STS 60/2011, 28 de Enero de 2011

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2011:692
Número de Recurso10616/2010
ProcedimientoPENAL - JURADO
Número de Resolución60/2011
Fecha de Resolución28 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional , que ante Nos pende interpuesto por INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER DEL GOBIERNO DE CANARIAS, representado por el Procurador Sra. Doña Elena Galan Padilla, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Penal, conociendo del recurso de apelación seguido bajo el rollo nº 2/2010 correspondiente al Procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2009 , proveniente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de las Palmas de Gran Canaria , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida El Sr. Abogado del Estado y Segundo , representado por el Procurador Sra Doña Estrella Moyano Cabrera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de las Palmas instruyó procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2009, y una vez concluso fué elevado a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, sección nº 1, Rollo 2/2009, que con fecha 15 de Enero de 2009 dictó Sentencia con el siguiente FALLO :

    Que debo CONDENAR y CONDENO a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de parentesco a la pena de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena con la imposición de las costas devengadas.

    Segundo indemnizará a los legitimos herederos de Rafaela en la cantidad de 180.00 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

    Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa. Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos.

    Llevese la presente resolución, junto con el acta del veredicto, al legajo de sentencias, dejando certificación de todo ello en la causa."

    Asimismo, se declararon como Hechos probados en dicha Sentencia los siguientes:

    " UNICO.- El Jurado ha declarado probado los siguientes puntos del objeto del veredicto ( en todos los casos por unanimidad salvo los puntos decimotercero y vigésimo segundo que lo fueron por mayoría:

    "PRIMERO.- Si el acusado Segundo mantenía una relación sentimental, sin convivir en el mismo domicilio con Rafaela .

    SEGUNDO.- Si ambos habían decidido contraer matrimonio en su país de origen, la República de Bolivía, habiendo adquirido los pasajes los pasajes de avión para trasladarse a dicho país el 9 de enero de 2009, si bien ambos no mostraban su total conformidad, habiendo decidido Rafaela trasladarse a la República de Bolivia con independencia de que Segundo le acompañara, habiendo incluso adquirido con anterioridad el pasaje para ella.

    TERCERO.- Si ambos, el acusado Segundo y Rafaela acudieron al Hotel Valencia de esta capital, registrándose sobre las 20.00 horas del día 27 de diciembre de 2008 ocupando la habitación 218.

    NOVENO.- Si con la finalidad de acabar con la vida de Rafaela agarró al acusado por el brazo, causando al mismo las excoriaciones de disposición radial a nivel del brazo y codo derecho apreciadas por el médido forense. Estando ocasionadas las contusiones que el acusado presente en ambas rodillas por la presión efectuada al sostener a Rafaela contra el suelo.

    DECIMO.- Si con la intención de defenderse de la agresión, Rafaela agarró al acusado por el brazo, causando al mismo las excoriaziones de disposición radial a nivel del brazo y codo derecho apreciadas por el médico forense. Estando ocasionadas las contusiones que el acusado presente en ambas rodillas por la presión efectuada al sostener a Rafaela contra el suelo.

    UNDECIMO.- Si el acusado, una vez Rafaela en el suelo, se puso encima de la misma con la intención de impedir cualquier actuación de defensa por parte de la misma que pudiera impedir su actuación, facilitando así la comisión de los hechos.

    DECIMOTERCERO.- Si el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumento innecesariamente el sufrimiento de Rafaela .

    DECIMOQUINTO.- Si el acusado hizo caso omiso, de forma voluntaria, a los requerimientos efectuados por el personal del hotel y posteriormente por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, abriendo finalmente la puerta cuando la misma ya había sido "apalancada" por dichos agentes.

    DECIMOSEXTO.- SOLO PARA EL CASO QUE NO SE TENGAN POR PROBADOS LOS HECHOS CUARTO A SEPTIMO.- Si el corte que presentaba Rafaela en su muñeca izquierda fue efectuada por el acusado para fingir un intento de suicidio. (HECHO DESFAVORABLE REQUIERE SIETE VOTOS PARA TENERLO POR PROBADO).

    DECIMOSEPTIMO.- Si como consecuencia de la referida agresión por parte del acusado, Rafaela falleció al poco tiempo de su ingreso en el Hospital Doctor Negrín de esta capital, siendo la cuausa del fallecimiento: Traumatismo cráneo-encefalico severo con hemorragia intracraneal ( fractura de cráneo), unido a anoxia (asfixia) y destrucción de centros vitales cardiorrespiratorios del encéfalo.

    DECIMONOVENO.- Si el acusado Segundo es el autor de la muerte de Rafaela ocasionando esta de forma voluntaria.

    VIGESIMOSEGUNDO.- si, habida cuenta la relación sentimental que unía a Segundo y Rafaela , esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta para agravar la responsabilidad.

    VIGESIMOCUARTO.- Si Segundo ES CULPABLE de la mueste, ocasionada de forma voluntaria, de Rafaela ".

  2. - La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas , recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Segundo contra la sentencia de 10 de enero de 2010, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de las Palmas , en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Violencia contra Mujer, nº 1 de las Palmas, debemos condenar y condenamos a Segundo , en concepto de autor responsable de un delito de Homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Codigo Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES de prisión.

    Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad civil, y no se efectúa imposición de las costas del recurso.

    Notifiquese la presente resolución al recurrente y a las partes recurridas, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por EL INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER DEL GOBIERNO DE CANARIAS , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizandose el recurso.

  4. - La representación procesal de El Instituto Canario de la Mujer del Gobierno de Canarias, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 139.3 del Código Penal .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 139.1 del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 23 del Código Penal .

CUARTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación el día 18 de enero de 2011

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los motivos primero y segundo del recurso del recurso del Instituto Canario de la Mujer, en ejercicio de la acción popular, se refieren a la calificación del hecho como homicidio por el TSJ, al desestimar la concurrencia de las agravantes del art. 139.3º y CP respectivamente.

Se afirma en el recurso, respecto de la agravante de ensañamiento, que el veredicto por unanimidad del jurado estableció: "que el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumentó innecesariamente el sufrimiento de Rafaela " y que la víctima murió por :"traumatismo encefálico severo con hemorragia intercraneal (fractura de cráneo), unido a anoxia (asfixia) y destrucción de centros vitales cardirespiratorios del encéfalo". Añade el recurrente que el jurado motivó su decisión en "el informe pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia, la reiteración de los golpes y el sufrimiento de la víctima, aun después de la pérdida de la conciencia". Considera el Instituto recurrente que el fallo del Tribunal de Justicia, al estimar el motivo segundo del recurso del acusado excluyendo la agravante de ensañamiento no ha tenido en cuenta las "pruebas testificales", haciendo referencia a una camarera del hotel donde tuvo lugar el hecho y del recepcionista de dicho hotel, que relataron los gritos de socorro de la víctima y "el gran escándalo" que el suceso produjo. Asimismo critica el recurrente las razones del TSJ para no tener por acreditado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento.

Respecto de la agravante de alevosía se afirma en el segundo motivo que el error de la sentencia del TSJ consiste en no haber considerado si "la forma de ataque a lo largo de todo el iter criminis, impedía o no a la víctima unas posibilidades serias de defensa".

El primer motivo debe ser desestimado . Por el contrario, debe ser estimado el segundo motivo del recurso.

1 . La tesis que sostiene el Instituto recurrente es producto de un concepto erróneo del ensañamiento. En efecto, el recurrente parte de una concepción popular y no legal del ensañamiento, que identifica esta agravante con la brutalidad de las acciones del autor del hecho. Sin embargo, el ensañamiento está definido en la ley por el legislador atendiendo a las circunstancias que justifican un mayor reproche jurídico-penal de la acción. En este sentido, la ley se refiere a la especial reprochabilidad que merece el sujeto que no sólo quiere matar a la víctima, sino que además quiere procurarle un sufrimiento adicional y, por lo tanto, innecesario para la muerte misma. Por ello para establecer la concurrencia del ensañamiento es necesario que el autor haya obrado "causando a ésta [la víctima] padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", para aumentar su sufrimiento (art. 22.5ª CP ).

El TSJ consideró que la actuación del acusado era "unitaria", pues al mismo tiempo que agarraba a la víctima por el cuello produciéndole asfixia, golpeó la cabeza de la misma repetidamente contra el suelo. Tuvo en cuenta además que los médicos forenses afirmaron que la víctima debió perder el conocimiento "bastante antes de llegar a la entidad que tenían las fracturas" y que, por lo tanto, "no tenía consciencia del sufrimiento" que hubiera padecido si hubiera estado consciente.

Estos razonamiento son sustancialmente correctos. No se trata, como parece entender el recurrente, de una cuestión de hecho que hubiera requerido que se dieran los presupuestos que hubieran autorizado la modificación de los hechos probados, sino de su susbsunción, es decir, de una cuestión de derecho.

En consecuencia, si las acciones que podrían configurar el ensañamiento se produjeron estando la víctima inconsciente no es posible entender que con ellas se haya aumentado el sufriminento de la misma, pues en el estado de inconsciencia la víctima no puede haber experimentado el sufrimiento, que por su naturaleza requiere consciencia. Las pruebas testificales a las que se remite el recurrente no determinan que las acciones anteriores a la perdida de la consciencia hayan sido innecesarias para producir la muerte que era la finalidad del autor, sino que son reveladoras de que la víctima pudo llegar a percibir el ataque por el que pedía auxilio. En realidad acreditan todo lo contrario: que la víctima no había muerto y que la continuación del brutal ataque era todavía necesario para producir la muerte.

  1. Por el contrario no es correcto el razonamiento del Tribunal a quo por el que desestimó la concurrencia de la alevosía. En efecto, la alevosía, en el sentido en el que es entendida por la jurisprudencia de esta Sala, requiere que el autor haya producido activamente la situación determinante de la indefensión o que la haya aprovechado. Ciertamente, la alevosía ha sido incorrectamente fundamentada en la sentencia del tribunal del jurado, pues no puede ser solamente deducida de que el autor para matar a la víctima se puso de rodillas encima de ella para golpearle el cráneo contra el suelo. Pero, es claro que si la corpulencia del agresor, como dice la sentencia recurrida, constituía un "desequilibrio de fuerzas" manifiestamente desproporcionado, el haber trasladado el acusado a su pareja sentimental a la habitación de un hotel en la que podía usar sus fuerzas prácticamente sin riesgo, implica un abuso de la confianza de la víctima que justifica la aplicación de la agravante, por la creación activa de la situación de indefensión.

SEGUNDO .- En el tercer motivo del recurso es denunciada la infracción del art. 23 CP , pues se estima que la agravante de parentesco no requiere la convivencia ni una duración determinada de la relación. La Acusación considera que el acuerdo serio de contraer matrimonio en el país de ambos permite afirmar la analogía requerida por la agravante del art. 23 CP .

El motivo debe ser desestimado .

Como lo señala el representante del Ministerio Fiscal la jurisprudencia de esta sala viene exigiendo en los precedentes por él citados la convivencia en una forma similar a la matrimonial. Consecuentemente, admitida la inexistencia de la misma el motivo carece manifiestamente de fundamento.

TERCERO .- El cuarto motivo del recurso alega la infracción de los principios de inmediación y contradicción (art. 24.2 CE ), por cuanto el TSJ al excluir la alevosía se pronunció sobre una cuestión de hecho no impugnada por la Defensa del acusado.

El motivo debe ser desestimado .

En principio, el motivo habría perdido su contenido, dado que hemos estimado la concurrencia de la alevosía. Pero, sin perjuicio de ello, el TSJ decidió la cuestión de manera procesalmente correcta, dado se mantuvo dentro de los límites propios de la subsunción del hecho probado, modificando sólo su calificación. Por lo demás, en el recurso de apelación los hechos probados no tienen la intangibilidad relativa que tienen en el recurso de casación.

FALLO

Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por EL INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2010, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas dimanante de Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2009 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de las Palmas, en causa seguida contra Segundo por el delito de asesinato , con estimación del motivo segundo de su recurso de casación, desestimando los tres motivos restantes, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia en el extremo que afecte a dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de las Palmas se instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2009, contra Segundo , habiendo sido acusación particular el Instituto Canario de la Mujer del Gobierno de Canarias, en cuya causa se dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2010, por el Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Penal , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO. - Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FALLO

Que estimando en parte el recurso de casacion interpuesto por la representación de Instituto Canario de la Mujer del Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas , de fecha 30 de abril de 2010 , en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Violencia contra Mujer, nº 1 de las Palmas, debemos condenar y condenamos a Segundo , en concepto de autor responsable de un delito de ASESINATO previsto en el artículo 139.1º del Codigo Penal a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se ratifican los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no hayan sido modificados por el presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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