STS 70/2011, 9 de Febrero de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1569/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:70/2011
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. Resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual, "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor". Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Leandro , Prudencio , Jose Manuel y Juan Miguel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) de fecha 12 de abril de 2010 , en causa seguida contra Leandro , Prudencio , Juan Miguel y Jose Manuel , por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Leandro representado por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez; los recurrentes Juan Miguel y Jose Manuel representados por la procuradora Dª. Cristina Prada Antón y el recurrente Prudencio representado por el procurador D. Manuel Francisco Ortíz de Apodaca García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, instruyó Sumario número 1/2005, contra Leandro , Juan Miguel , Jose Manuel y Prudencio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) rollo de Sala núm. 6/05 que, con fecha 12 de abril de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Costa del Sol de la Comisaría de Málaga por un delito de tráfico drogas y blanqueo de capitales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, ante las sospechas de que miembros de un clan familiar de etnia gitana denominada "Los Romualdos" se estaban dedicando a la distribución de sustancias estupefacientes, se efectuaron intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y seguimientos policiales que permitieron averiguar que: el procesado Leandro se viene dedicando a la distribución de cocaína, a quien se le sorprendería cuando en el curso de la vigilancia que de él realiza la policía nacional, el día 15 de enero de 2004 y en la barriada de la palmilla, se valía de su hijo Genaro , menor de 16 años, en cuanto nacido el 25-7-89, para recabar de éste que le trajera a dicho lugar el estupefaciente que había previamente concertado entregar a Jose Manuel y Juan Miguel , a quienes, tras seguimiento, les sería incautado por la policía, si bien intentaron éstos desprender del material adquirido, cuyo fin último es la reventa, y que estaba conformado por 48,98 gramos de cocaína, con una pureza del 89,31 %. Ese mismo día, y a raíz de las investigaciones mencionadas, se descubriría, tras registro practicado en el domicilio del compinche de Leandro , Prudencio , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y a disposición de ambos, un total de 207,74 gramos de cocaína, con porcentaje de pureza, dependiendo de cada partida, entre el 83 y el 96%, más 87 gramos de hachís y dinero en efectivo en cantidad de 2.295 € producto de la dedicación de ambos a la veta (sic) de drogas. A Leandro se le intervino en el momento de su detención 2.080 euros y un reloj Rolex, ganancia todo ello de su ilícita actividad. A la droga incautada a los acusados Jose Manuel y Juan Miguel cabe atribuir un valor en venta de 5.484 €, a la intervenida sobre Prudencio de 22.300 €".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos a Leandro , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con el subtipo agravado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de nueve años de prisión, multa de 30.000 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condenamos a Prudencio , como autor de dicho delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, multa de 22.300 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 núm. 2 del Código Penal .

3.- Condenamos a Juan Miguel y Jose Manuel , como autores del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 núm. 2 del Código Penal .

4.- -(sic)Se condena asimismo a cada uno de ellos al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

5.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos relacionados en los hechos probados, debiendo procederse a la destrucción de la primera y a dar el destino legal a lo demás".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto .- La representación legal del recurrente Leandro , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. II .- Por infracción del art. 849.1 de la LECrim , en relación con los arts. 368 y 370.1 del CP. III .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación como muy atenuada de la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. IV .- Infracción del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 20.1 y 2 y 21.1, 2, 6 en relación con el art. 66 del CP .

Quinto .- La representación legal del recurrente Prudencio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Infracción de Ley, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 849.1 de la LECrim. II .- Por infracción del art. 849.1 y 2 de la LECrim , en relación con los arts. 20.2, 21.2 y 66.2 del CP.

Sexto .- La representación legal de los recurrentes Jose Manuel y Juan Miguel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. II .- Infracción por aplicación indebida del art. 368 del CP , en relación con el art. 24 de la CE , al no motivar suficientemente la resolución judicial las pretensiones de los recurrentes. III .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 66.2 , considerando que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se ha debido apreciar como muy calificada. IV .- Fundado en los motivos articulados por las demás partes condenadas.

Séptimo .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de noviembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo .- Por Providencia de 26 de enero de 2011 se declararon los recursos admitidos, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno .- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 8 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , se interpone recurso de casación por la representación legal de Leandro , Prudencio , Jose Manuel y Juan Miguel , quienes resultaron condenados como autores de sendos delitos de tráfico de drogas. Estos dos últimos actúan bajo la misma dirección Letrada.

Procede un examen individualizado de las alegaciones de los recurrentes, sin perjuicio de las inevitables remisiones, con el fin de evitar la reiteración argumental.

RECURSO DE Leandro

2 .- El primero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Entiende la defensa que la condena de Leandro se ha basado en dos hechos carentes del suficiente respaldo probatorio. De una parte, la supuesta entrega de 48 gramos de cocaína. De otro lado, la cantidad de droga hallada en poder del coimputado Prudencio . Sin embargo, desde que la policía efectúa los seguimientos hasta que recupera la droga en un contenedor, "... fue perdida la cadena de seguimiento". Además, no hay prueba que acredite la participación de su hijo en las operaciones de entrega y ninguno de los compradores reconoció al recurrente como la persona que les vendía.

El motivo no es viable.

En principio, conviene aclarar una obviedad. Y es que el juicio de autoría en un delito contra la salud pública puede afirmarse sin necesidad de que la droga permanezca de forma ininterrumpida en el escenario en el que se desarrolla la operación policial. Esa pretendida ruptura de la "... cadena de seguimiento", carece de virtualidad como prueba de descargo. No tiene sentido sostener que sólo aquellos imputados que han sido detenidos junto a la droga son los candidatos a soportar una acusación por un delito de esta naturaleza. Asimismo, resulta obligado puntualizar que esa autoría puede perfectamente ser proclamada sin necesidad de que los compradores tomen contacto con uno de los distribuidores de la sustancia que adquieren. En consecuencia, el peso argumental de las alegaciones de la defensa queda así situado en sus justos términos.

Hecha esta precisión, es indudable que la Audiencia Provincial ha contado con prueba suficiente como para respaldar la afirmación que se hace en el juicio histórico, referida a que Leandro fue sorprendido el día 15 de enero de 2004, cuando se valía de su hijo Genaro , de 16 años de edad, para entregar a los hermanos Jose Manuel la cantidad de 48,98 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 89,31%. Esta imputación está solidamente asentada en los elementos de prueba que pudo ponderar el Tribunal a quo y que han quedado expuestos en el FJ 2º de la sentencia cuestionada. En efecto, las conversaciones telefónicas mantenidas con Jose Manuel , quedando ambos a las 17,00 horas para efectuar una entrega de cocaína, permitieron a los agentes de policía -que declararon en el plenario- efectuar una labor de seguimiento que les llevó a observar cómo ambos imputados se encuentran y tras una breve conversación, adoptando distintas medidas de seguridad, el ahora recurrente contacta, después de varios intentos infructuosos, con su hijo Genaro , al que le pide que le acerque al lugar de encuentro la sustancia estupefaciente pactada. El requerido hace acto de presencia "... en el mismo lugar donde permanecen Leandro y Jose Manuel , haciendo Genaro entrega a Jose Manuel de una bolsita, la cual éste introduce en el interior de la chaqueta y se dirige hacia su vehículo Megane antes mencionado, despidiéndose de Leandro . En esos instantes el dispositivo de vigilancia y seguimiento se centra en dicho vehículo que recoge al que posteriormente sería identificado como Juan Miguel . No obstante éste se percata de la presencia policial arrojando a un contenedor de la calle San Bartolomé de Málaga la bolsita que Genaro entregó a Jose Manuel , la cual es recuperada inmediatamente por el funcionario con carnet profesional núm. NUM003 conteniendo una sustancia de color blanco en roca que resultó ser cocaína".

Como puede apreciarse, el Tribunal a quo ha valorado prueba más que suficiente, de signo netamente incriminatorio, obtenida con respeto de los principios y garantías que legitiman el proceso penal y, además, valorada racionalmente. El contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas permitió a los agentes de policía desarrollar un dispositivo de seguimiento y vigilancia. Éste les condujo de forma directa a la llamada de Leandro a su hijo Genaro , la llegada de éste, la entrega del sobre con droga, la marcha del lugar e, inmediatamente después, el infructuoso intento de lograr la impunidad arrojando la cocaína a un contenedor de basura.

No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y art. 370.1 del CP .

Entiende la defensa que la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. No hay constancia de que el menor fuera utilizado de forma permanente por el acusado. Incluso no ha quedado acreditado que el hijo de Leandro tuviera conocimiento de que el paquete que entregó a su padre contenía cocaína.

El motivo tiene que ser estimado.

  1. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP -art. 369.9 en la fecha de comisión de los hechos- ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. ( SSTS 1397/2000, 15 de septiembre , 304/2007, 10 de abril y 314/2007, 25 de abril )

    Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización interesada de un niño, además, no es ajena a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de drogas. Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante.

    Pero más allá de la relevancia de la aportación -en el presente caso, Manuel acerca una bolsa con droga desde su domicilio hasta al lugar de encuentro en el que se halla su padre-, lo que resulta indispensable es que el hecho probado siente los presupuestos fácticos indispensables para que la apreciación del tipo agravado no rinda tributo a una concepción objetiva del derecho penal, en la que la exasperación punitiva se produce con independencia del fundamento de la agravación. En el supuesto que está siendo objeto de enjuiciamiento no existe dato alguno en el factum que permita respaldar la idea de que Genaro , el hijo menor de edad del imputado, conocía qué es lo que estaba transportando, sufriendo por ello el impacto negativo que la condición de porteador podría acarrearle en su proceso de socialización. Recibe una llamada de su padre y se dirige al Río de la Palmilla, donde se encuentra con aquél y le hace entrega de la mercancía. La Audiencia Provincial justifica su conclusión probatoria acerca de la relevancia de esa contribución y, sobre todo, en torno al conocimiento que Genaro podía tener de la existencia de droga, con un razonamiento que no puede ser avalado por esta Sala: "... tras un primer contacto en el que seguramente Leandro le habría dicho a su hijo la cantidad de droga que debía bajarse del piso de seguridad, Genaro se introduce en la Plaza de los Verdiales de la Palmilla siendo perdido de vista por la fuerza actuante y apareciendo instantes después en el mismo lugar donde permanecen Leandro y Jose Manuel , haciendo Genaro entrega a Jose Manuel de una bolsita, la cual éste se introduce en el interior de la chaqueta".

    En efecto, ese tono hipotético en el que se desarrolla el hilo argumental del Tribunal de instancia, impide tener por acreditado el conocimiento de Genaro -en la fecha de los hechos, con 14 años de edad- acerca del contenido de la bolsa que entrega, en presencia de su padre, al otro imputado. Las circunstancias en que se produce su llegada al lugar de los hechos refuerzan la posibilidad de que el menor fuera utilizado como un simple recadero, sin conocimiento de la composición de la sustancia que transportaba. Su aportación no parece ser el desenlace de una estrategia concertada entre padre e hijo. De hecho, Leandro tiene que llamar a su descendiente en varias ocasiones, siendo después de más de un intento cuando la conexión se produce y Genaro se incorpora al escenario de la transacción.

    Pero tampoco desde la perspectiva de la mayor facilidad comisiva, estaría justificada la apreciación de la agravación. Nótese que el hoy recurrente no se vale de su hijo Genaro para suplir su presencia en el lugar del intercambio, actuando por medio de un niño que, por definición, levantaría menos sospechas ante los agentes que efectuaban el seguimiento. Por el contrario, según explica el hecho probado, Leandro llama a su hijo para que éste acuda al lugar en el que él se encuentra -barriada de La Palmilla- y le haga entrega material de la droga. Ese encuentro se produce después de que el recurrente ha logrado el acuerdo con sus interlocutor. Como explica el FJ 2º, cuando Genaro llega al lugar de los hechos, Leandro está allí junto a Jose Manuel . La entrega de la bolsita con cocaína se verifica, no por Genaro en sustitución de su padre, sino por aquél en presencia de su progenitor y del imputado que iba a adquirir el estupefaciente.

    Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del motivo, con la consiguiente reducción de pena, en los términos establecidos en nuestra segunda sentencia.

  2. También denuncia el recurrente la indebida aplicación del art. 368 del CP .

    No existe tal, en la medida en que el juicio de subsunción, con la rectificación apuntada en el apartado precedente, ha sido efectuado por el Tribunal a quo de forma certera, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Otra cosa es que la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio, obligue a adaptar la pena impuesta al nuevo criterio impuesto por la reforma. En efecto, la disposición transitoria 3ª de la citada LO 5/2010 , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del nuevo art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

    En el presente supuesto, tratándose de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, el marco punitivo ha de ser ajustado conforme a las previsiones del art. 368 del CP que, a diferencia del régimen jurídico previgente, asocia a esa conducta la pena de prisión de 3 a 6 años, sin que conste la concurrencia de algunos de los presupuestos que justificarían la atenuación que contempla el párrafo segundo del mismo art. 368 del CP .

    4 .- El tercero de los motivos reivindica, con idéntica cobertura que el precedente, la infracción legal derivada del hecho de no haber atribuido a la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 del CP ), apreciada por el Tribunal de instancia, el carácter de muy cualificada (art. 66 del CP ).

    No tiene razón el recurrente.

    No existen datos en la sentencia cuestionada que permitan deducir la procedencia de una mayor intensidad en la degradación de la pena. El órgano decisorio ya ha tenido en cuenta el transcurso del tiempo por la vía de la atenuante analógica simple. Tampoco el recurrente precisa en el desarrollo del motivo los lapsus temporales que justificarían el carácter muy cualificado de la atenuación. Cobra entonces pleno significado el razonamiento de la Audiencia cuando descarta cualquier clase de indebida paralización y, aun reconociendo que el desarrollo procesal de las actuaciones ha podido acarrear algún retraso -de ahí la apreciación de la atenuante simple-, ese retraso "... no puede calificarse (...) de clamoroso ni excesivo, teniendo en cuenta los hechos delictivos investigados contra la salud pública y blanqueo de capitales, el número de procesados, habiendo quedado muchos al margen de la acusación, la complejidad del asunto y las diligencias probatorias a practicar, lo que no justifica su estimación como muy cualificada".

    Este entendimiento de la atenuante analógica es, además, acorde con la nueva redacción del art. 21.6 del CP , que considera atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    Mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 . De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

    El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

    En el supuesto de hecho que centra nuestra atención -como hemos razonado supra-, si bien se advierten las razones que han justificado la apreciación de la atenuante simple -con carácter analógico por razón de la fecha de comisión de los hechos, anterior a la vigencia de la LO 5/2010-, no se evidencian los presupuestos que justificarían la atribución del carácter muy cualificado a la atenuante, por lo que procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 y 2 de la LECrim.

    5 .- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , estima la concurrencia de un error de derecho por la inaplicación de los arts. 20.1 y 2, 21.2 y 6 del CP.

    Considera la defensa que debió haberse aplicado "... la eximente incompleta de enajenación mental como muy cualificada en atención al dictamen forense de fecha 20 de enero de 2005" ( sic ). En el momento de ejecutar la acción el procesado estaba afectado por una psicosis de tipo esquizoide, con ideas delirantes, que le impedía conocer el alcance de los hechos.

    El motivo no puede prosperar.

    La vía casacional empleada exige como presupuesto inderogable el respeto al hecho probado. En él no existe mención alguna a la enfermedad mental a que se refiere el recurrente. Para ello debería haber instado, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , la adición al factum de ese padecimiento para, a continuación, reivindicar un nuevo juicio de subsunción ajustado al hecho probado. La omisión de esta exigencia, íntimamente ligada a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, justificaría la inadmisión -ahora desestimación- del recurso por aplicación de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

    Aun así, esta Sala ha examinado el razonamiento del Tribunal de instancia frente a la alegación de la defensa, referida a la disminuida imputabilidad de Leandro . En el FJ 4º puede leerse que "... obra en la causa informe pericial forense, sobre valoración psiquiátrica de dicho procesado, muy concluyente, pues tras recabar sus antecedentes médicos y personales, con exploración del mismo, que resulta según añade, difícil por su actitud teatral y simulada, informa que ‹no sufre alteración de sus facultades cognoscitivas y/o volitivas para la comisión del ilícito, siendo su imputabilidad plena›. Además, de las conversaciones telefónicas analizadas asimismo se observa que dicho procesado conservaba sus facultades cognoscitivas y volitivas en la realización de los hechos típicos, realizando los actos con cuidado para no ser descubierto, utilizando términos en clave, no existiendo pues circunstancia alguna que le afectase las bases de la imputabilidad cuando sucedieron los hechos, como así viene a concluir el médico forense que lo exploró el 18 de enero de 2004".

    En definitiva, ni por la vía del error de derecho empleada por el recurrente, ni a través de una hipotética impugnación -no formulada expresamente- basada en un error en la valoración de la prueba, derivado de documento que obre en la causa y demuestre la equivocación del juzgador, las alegaciones de la defensa pueden resultar atendibles.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    RECURSO DE Prudencio

    6 .- El primero de los motivos, formalizado al amparo del 849.1 de la LECrim, reivindica la aplicación del art. 21.6 del CP , atribuyendo a la atenuante analógica de dilaciones indebidas la condición de muy cualificada.

    El motivo no es viable por las mismas razones que hemos expuesto al responder a la impugnación que, en los mismos términos, formulara Leandro en el tercero de los motivos. A lo allí expuesto conviene remitirse (cfr. FJ 4º), acordando ahora la desestimación del motivo.

    7 .- El segundo motivo, con cita conjunta de los apartados 1 y 2 del art. 849 de la LECrim , sostiene que el Tribunal habría vulnerado lo dispuesto en los arts. 21.2, 20.2 y 66.2 del CP, en la medida en que consta en la causa documentación acreditativa de los padecimientos psíquicos del acusado, con la consiguiente disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas.

    El informe del Servicio Andaluz de Salud de fecha 30 de mayo de 2003, el emitido desde el centro penitenciario de Málaga el día 9 de marzo de 2004, el suscrito por el doctor Jacobo y el elaborado por el Hospital Clínico Universitario de Málaga, con fecha 12 de agosto de 2004, serían, a juicio de la defensa, suficientemente expresivos del grado de adicción del acusado.

    El motivo no puede tener acogida

    Como recuerda el Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial ha basado su conclusión acerca de la imputabilidad del acusado en el informe médico forense obrante a los folios 837 y ss del tomo V, 2278 del tomo XI y 2238 del tomo XII, valorando el análisis de orina, así como el dato de que el día de su detención no presentaba ninguna patología, concluyendo que en el momento de los hechos no era posible confirmar que Prudencio tuviera sus facultades mermadas.

    Así lo expresa con claridad la sentencia recurrida, en cuyo FJ 4º, puede leerse que ni el recurrente alegó "... ni el facultativo que le atendió el día de su detención le apreció, como tampoco el médico forense, algún tipo de patología o déficit asociado al consumo abusivo de drogas, no constando que los policías que le detuvieron detectaran algún tipo de anormalidad en su comportamiento. El solo dato del análisis lo que demuestra es un consumo, pero el propio informe en que se recogen los resultados, no permite establecer ni la cantidad ni la sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto, ni por tanto si ese consumo fue esporádico -de hecho el acusado manifestó en su declaración sumarial no consumir drogas, y que solo fumaba porros- o si era antiguo en el tiempo".

    En suma, ni en el factum existen datos que permitan apreciar el error iuris que se denuncia, ni los documentos citados como demostrativos de una supuesta equivocación valorativa, si admitiéramos su validez casacional, son literosuficientes, no conduciendo el contenido de todos ellos a la misma conclusión interpretativa.

    Con independencia de lo ya expuesto, conviene tener presente que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. SSTS 73/2009, 29 de enero y 537/2008, 12 de septiembre ).

    De ahí que se imponga la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim).

    RECURSO DE Jose Manuel y Juan Miguel

    8.- Los dos primeros motivos -con idéntica inspiración para ambos recurrentes- denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE ).

    Ambos motivos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que la ausencia de pruebas y la falta de motivación sobre los elementos de juicio tenidos en consideración por el Tribunal para la formulación del juicio de autoría, forman una unidad argumental.

  3. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, alega la defensa que en el acto del juicio oral quedó acreditada la toxicomanía de los recurrentes. No se practicó prueba alguna que descartara que la sustancia aprehendida estaba destinada al consumo. No ha existido, por tanto, verdadera prueba de cargo.

    El motivo carece de fundamento.

    El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

    En el presente caso, la Audiencia Provincial ha ponderado el testimonio de los agentes de policía que efectuaron el seguimiento de ambos acusados. Pudo valorar, a partir de esas declaraciones, el acto material de entrega por Genaro a Jose Manuel de una bolsita en cuyo interior se alojaban 48,98 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 89,31%. También apreció el Tribunal a quo el contenido de algunas de las conversaciones mantenidas entre el coacusado Leandro y Jose Manuel , singularmente, la realizada el día 15 de enero de 2004, a las 13,00 horas, en el teléfono de Leandro con número NUM004 , de la que derivó una cita para la realización de la entrega del estupefaciente, en torno a las 17,00 horas. Así como la reacción de Jose Manuel , después de haberse hecho cargo de la cocaína, al ser sorprendido por la fuerza actuante, intentando, en un desesperado e infructuoso gesto de impunidad, deshacerse de aquella sustancia arrojándola a un contenedor.

    Tampoco puede acoger esta Sala la tesis del autoconsumo. En las SSTS 835/2007, 23 de octubre y 603/2007, 25 de junio , recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre , con arreglo al cual, la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por la propia Sala Segunda.

    Basta un contraste entre esos parámetros cuantitativos y la cantidad de droga de la que disponían ambos acusados, para concluir la insostenibilidad de la argumentación referida al propio consumo.

  4. Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Como ya hemos expresado, el Tribunal a quo despliega en los FFJJ 2º y 3º un esfuerzo argumental que supera holgadamente las exigencias impuestas por el canon constitucional de motivación del art. 24.1 de la CE .

    Ni en la exteriorización del proceso de valoración probatoria, ni en la que afecta al juicio de subsunción, detecta esta Sala argumento alguno contrario al contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva.

    En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre , recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. Además de su contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

    Basta una lectura del razonamiento del Tribunal de instancia para concluir su corrección desde la perspectiva constitucional que impone el art. 24.1 de la CE . En consecuencia, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 de la LECrim ).

    9 .- El tercero de los motivos, con mención expresa del art. 849.1 de la LECrim , considera infringido el art. 66.2.2 del vigente CP , al entender que la atenuante analógica de dilaciones indebidas debería haber sido apreciada como atenuante muy cualificada. También ahora procede remitirnos a lo razonado en el FJ 4º de esta resolución, acordando la desestimación del motivo.

    Cuestión distinta es la obligatoria adaptación de la pena impuesta al nuevo marco punitivo establecido por la LO 5/2010, 22 de junio. Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede sustituir la pena impuesta de 5 años de prisión, por la de 4 años y 6 meses. La nueva pena se acomoda a la redacción del art. 368 del CP , que ha sustituido la pena asociada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -3 a 9 años de prisión- por la de 3 a 6 años de prisión. La Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal de instancia, mediante el que justificó el proceso de individualización con arreglo al código previgente, adaptando la pena a los parámetros actuales, tomando en consideración la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

    El cuarto de los motivos atribuye tratamiento formal autónomo a lo que no es sino consecuencia legal de lo previsto en el art. 903 de la LECrim .

    10 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas a los dos recurrentes que han visto íntegramente desestimados sus respectivos recursos, así como la declaración de oficio de las costas procesales respecto de los restantes.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos : a) HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Leandro y Prudencio , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos segundo y tercero de sus respectivos recursos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales; b) NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de los acusados Jose Manuel y Juan Miguel , con imposición de las costas causadas a su instancia.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil once.

    Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Ordinario núm. 6/2005 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por las razones expuestas en los FFJJ 3º y 9º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial de los recursos promovidos por Leandro y Prudencio .

Declaramos la no concurrencia, respecto del primero de ellos, del tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP , referido a la utilización de menores de edad. Asimismo, respecto del segundo, procedemos al ajuste de la pena impuesta a la nueva redacción del art. 368 del CP, a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio .

2 .- Esta Sala hace suyas las razones expuestas por el Tribunal de instancia en el proceso de individualización de la pena, destacando la colaboración directa entre los procesados Prudencio y Leandro , así como la cantidad de droga y útiles para su dosificación hallados en el domicilio de aquél.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas por el tribunal de instancia a los procesados Leandro y Prudencio , sustituyéndolas por la pena de 4 años y 6 meses de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos, incluida la pena de multa impuesta en la sentencia dictada en la instancia, en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.