilaciones indebidas, en relación con nº 6º del art . 21 CP .

1. - Se argumenta que las Diligencias Previas se incoan en julio de 2007, se interviene la droga en esas fechas y la totalidad de los acusados prestan declaración en julio de 2007, terminándose entonces de hecho la instrucción. Sin embargo, hasta mayo de 2008 no se dicta auto de procesamiento , no formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, hasta el mes de octubre de 2009. Tal retraso fue motivado por la negativa del instructor a la practica de la adveración del contenido de ciertos mensajes en los teléfonos móviles, solicitada por el acusado Andrés , que no fue resuelta hasta el 19-3-2009.

2. - Remitiéndonos a cuanto dijimos respecto del extremo equivalente del motivo último del recurrente anterior, el presente ha de ser desestimado.

Finalmente, el tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el principio de proporcionalidad de las penas del art. 66.1 CP .

1. - Se considera que la pena de 11 años de prisión impuesta a los recurrentes, infringió el principio de igualdad de todos ante la ley, no incorporándose la motivación necesaria y exigible que impone el referido precepto, para explicar el alejamiento del mínimo de una pena ,comprendida entre los 9 años y 1 día y los 13 años y 6 meses, correspondiente al agravante específico de notoria importancia.

   Y se añade que, procediendo la revisión de la pena conforme a la LO 5/2010, de 22 de junio, procede imponer a los recurrentes la pena privativa de libertad de 6 años y 1 día de prisión.

   No obstante, en el tramite de adaptación a la nueva legislación, para el caso de que no fuera estimado su recurso, solicitaron que se sustituyera la pena de prisión impuesta, por la de siete años y cuatro meses de prisión , por entender ser la correspondiente al nuevo texto del CP y a la Circular de la Fiscalía General del Estado.

2. - Como se analiza en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de instancia, al concurrir la agravante de notoria importancia del art. 369.6 del Código penal , la pena a imponer es la superior en grado de la prevista en el art. 368 , cuyo máximo es de 9 años, por lo que la pena superior en grado tiene un margen desde 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de conformidad con los arts, 66.1 y 70.1 del C.Penal .

   La Sala de instancia, atendiendo a la gran cantidad de la sustancias intervenidas, 5.198,3 gramos de sustancia pura y 3.205,2 gramos de sustancia pura, cantidad que superó de forma tan notable el limite establecido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Excma Sala de fecha 19-10-01, que estableció como criterio para la notoria importancia la base tóxica de la cocaína en los 750 gramos, es decir reducida a pureza, la pena impuesta es correcta, habiendo motivado la imposición de la misma, por lo que la impuesta, 11 años, estaría dentro de la mitad inferior que comprendería hasta los 11 años y 3 meses. .

   Ello no obstante, dado que la nueva redacción de los arts 368 y 369.5ª del CP , para un supuesto, como el nuestro, de delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, dispone una pena más favorable para los reos ,consistente en prisión de 6 a 9 años, respetando el criterio de gravedad atendido por el tribunal de instancia, según vimos, debe imponerseles la pena de ocho años de prisión, en lugar de la anterior, conforme se determinará en segunda sentencia.

   El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Norberto , Dª Josefa Y D. Rosendo , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Norberto , Dª Josefa Y D. Rosendo , declarando de oficio las costas de su recurso; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD.Carlos Granados Perez D.Andres Martinez ArrietaJJose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer . Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil once.

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Sumario número 1/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: