STS 42/2011, 14 de Febrero de 2011

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia n.º 254, de 30 de abril de 2004, en el rollo de apelación n. º 967/2003 , correspondiente a los autos de juicio ordinario de Juzgado de Primera Instancia n. º 43 de Barcelona seguidos con el n.º 350/2003, cuyo fallo dice:

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 43 de Barcelona, en el procedimiento del que dimana este rollo, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo las costas causadas en la alzada a la parte apelante

.

La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero.- Insisten los actores apelantes en el escrito de interposición del presente recurso en que a consecuencia de la remodelación por parte de la entidad demandada Grupo Empresarial Osorio, S.L. de las entidades números 1, 2, 9 y 10, integradas en el edificio circunstanciado en autos que se halla dividido en propiedad horizontal (v. certificación del Registro de la Propiedad aportada a los folios 31 a 33), se ha producido a los restantes integrantes de la comunidad un perjuicio patrimonial, perjuicio que de una manera que no cabe sino calificar de arbitraria cifraban en la demanda en 360 607'27 euros, suma a la que se adicionaban 30 051 euros por haber tenido que acudir al auxilio judicial a fin de obtener el reconocimiento de su derecho y que se reclamaba allí con carácter subsidiario respecto de la pretensión principal consistente en la demolición las obras de transformación y reforma.

Las entidades registrales propiedad de la demandada en origen eran locales y fueron transformadas en parking las números 1 y 2 y en viviendas (en un total de siete) las números 9 y 10, mediante la oportuna segregación que se verificó, según se razona en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada, conforme a lo previsto en la escritura de división en propiedad horizontal (folios 202 a 211), asignando a cada una de las nuevas entidades resultantes un coeficiente, de manera que la suma de todos dichos coeficientes es igual al que correspondía a las respectivas entidades originarias (v. escrituras unidas a los folios 155 a 163 y 212 a 220). Las consecuencias que en orden al pago de los gastos comunes del inmueble se hayan de derivar de tales segregaciones, consecuencias acerca de las cuales se interrogan los apelantes en el escrito de interposición del recurso, no son evidentemente objeto de este proceso, por lo que nada al respecto cabe decidir aquí.

Pues bien, es un hecho indiscutido que urbanísticamente se permite la edificación en el solar de que se trata de 17 viviendas, número máximo que como es lógico, existiendo una comunidad de propietarios, se habría de distribuir entre los copropietarios. Aducen los actores que Grupo Empresarial Osorio, S.L. se ha excedido en el número de viviendas que a ella le correspondían pues a tales fines tan sólo puede computarse su porcentaje de participación en la comunidad como propietaria de las entidades números 9 y 10, únicas en las que ha construido (en realidad, rehabilitado) viviendas. Esta argumentación cae sin embargo por su base desde el momento en que el propio perito de los apelantes, D. Martin (v. informe unido a los folios 36 a 68), admitió en el acto del juicio que para el reparto entre los copropietarios de las viviendas que corresponden a la finca en su conjunto, se ha de atender al coeficiente de participación de cada comunero computándose al efecto la totalidad de la superficie de la que sea titular y pudiendo hacer la distribución que tenga por conveniente en tanto en cuanto lo autorice la licencia municipal. Ello es por lo demás perfectamente lógico y acorde con lo dispuesto en los invocados arts. 179 y 180 de las ordenanzas municipales. Era, pues, la demandada, que presentó ante el Ayuntamiento un único proyecto de rehabilitación y cambio de uso, libre de distribuir las viviendas entre las entidades de las que era copropietaria como tuviera por conveniente en tanto no se excediera del número total que le correspondía (al menos, ocho) por razón de su coeficiente de participación en la comunidad (50'49%). Y de ninguna manera resultan perjudicados los recurrentes por la distribución que se hizo pues obviamente los futuros adquirentes de las entidades o subentidades nuevas (se sobreentiende de las plazas de parking) no podrán invocar un derecho propio a crear futuras viviendas, como parecen argumentar aquéllos, en la medida en que, además de que dicha hipótesis es absurda, tal derecho, respecto a las fincas rehabilitadas por Grupo Empresarial Osorio, S.L., ya habría quedado agotado.

Segundo.- Reiteran asimismo los apelantes que la demandada ha habilitado en sus entidades una superficie útil superior a la que le correspondería, en concreto, 234'62 m2 más de los previstos en el proyecto en base al que se le otorgó la licencia de obras, proyecto que indiscutidamente agotaba el límite máximo permitido de acuerdo con la normativa urbanística. Sostienen en consecuencia los actores que si ellos procedieran a remodelar el resto de la finca, deberían reducir su proyecto en aquellos 234'62 m2 en que se ha excedido la contraparte.

Pues bien, corresponde en realidad el supuesto exceso a los altillos, al parecer preexistentes, sobre dos de las viviendas habilitadas en la entidad nº 9 (las denominadas bajos 5º y 6º). Según los recurrentes es indiferente que dichos altillos lleguen a ser efectivamente habitados o no pues su superficie se ha de computar como útil por el simple hecho de que se trata de espacios interiores de viviendas de altura superior a 1'50 metros, invocando lo dispuesto en los Decretos 274/1995 de 11 de junio y 1314/1996 de 17 de septiembre de la Generalitat de Catalunya.

Ocurre sin embargo que, como se razona en la sentencia apelada y se desprende incluso del plano adjuntado como documento n. º 16 con la propia demanda (folio 35), aunque en principio el proyecto contemplaba que aquellas dos viviendas tuvieran un altillo accesible, el Ayuntamiento exigió para la concesión de la oportuna licencia que los accesos fueran tapiados, como en efecto hay que suponer se hizo. Así lo ratificó el arquitecto D. Felicisimo (v. informe pericial unido a los folios 164 a 199), no otra cosa han probado los actores y desde luego en tales términos se concedió la licencia, previas las pertinentes inspecciones de los técnicos municipales (folios 427 a 696). De ninguna manera se computará por tanto en un futuro la superficie en cuestión en perjuicio de los recurrentes.

Tercero.- A pesar de terminar solicitando la íntegra estimación de la demanda, no aducen ningún argumento los actores en el escrito de interposición del recurso (v. lo que al respecto ordena el art. 458-1 LEC ) para impugnar la argumentación del Juzgado relativa a la falta de justificación del perjuicio que en la demanda se invocaba (por lo demás de forma absolutamente inconcreta) por razón de haber destinado la demandada a parking las entidades números 1 y 2 del inmueble (locales comerciales sitos en la planta baja). Así pues, no cabe sino dar aquí por reproducido el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada.

Cuarto.- Insisten por último los apelantes en que de contrario se ha modificado la fachada delantera del edificio mediante la ampliación de los ventanales preexistentes tanto en la C/ Bajada de Rivero como en la C/ de la Plana. Tal alegación, como se razona por el juez "a quo", ha quedado sin embargo absolutamente huérfana de prueba en el pleito. Porque es evidente que para justificar la pretendida reforma es insuficiente la simple confirmación del perito designado por los recurrentes, D. Martin , que ninguna razón dio del origen de su conocimiento. Por lo demás, la modificación, alegada en la demanda, fue negada desde el primer momento por la entidad demandada, cuyo perito D. Felicisimo , autor del proyecto y director de la obra, confirmó que se había limitado Grupo Empresarial Osorio, S.L. a rehabilitar las ventanas preexistentes. Y en efecto, como se ha dicho a lo largo de esta resolución, la licencia solicitada y concedida por el Ayuntamiento tenía por objeto la rehabilitación del inmueble y cambio de uso, debiendo remarcarse que la obra fue sometida a un más riguroso control administrativo por tratarse de un edificio catalogado, habiéndose verificado incluso especiales inspecciones tras las denuncias presentadas por los aquí demandantes (folios 336 a 345 y 427 a 696).

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado.

Quinto.- La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a los apelantes de las costas motivadas por el recurso (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

TERCERO .- Contra la anterior sentencia se presentó el 4 de junio de 2008 a las 12:40 horas demanda de revisión por la representación procesal de D. Arsenio y otros.

La demanda contiene, en resumen, las siguientes alegaciones:

Mediante el presente escrito al amparo del artículo 510.3 LEC interpone demanda de revisión de la sentencia firme dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2004, rollo n.º 967/2003 , y en la que resultaba demandada la mercantil Grupo Empresarial Ossorio S.L.

Precedentemente a esta demanda de revisión había sido formulada en tiempo hábil ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que por auto de 26 de mayo de 2008 , notificado el 29 de mayo de 2008, cuya copia se acompaña, declaró su incompetencia en el presente asunto confiriendo de acuerdo con el artículo 62.2 LEC un plazo de cinco días para la correcta interposición de la demanda ante el órgano competente, en este caso, el Tribunal Supremo.

Antecedentes.

Primero.- La sentencia de apelación ahora recurrida, tuvo su origen en anterior sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 43 de Barcelona, de 12 de septiembre de 2003, procedimiento ordinario n. º 350/2003 , de la que se acompaña copia.

Segundo.- Las pretensiones de los demandantes en los procedimientos que dieron lugar a dichas sentencias, respondían a pedir que se ordenara la demolición de las obras de transformación y reforma acometidas por Ia demandada Grupo Empresarial Ossorio, S.L., en el edificio de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 - NUM001 de Barcelona, cuya titularidad y propiedad correspondía a los demandantes y a la demandada, o subsidiaria y alternativamente, a satisfacer a los actores la cantidad de 390 658,27 € en concepto de daños y perjuicios para el caso de que la obligación principal se considerase de cumplimiento imposible o muy onerosa, fundamentándose la petición de los demandantes en que la demandada habría cometido las siguientes irregularidades en las obras que efectuó sin el consentimiento del resto de los copropietarios en el edificio en cuestión:

1).- Se modificó una pared maestra de carga interior que cumplía la función de medianera, impidiendo que otro de los copropietarios pudiera cargar sobre ella.

2).- Se modificó unilateralmente y sin la preceptiva autorización del resto de los copropietarios, la fachada del edificio, fachada que constituye un elemento común de éste.

Tal modificación de la fachada, consistió en el alargamiento de los ventanales exteriores con el fin de dar luces a una nueva superficie construida de 234,62 metros cuadrados, en forma de altillos habitables, superficie que además de aprovechar exclusivamente a la demandada, suponía un grave perjuicio para los demandantes, pues la demandada se apropiaba en su exclusivo beneficio del derecho de superficie habitable, que corresponde proporcionalmente a todos los propietarios del edificio y está limitado por la normativa urbanística.

3).- La demandada había construido 7 nuevas viviendas, que a juicio de los actores, agotaba también en su exclusivo beneficio, el límite urbanístico de viviendas permisibles en el edificio.

De todas estas pretensiones principales, el Juzgado de Primera Instancia, estimó solamente la primera y desestimó las demás.

Tercero.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo n. º 967-2003/C , que desestimó el recurso.

Hechos.

Primero.- El fallo de la Audiencia Provincial de Barcelona no reconoció la pretensión de la actora, referida a que la fachada del edificio, que es un elemento común de éste, había sido modificada unilateralmente por la demandada. Para emitir dicho fallo el Tribunal valoró decisivamente la declaración del perito-arquitecto de la demandada D. Felicisimo en primera instancia, quien, primero, mediante la aportación de planos como prueba documental y posteriormente mediante su declaración en juicio en calidad de perito y de director de la obra, negó que la fachada del edificio hubiera sido modificada, manifestando que la demandada se había limitado a rehabilitar los ventanales existentes.

Segundo.- Los demandantes comprobaron al final de la obra que la fachada había sido modificada, no habiéndose apercibido con anterioridad, porque dicha fachada permaneció siempre cubierta con toldos. Intentaron demostrar tal modificación con los medios que en cada momento tuvieron a su alcance. Se interpuso una querella criminal por D. Esteban , presidente de la Comunidad, contra el perito de la parte demandada en el juicio civil, el Dr. arquitecto D. Felicisimo , cuya falsa prueba documental y falso testimonio en dicho juicio, dio lugar a confundir al tribunal juzgador y que probablemente Ie confirió un plus de credibilidad porque sus declaraciones lo fueron en calidad de perito con obligación advertida de decir verdad y por el conocimiento que tenía como autor del proyecto y director de la obra. Así, tanto el Tribunal de primera instancia como el posterior de apelación vieron condicionado su fallo.

Tercero.- Sustanciado el procedimiento penal, el perito D. Felicisimo ha sido condenado en firme por un delito de falso testimonio en el juicio civil de primera instancia, tipificado en el artículo 460 CP , como acreditan las copias de las sentencias que se acompañan del Juzgado de lo Penal n. º 23 de Barcelona y la sentencia firme de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En ambas sentencias queda probado que la fachada del edificio -que es un elemento común de éste- había sido modificada sin mediar la autorización del resto de los copropietarios, y es en ese hecho probado, en el que se funda la pretensión de que la sentencia que se impugna, sea sometida a revisión. Fundamentos de Derecho.

I.- Competencia del Tribunal al que nos dirigimos, artículo 73.1 b) LOPJ .

II.- En cuanto a su motivación el artículo 510.3 LEC .

III.- Legitimación activa, artículo 511 LEC , por resultar los demandantes perjudicados por la sentencia firme impugnada.

IV. En cuanto a la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada el artículo 515 LEC en relación con el artículo 566 de esa misma Ley .

Termina solicitando de la Sala «Primero.- Tener por presentado y admitido el presente escrito y los documentos que lo acompañan.

Segundo.- Tener por interpuesta demanda de revisión de la sentencia firme, dictada por la Sección Decimosexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 254 de fecha 30 de abril de 2004 , en el rollo de apelación n.° 967-2003/C, en cuanto se refiere a la petición de la actora, de que sea reconocido en dicha sentencia, que la fachada del edificio objeto de la controversia, sito en la Calle DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 de Barcelona, que es un elemento común de éste, habrá sido modificada unilateralmente por la demandada Grupo Empresarial Ossorio S.L., sin haber contado para ello con la preceptiva autorización del resto de los copropietarios en propiedad horizontal del edificio.

Tercero.- Que tras las actuaciones procesales oportunas, sea rescindida en cuanto a dicho extremo la sentencia impugnada, con certificación del fallo y devolución de los autos al Tribunal del que proceden, para que las partes usen de su derecho según les convenga en el juicio correspondiente, interesando a esta parte actora que se condene a la demandada a volver dicha fachada a su estado original, sin perjuicio de condena alternativa, que en el trámite que lo fuera de ejecución de sentencia, pudiera proceder a juicio del Tribunal, para el caso de que por parte de éste considerase imposible o muy oneroso el cumplimiento de la obligación principal, con expresa imposición de costas a la parte contraria».

CUARTO .- Dado traslado al Ministerio Fiscal para informe, el mismo contiene, en síntesis, los siguientes extremos:

De los términos del escrito y contestación adjunta a la demanda, puede deducirse inicialmente la concurrencia del plazo y de la causa de revisión invocada (artículo 510.3 LEC ) a reserva de lo que en el curso del procedimiento resulte respecto del falso testimonio que se esgrime como motivo de revisión y cuya acreditación le incumbe.

Procede la admisión de la demanda de revisión.

QUINTO. - Por ATS de 17 de diciembre de 2008 se admite la demanda de revisión.

SEXTO .- Admitida a trámite la demanda, reclamadas las actuaciones del pleito y emplazados los que en él han litigado, la representación del Grupo Empresarial Ossorio, S.L., presentó escrito de contestación a la demanda en la que se contienen, en resumen, las siguientes alegaciones:

Hechos.

Previo.

Caducidad de la acción.

La presente demanda de recurso de revisión se interpuso por la actora fuera de plazo, está caducada como regula el artículo 512 LEC .

La caducidad de la instancia, obedece a un doble supuesto:

1. Caducidad de la demanda de recurso de revisión instada ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La documentación aportada por el recurrente acredita la notificación de las sentencias recaídas en los procedimientos:

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n. º 43 de Barcelona, juicio ordinario n. º 350/2003 , notificada el 17 de septiembre de 2003.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, rollo n.° 967/2003 , notificada el 4 de mayo de 2004.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n.° 23 de Barcelona, procedimiento abreviado n. º 267/2006, notificada el 20 de marzo de 2007.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, rollo n. º 116/2007 , notificada el 22 de octubre del 2007.

El plazo para interponer el recurso de revisión es de tres meses contados desde el día en que se descubrieron los documentos nuevos o el fraude, o desde el día de reconocimiento de la declaración de la falsedad y ello requiere, de manera inexcusable, la fijación por el recurrente del elemento temporal dies a quo [día inicial] que debe probarse con precisión ( STS 19/01/1990 ).

En el supuesto que nos ocupa, el recurrente no fija con exactitud cual es el dies a quo [día inicial] que es el 22 de octubre de 2007, fecha en la que se notifica a las partes la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, rollo n.° 116/2007 , por lo que de acuerdo con el artículo 5 CC , al ser un plazo fijado por meses se computa de fecha a fecha.

Los demandantes en revisión con anterioridad interpusieron demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedimiento n. º 11/2008, el 23 de enero del 2008 , fuera del plazo de los tres meses establecido en la LEC ya que el plazo se computa de fecha a fecha, debiendo en todo caso haberse presentado la demanda de recurso de revisión como muy tarde el 22 de enero del 2008 y no el día 23, por tanto, se interpuso fuera de plazo.

2. Caducidad de la demanda de recurso de revisión instada ante el Tribunal Supremo.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 26 de mayo de 2008 , declaró su incompetencia para conocer del recurso de revisión, confiriendo un plazo de cinco días de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.2 LEC , para la correcta interposición de la demanda de recurso de revisión ante el órgano competente, en este caso, el Tribunal Supremo.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña era manifiestamente incompetente para conocer del recurso, pues según el artículo 509 LEC , el competente para conocer del recurso de revisión, es la Sala Civil del Tribunal Supremo o las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Justicia conforme a lo dispuesto en la LOPJ, la cual establece que cuando la sentencia a revisar se fundamente en una norma de derecho común, como es el caso de nos ocupa, (la LPH), el competente es el Tribunal Supremo y no los Tribunal Superiores de Justicia.

La demanda de recurso de revisión tiene fecha de entrada ante eI Tribunal Supremo el 4 de junio de 2008 .

Tanto la jurisprudencia de la antigua como la nueva LEC es muy clara respecto al plazo para interponer el recurso de revisión, así, el plazo de tres meses es de caducidad ( SSTS 1/02/1982 , 6/05/1983 , 11/10/1985 , 9/07/1986 , 28/09/1987 y 13/04/1991 ) por lo que no cabe su interrupción ( SSTS 07/05/1991 , 19/04/2000 y 2/03/2002 ).

El plazo de tres meses es de caducidad, no de prescripción, se computa de fecha a fecha y no admite interrupción ni siquiera por su interposición ante el TSJ ( SSTS 22/12/1989 y 20/10/1990 ).

Cita la STS de 29 de enero de 2007, PR n. º 38/2006 , el plazo para interponer la demanda de revisión es de naturaleza civil, de caducidad, y no admite interrupción ( STS de 26 de marzo de 2002 y las que cita).

En el mismo sentido, la STS de 23 de septiembre de 2004 que no reconoce eficacia interruptiva del plazo a la interposición de la demanda ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

En el supuesto en que nos ocupa, consta acreditado en autos que la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, rollo n° 116/2007 , en la que se declara la falsedad del perito interviniente, fue notificada a las partes el 22 de octubre del 2007. La demanda de revisión ante el Tribunal Supremo se interpone el 4 de junio del 2008 , habiendo sobrepasado con creces el plazo de tres meses de caducidad del artículo 512.2 LEC , ya que la demanda interpuesta ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de enero del 2008 , no interrumpe el plazo de los tres meses, al ser un plazo de caducidad y no de prescripción.

Además, al ser un plazo de caducidad, la Sala al margen de lo expuesto, está obligada a examinar de oficio, la concurrencia o no en el caso que nos ocupa de este esencial requisito procesal.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación de la demanda de revisión.

No obstante, para el improbable supuesto de que se desestime la cuestión procesal previa planteada, en cuanto al fondo del asunto, se opone al escrito de demanda.

Primero.- Niega los hechos de la demanda en cuanto no sean expresamente reconocidos en el presente escrito de contestación.

El recurrente manifiesta en su demanda que la sentencia cuya revisión se pretende es la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril del 2004, rollo n. º 967/2003 , sentencia que tuvo su origen en anterior sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 43 de Barcelona, de 12 de septiembre de 2003, procedimiento ordinario n. º 350/2003 .

Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia jurisdiccional no se reproduce de modo absoluto e incondicionado sino que la misma se halla sujeta a las limitaciones que fluyen de las consideraciones recogidas en el artículo 456 y siguientes de la LEC , por lo que en realidad, la recurrente lo que está recurriendo en revisión, no es la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sino la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 43 de Barcelona.

La recurrente instó demanda de procedimiento ordinario contra el Grupo Empresarial Ossorio, S.L., manifestando que había cometido una serie de irregularidades en las obras que realizó en la C/ DIRECCION000 , n. º NUM000 - NUM002 , finca que se encontraba dentro de la Comunidad de Propietarios que formaban las fincas sitas en la C/ DIRECCION000 n. º NUM000 a NUM001 , cada una de las cuales eran independientes.

Las irregularidades a las que hacía referencia eran:

1.º Invadir un derecho comunitario al impedir o limitar la posibilidad de que todos los demás copropietarios puedan llevar a efecto una operación de transformación de viviendas en local y ello comportaba la disminución real y sustantiva del valor atribuible a sus propiedades.

2.° Aumentar unilateralmente la superficie de techo disponible mediante la habilitación de 234,62 metros cuadrados, y eso comporta que para futuras remodelaciones los demás copropietarios verán reducida la posibilidad de disponer del techo habitable que les corresponde.

3°. Modificación de destino de local a parking, no está admitida por la legislación urbanística y, además, desde el punto de vista civil o dominical comporta para el total de los copropietarios un riesgo añadido y no previsto al encuadrarse la actividad de aparcamiento como una actividad sometida al Reglamento de licencia ambiental 3/1998 de 26 de febrero (antes, actividades molestas, nocivas y peligrosas).

4°. Con la construcción efectuada por la demandada se ha excluido la posibilidad de que su colindante la entidad n. º NUM000 de la finca pueda cargar sobre ella y por tanto de llevar a cabo modificaciones estructurales de su propiedad.

5°. La apertura de ventanales en la pared común medianera que a la larga pueden constituir una servidumbre de vistas y luces sobre el predio afectado impidiendo de facto que el titular de tal predio pudiera en algún momento elevar el nivel de su techumbre.

6°. Modificada unilateralmente la fachada del edificio que constituye un elemento común a tenor de la LPH.

7°. Es posible también que en las infraestructuras de acometidas eléctricas y de agua hayan efectuado tomas no consentidas que pueden agotar o afectar a la intensidad de suministro disponible para el conjunto de la finca.

8°. Obligación de la entidad demandada de abonar 390 658,27 € en concepto de daños y perjuicios para el caso de que la obligación principal se considerase de imposible cumplimiento.

Estos fueron los pedimentos recogidos por el hoy recurrente en su demanda y el Juzgado de Instancia desestimó todas las peticiones, condenando únicamente a reponer a su primitivo estado el muro o pared situado en la parte interior de la finca, actuación que ya fue llevada a cabo.

La sentencia del Juzgado fue recurrida en apelación por el hoy recurrente y la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo n. º 967/2003 , desestimó el recurso.

Segundo.- Una vez notificada esta sentencia, el hoy recurrente, interpone una querella criminal contra D. Ángel , administrador de la mercantil recurrida y el arquitecto - perito D. Felicisimo . Tras los trámites legales oportunos, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en la que se condenaba al perito-arquitecto D. Felicisimo , por un delito de falso testimonio del artículo 460 LEC , pues se consideraba probado a tenor de la documentación aportada entonces por la querellante hoy recurrente que se había modificado la fachada del edificio, concretamente, dando más altura a los ventanales.

La recurrente insta la presente demanda de revisión y argumenta que una vez apercibidos de la modificación operada en la fachada, interpusieron demanda de procedimiento ordinario e intentaron demostrarlo con los medios que en cada momento tuvieron a su alcance, entre ellos, la interposición de la querella criminal. También manifiestan que la falsa documentación aportada por el perito y su falso testimonio dio lugar a confundir al Tribunal juzgador por ello tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación vieron condicionado su fallo.

De dichas afirmaciones se desprende la contradicción de la parte demandante ya que manifiesta que la falsa documentación aportada por el perito y su falso testimonio dio lugar a confundir al Tribunal juzgador, es decir, al Juzgado de Instancia y, sin embargo, solicitan la revisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. Obviamente, el recurso es para en todo caso revisar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y dicha cuestión no es baladí.

Es falso lo alegado cuando refiere que una vez apercibidos de la modificación operada en la fachada, interpusieron demanda de procedimiento ordinario e intentaron demostrarlo con los medios que en cada momento tuvieron a su alcance y que la falsa documentación aportada por el perito y su falso testimonio dio lugar a confundir al Tribunal Juzgador.

El artículo 510 LEC , establece claramente que habrá lugar a la revisión de una sentencia firme si hubiera recaído en virtud de la prueba testifical o pericial y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia ( SSTS 11/03/1953 y 7/10/1982 ).

El artículo 510 LEC se refiere al caso que la sentencia haya sido dictada exclusivamente en virtud de prueba testifical y con fundamento precisamente, en las declaraciones del testigo o testigos condenados por el expresado delito y esto no concurre en el presente supuesto, pues la sentencia firme que se pretende rescindir no ha sido dictada con base exclusivamente en la declaración del perito sino como consecuencia de la inactividad probatoria de la entonces actora y hoy recurrente ( STS 03/02/1994 y, a sensu contrario STS 12/04/2005 ).

En este caso, no se dan los requisitos exigidos por el artículo 510.3 LEC para que la acción prospere. Para acreditar tales supuestos, únicamente hemos de fijarnos en los FFDD tanto de la sentencia de instancia como de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el FJ 7. º de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no hay ni una sola referencia al testimonio del perito que haya servido de fundamento para rechazar la pretensión de la entonces actora hoy recurrente. Su pretensión se desestimó por no haber acreditado la modificación de la fachada, pues había aportado únicamente fotografías de la situación de las ventanas en la actualidad, (en el momento de sustanciación del procedimiento) pero no documentos acreditativos de cómo se encontraban anteriormente. La actora pretendió aportar esa documentación en el acto del juicio pero no se admitió por considerarse un momento extemporáneo y tampoco se ha estimado pertinente aportar tal medio de prueba por medio de las diligencias finales.

No se ha discutir, sí el testimonio del perito condenado por falso testimonio ha servido de base exclusivamente para dictar la sentencia cuya rescisión se pretende, pues ni siquiera se menciona en la sentencia del juzgador de instancia, pues más bien que se desestimó la demanda interpuesta respecto a la modificación de la fachada como consecuencia de la inactividad probatoria de la entonces actora y hoy recurrente.

Según el FJ 4. º de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, rollo n.° 967/2003 , la modificación de la fachada como razona el juez a quo ha quedado huérfana de prueba en el pleito y para justificar la pretendida reforma es insuficiente la simple confirmación del perito designado por los recurrentes, D. Martin que ninguna razón dio del origen de su conocimiento. Es decir, vuelve a manifestar la Audiencia Provincial que la actividad probatoria fue insuficiente. Finalmente, la única referencia que hace al perito es la siguiente: «Por lo demás, la modificación, alegada en la demanda, fue negada desde el primer momento por la entidad demandada, cuyo perito D. Felicisimo , autor del proyecto y director de la obra, confirmó que se había limitado Grupo Empresarial Ossorio S.L. a rehabilitar las ventanas preexistentes» . Es decir, no se cumple el requisito del artículo 510.3 LEC , ni se cumple tampoco el requisito exigido por la jurisprudencia de que la sentencia firme que se pretenda rescindir haya sido dictada con base exclusiva en la declaración del perito condenado posteriormente por falso testimonio. La expresión «por lo demás» utilizada por la Audiencia Provincial supone que dicha argumentación es a más a más de la ya expresada y que no es otra que la hoy recurrente y entonces actora, incumplió con su obligación de acreditar en tiempo y forma las manifestaciones recogidas en su demanda. Ahora entiende esta parte por qué la recurrente solicita la rescisión de la sentencia da Audiencia Provincial de Barcelona, pues es la única que indirectamente hace referencia al perito.

Aunque el encabezamiento del recurso de revisión se afirma que «vengo a interponer demanda de revisión de la sentencia firme, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona [...]», en el apartado tercero del suplico solicita «que tras las actuaciones procesales oportunas, sea rescindida en cuanto dicho extremo la sentencia impugnada, con certificación del fallo y devolución de los autos al Tribunal del que proceden (se deberá entender la Audiencia Provincial de Barcelona), para que las partes usen de su derecho según les convenga en el juicio correspondiente, interesando a esta parte actora [...]».

No entiende como interesa la revisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación instado contra la sentencia del Juzgado para acabar suplicando la devolución de los autos al Tribunal del que proceden para que las partes usen de su derecho según les convenga en el juicio correspondiente (debe referirse el procedimiento ordinario).

Toda la confusión y la poca concreción de lo suplicado en la demanda de revisión obedece a que en la sentencia de instancia ni siquiera se menciona al perito de esta parte, posteriormente, condenado por falso testimonio, en cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sí lo menciona.

En conclusión, debe desestimarse la demanda de revisión por cuanto no cumple con ninguno de los requisitos del artículo 510.3 LEC , pues la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó la pretensión de la entonces actora hoy recurrente, respecto de la modificación de la fachada por su inactividad probatoria y no por las manifestaciones del perito D. Felicisimo .

Fundamentos de Derecho.

I.- Competencia del Tribunal, artículo 509 LEC en relación con el artículo 56.1 y siguientes de la LOPJ .

II.- Motivación del recurso, artículo 510.3 LEC pero a sensu contrario.

III.- Legitimación activa y pasiva, artículo 511 LEC .

IV.- En cuanto a la suspensión de la sentencia impugnada, el artículo 515 LEC , en relación con el artículo 566 de la misma ley , a sensu contrario.

V.- Jurisprudencia. Cita la STS de 29 de enero de 2007, PR n. º 38/2006 .

VI.- Costas, artículo 516.2 LEC .

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito y los documentos que se acompañan, con sus copias, se sirva admitirlos, tenga por interpuesto en nombre y representación de la mercantil Grupo Empresarial Ossorio S.L. contestación y oposición a la demanda de revisión de sentencia firme, instada por los demandantes, y se de traslado de la misma a los actores y tras los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que:

1. Estime la cuestión previa de caducidad de la instancia alegada por esta parte, desestimando íntegramente la demanda de revisión instada de contrario con expresa imposición de las costas causadas a la contra parte.

2. Subsidiariamente: en el improbable supuesto que no se estimase la excepción procesal anteriormente referida, y entrando en el fondo del asunto, dicte en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda de revisión interpuesta por los actores en virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en nuestro escrito de contestación a la demanda, y todo ello con expresa imposición a la contraparte de las costas causadas.»

SÉPTIMO .- Por providencia de 9 de diciembre de 2010 se señaló el 20 de enero de 2011 para la celebración del juicio verbal. Y por providencia de 29 de diciembre de 2010 por necesidades del servicio se trasladó la vista al día 25 de enero de 2011.

OCTAVO.- Por escrito de 20 de diciembre de 2010 la representación procesal del demandado en revisión solicita que no se celebre vista. Dado traslado al demandante en revisión manifiesta que no se opone a que no se celebre la vista.

NOVENO.- Por providencia de 13 de enero de 2011 al haber manifestado las partes que no era necesaria la vista, se suspende la misma y quedan las actuaciones pendientes para votación y fallo para el 25 de enero de 2011 y se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal para que informe antes de la fecha señalada para votación y fallo.

DECIMO.- El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 514.3 LEC 1/2000 procede desestimar la demanda de revisión por las siguientes razones:

Es doctrina reiterada de esa Sala la de que uno de los requisitos que condicionan inexcusablemente la viabilidad de todo recurso de revisión es el de que el mismo ha de promoverse necesariamente dentro del plazo de tres meses, contados desde que «(...) se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad», así como la de que, al ser el de revisión un recurso extraordinario y excepcional, es requisito ineludible el de que el recurrente pruebe con exacta precisión el día concreto ( dies a quo del expresado plazo de caducidad) en que tuvo conocimiento de los documentos aportados, sin que pueda dejarse la determinación del dies a quo a la decisión de la propia parte.

Pues bien en el presente recurso la condena por falsedad del perito cometida en el procedimiento civil, Ie fue notificada al querellante que a su vez es demandante en revisión, el 22 de octubre de 2007, y la demanda de revisión tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 4 de junio de 2008, de tal manera que ha transcurrido con creces el plazo de tres meses establecido en el artículo 512.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esa Sala tiene reiteradamente declarado que el plazo para interponer la demanda o recurso de revisión es de naturaleza civil, de caducidad, y no admite interrupción. En este sentido, se han pronunciado las sentencias de esa Sala de 26 de marzo de 2002 , de 23 de septiembre de 2004 y 29 de enero de 2007 .

Por todo lo anteriormente expuesto el Fiscal interesa la desestimación de la presente demanda de revisión.

UNDÉCIMO .- En los fundamentos de esta resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

PR, procedimiento de revisión.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TSJ, Tribunal Superior de Justicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1. Los demandantes en revisión interpusieron demanda de procedimiento ordinario n. º 350/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia n. º 43 de Barcelona contra el grupo empresarial Osorio, S.L., por las diversas irregularidades cometidas en las obras realizadas en el edificio de C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM002 , dictándose sentencia el 12 de septiembre de 2003 que estimaba parcialmente la demanda.

2. Interpuesto recurso de apelación, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia n. º 254, de 30 de abril de 2004, en el rollo n. º 967/2003 , desestimando el recurso.

3. Tras la notificación de esta sentencia, el presidente de la Comunidad de Propietarios D. Esteban presentó una querella contra el arquitecto-perito D. Felicisimo . Tras los trámites legales oportunos, el Juzgado de lo Penal n. º 23 de Barcelona, procedimiento abreviado n. º 267/2006 dictó sentencia por la que se condena al perito-arquitecto D. Felicisimo , por un delito de falso testimonio del artículo 460 del Código Penal , pues se consideraba probado a tenor de la documentación aportada que se había modificado la fachada del edificio, concretamente, dando más altura a los ventanales.

4. Esta sentencia fue confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo n. º 116/2007, el 22 de octubre de 2007 , fecha en la que fue notificada a las partes según consta en autos.

5. A continuación, los demandantes interpusieron demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedimiento n.º 11/2008, que por auto de 26 de mayo de 2008 , declaró su incompetencia para conocer del recurso, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 509 LEC , la competente para conocer del recurso de revisión, es la Sala Civil del Tribunal Supremo, pues la sentencia cuya revisión se solicitaba se fundamentaba en una norma de Derecho común, la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, se confirió a los demandantes un plazo de cinco días de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.2 LEC , para la correcta interposición de la demanda de revisión ante el órgano competente.

6. En consecuencia, el 4 de junio de 2008 se interpuso la demanda de revisión que enjuiciamos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2004, rollo n.º 967/2003 , fundada, en síntesis, en que: a ) la sentencia cuya revisión se pretende no reconoció la pretensión de la actora referida a que la fachada del edificio que es un elemento común, había sido modificada unilateralmente por la demandada; b) para emitir dicho fallo el Tribunal valoró decisivamente la declaración del perito-arquitecto de la demandada D. Felicisimo que en primera instancia mediante la aportación de planos como prueba documental y, posteriormente, mediante su declaración en juicio en calidad de perito y de director de la obra, negó que la fachada del edificio hubiera sido modificada, manifestando que la demandada se había limitado a rehabilitar los ventanales existentes; c) D. Esteban , presidente de la Comunidad de Propietarios interpuso una querella criminal contra el perito cuya falsa prueba documental y falso testimonio en el juicio, dio lugar a confundir al tribunal juzgador que probablemente Ie confirió un plus de credibilidad porque sus declaraciones lo fueron en calidad de perito con obligación advertida de decir verdad y por el conocimiento que tenía como autor del proyecto y director de la obra; d) sustanciado el procedimiento penal, el perito D. Felicisimo ha sido condenado en firme por un delito de falso testimonio en el juicio civil de primera instancia, tipificado en el artículo 460 del Código Penal por el Juzgado de lo Penal n.º 23 de Barcelona, sentencia que fue confirmada el 22 de octubre de 2007 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona; e) en ambas sentencias queda probado que la fachada del edificio -que es un elemento común- había sido modificada sin mediar la autorización del resto de los copropietarios; f) a continuación, se interpuso por los demandantes una demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedimiento n.º 11/2008, que por auto de 26 de mayo de 2008 se declaró incompetente para conocer del recurso, pues de acuerdo con el artículo 509 LEC , la competente es la Sala Civil del Tribunal Supremo ya que la sentencia cuya revisión se solicita se fundamenta en una norma de Derecho común, la Ley de Propiedad Horizontal, por tanto, se confiere a los demandantes un plazo de cinco días de acuerdo con el artículo 62.2 LEC , para la correcta interposición de la demanda de recurso de revisión ante el Tribunal Supremo; y g) el 4 de junio de 2008 se interpone la presente demanda de revisión ante esta Sala al amparo del articulo 510.3 LEC .

SEGUNDO .- Alega la parte demandada con carácter previo que procede la desestimación de la demanda de revisión, pues se interpuso fuera de plazo y la caducidad obedece a un doble supuesto:

1. Caducidad de la demanda de revisión instada ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con base en que: (i) el recurrente no fija con exactitud cual es el dies a quo [día inicial] para la interposición del recurso de revisión; (ii) el 22 de octubre de 2007 se notifica a las partes la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, rollo n.° 116/2007 ; (iii) el plazo para la interposición del recurso de revisión es de 3 meses que se computa de fecha a fecha de acuerdo con el artículo 5 CC ; (iv) los demandantes el 23 de enero de 2008, fuera de plazo, interpusieron demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedimiento n. º 11/2008, que por auto 26 de mayo de 2008 , declaró su incompetencia para conocer del recurso de revisión, (artículo 509 LEC ) confiriendo un plazo de cinco días de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.2 LEC , para la correcta interposición de la demanda de revisión ante el órgano competente, en este caso, el Tribunal Supremo.

2. Caducidad de la demanda de revisión instada ante el Tribunal Supremo con base en que: (i) la presente demanda de revisión tiene fecha de entrada ante eI Tribunal Supremo el 4 de junio de 2008 ; (ii) la jurisprudencia tanto de la antigua como de la nueva LEC es muy clara respecto a que el plazo para interponer el recurso de revisión es de caducidad ( SSTS 1/02/1982 , 6/05/1983 , 11/10/1985 , 9/07/1986 , 28/09/1987 y 13/04/1991 ) por lo que no cabe su interrupción ( SSTS 07/05/1991 , 19/04/2000 , 2/03/2002 y 29/01/2007 ); (iii) el plazo se computa de fecha a fecha y no admite interrupción ni siquiera por su interposición ante el TSJ ( SSTS 22/12/1989 , 20/10/1990 y 23/09/2004 ); (iv) la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8.ª, rollo n. ° 116/2007 , en la que se declara la falsedad del perito interviniente, fue notificada a las partes el 22 de octubre del 2007 y la demanda de revisión ante el Tribunal Supremo se interpone el 4 de junio del 2008 , ha sobrepasado con creces el plazo de tres meses de caducidad del artículo 512.2 LEC , ya que la demanda interpuesta ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de enero del 2008 , no interrumpe el plazo de los tres meses al ser un plazo de caducidad y no de prescripción y (v) al ser un plazo de caducidad, la Sala al margen de lo expuesto, está obligada a examinar de oficio, la concurrencia o no de este requisito procesal.

TERCERO .- Como recoge la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2005 , el artículo 512.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «dentro del plazo señalado en el apartado anterior, se podrá solicitar la revisión siempre que no hayan transcurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad.»

La primera cuestión que debe, en consecuencia, resolverse, es la relativa al cumplimiento del plazo expresado en la presentación de la demanda de revisión, toda vez que tanto el Ministerio Fiscal al evacuar su informe como la parte demandada alegan que dicha presentación ha tenido lugar extemporáneamente por haber transcurrido el plazo de tres meses que señala la disposición que acaba de citarse.

No puede existir duda alguna acerca de la certeza de esta afirmación, toda vez que la misma se infiere de los hechos reconocidos por la parte demandante y de los documentos aportados con la demanda de revisión. Ha afirmado, en efecto, la parte demandante en este proceso que el perito D. Felicisimo ha sido condenado en firme por un delito de falso testimonio en el juicio civil de primera instancia, tipificado en el artículo 460 del Código Penal , como acreditan las copias de las sentencias que se acompañan del Juzgado de lo Penal n. º 23 de Barcelona y de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2007 . A continuación, se interpuso una demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedimiento n.º 11/2008, que por auto de 26 de mayo de 2008 , declaró su incompetencia para conocer del recurso de revisión, pues de acuerdo con el artículo 509 LEC , la competente es la Sala Civil del Tribunal Supremo, pues la sentencia cuya revisión se solicita se fundamenta en una norma de Derecho común, la Ley de Propiedad Horizontal, y confirió a los demandantes un plazo de cinco días de acuerdo con el artículo 62.2 LEC , para la correcta interposición de la demanda de revisión ante el Tribunal Supremo. Y habiendo presentado la demanda de revisión en el Registro de este Tribunal el 4 de junio de 2008 , en esta fecha habían transcurrido con creces los tres meses del plazo de caducidad exigidos por el artículo 512.2 LEC .

Como dicen las SSTS de 3 de marzo de 1998 , 1 de diciembre de 1999 , 16 de junio de 2000 , 26 de septiembre de 2005 y 12 de mayo de 2006 , PR n.º 72/2003 , entre otras muchas, es reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que uno de los requisitos que condicionan inexcusablemente la viabilidad de toda demanda de revisión es que ha de promoverse dentro del plazo de tres meses, contados desde que se descubrieron los documentos nuevos o el fraude o desde el día reconocimiento de la falsedad, y el referido plazo es de caducidad y, por tanto, no admite causas de interrupción ( SSTS de 25 de mayo de 1992 , 15 de septiembre de 1992 , 14 de septiembre y 18 de octubre de 1993 , 8 de noviembre de 1995 , 29 de enero de 1997 , entre otras muchas). Por tanto, no puede entenderse interrumpido este plazo por el hecho de interponer la demanda de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como han declarado las SSTS de 11 de mayo de 2001 , PR n. º 5410/1999 , 4 de noviembre de 2002, PR n.º 1744/2001 y 20 de enero de 2007, PR n. º 38/06 .

Desestimación de la demanda.

En atención a lo expuesto, debe ser desestimada la demanda de revisión interpuesta. Obedeciendo este pronunciamiento a una causa de inadmisibilidad de la demanda, no procede la pérdida del depósito constituido por la parte demandante ni la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.