STS, 11 de Febrero de 2011

En el procedimiento contencioso-administrativo número 255/2006, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de 2008 desestimando el recurso promovido por Binter Canarias SA contra la Orden dictada por el Ministro de Economía y Hacienda de 10 de abril de 2006, que desestimaba el recurso de alzada de 28 de marzo de 2006 contra el acuerdo de denegación de la solicitud de incentivos económicos regionales formulada por la recurrente para una actividad de transporte aéreo, no incluida entre los sectores promocionales relacionados en el artículo 7.1 del Real Decreto 569/1988, de 3 de junio por tratarse de una actividad de transporte; por tratarse de inversiones de sustitución excluidas de las ayudas de estos incentivos; y no cumplir las condiciones establecidas, por no tratarse de activos fijos.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Binter Canarias SA, preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de 20 de junio de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de septiembre de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes cinco motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por "incurrir la sentencia en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de aquellas que le imponen decidir todas las cuestiones planteadas en el proceso (artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 24.1 de la CE , el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

Segundo: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , porque se ha producido "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que impiden apreciar de oficio un motivo de fundar la oposición omitiendo el previo sometimiento de la cuestión a las partes que ordenan los apartados 1 y 2 del artículo 33 y el artículo 65.2 de la LJCA , produciendo así la indefensión de mi parte."

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por "incurrir la sentencia recurrida en infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 33, apartados 1 y 2, 65.2 y 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 24.1 de la CE , el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por "incurrir la sentencia recurrida en infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 217, 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supletoriamente aplicable, en relación con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 60.4 y Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio )."

Quinto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por "incurrir la sentencia recurrida en infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, en relación con el artículo 138.1 de la Constitución y con el artículo 299.2 (antiguo artículo 221 ) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea; así como en la vulneración de los artículos 9, apartados 1 y 3, de la Constitución, 1, 2.2 y 3.1 del Código Civil , y de los principios de primacía de la ley, de jerarquía normativa, de seguridad jurídica y de sujeción a la Constitución, del que deriva un deber general positivo de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales (artículo 5.1 LOPJ ).

Terminando por suplicar dicte sentencia "declarando haber lugar al mismo y dejando sin efecto la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime el citado recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, así como todas y cada una de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda que oportunamente se formalizó en el mismo."

Admitido el recurso de casación, por la representación procesal de la Administración del Estado se presentó escrito de oposición al recurso en fecha 2 de marzo de 2009 en el que suplica dicte sentencia por la que "con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA " .

Se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y por providencia de fecha 20 de diciembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de mayo de 2008 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "BINTER CANARIAS, S.A." contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de abril de 2006 que desestima el recurso de alzada promovido contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de marzo de 2006 que denegó los incentivos económicos solicitados por dicha sociedad al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales y Real Decreto 569/88, de 3 de junio , de Delimitación de la Zona de Promoción Económica de Canarias, para un proyecto de adquisición de seis aviones ATR 72-500.

La denegación, que puso fin al expediente número GC/521/P06, se basó en que el proyecto de inversión presentado por la sociedad no ajustarse a las normas aplicables. En particular, en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 28 de marzo de 2006 se justifica la denegación por las siguientes razones:

-Denegar los incentivos solicitados por tratarse de un proyecto cuya inversión, de acuerdo con la documentación aportada al momento de la solicitud de beneficios, está prevista para una actividad que no está incluida entre los sectores considerados promocionables que figuran relacionados en el art.7.1 del Real Decreto 569/88, de 3 de junio , por tratarse de una actividad de transporte.

-Igualmente, se considera que con los datos aportados al momento de la solicitud de beneficios, se trata de inversiones de sustitución las cuales quedan excluidas de las ayudas de esta línea de incentivos regionales, tal como establece el punto 4.4 de las Directrices comunitarias sobre ayudas de estado con finalidad regional (98/C74/06).

- Por último, la inversión planteada no cumple lo establecido en el art.10 del Real Decreto 1535/87, de 11 de diciembre , por la naturaleza de los bienes productivos, en cuanto que no se trata de activos fijos.

La parte recurrente plantea en los dos primeros motivos de casación, articulados al amparo del articulo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Concretamente, en el primer motivo se aduce la infracción de aquellas normas que imponen al tribunal decidir todas las cuestiones planteadas en el proceso, artículos 33.1.y 67.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, el articulo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el articulo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia es incongruente por omisión o silencio al no resolver algunas de las cuestiones planteadas, como resulta claramente de que no se refiera en absoluto al patente error en que había incurrido el "análisis del proyecto de inversión" y la consiguiente propuesta de resolución al reflejar que el porcentaje máximo de subvención en la zona ("Máximo subvención zona") era 0 pese a que, como reflejaba el "análisis" realizado con anterioridad, el porcentaje máximo de subvención en la zona era del 50%, conforme venía establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto 569/1988, de 3 de junio , ni se refiere la Sala a la correspondiente incongruencia y déficit de motivación en que incurría el acto administrativo impugnado por razón y efecto del mencionado error. Tales razones de impugnación se formularon en los momentos procesales adecuados, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, y pese a ello no merecieron a la Sala " a quo " el más mínimo comentario que permitiera conocer las razones de su desestimación. Añade la recurrente que se ha desestimado el recurso y la pretensión subsidiaria por el error detectado en el segundo "análisis del proyecto de inversión" obrante en el expediente, error manifiesto que se transmitió a la propuesta de resolución y a esta misma, razón por la que la sentencia, que no se pronuncia sobre tal extremo, que se había planteado oportunamente en la demanda, resulta incongruente.

En el segundo motivo, la infracción seria de aquellas normas reguladoras de la sentencia que le impiden apreciar de oficio un motivo para fundar la oposición, omitiendo el previo sometimiento de la cuestión a las partes que ordenan los apartados 1 y 2 del articulo 33 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional , produciendo así indefensión a la recurrente. Se sostiene al respecto, que la sentencia recurrida se aparta de las cuestiones controvertidas en el proceso y añade como motivo complementario de oposición al recurso -en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto- que la expresión "podrá" del Real Decreto 889/1989 permite interpretar que nos hallamos en un campo en el que se permiten amplias facultades discrecionales a la Administración, pese a que dicha cuestión no se encontraba entre los motivos de oposición al recurso esgrimidos en la contestación a la demanda, ni entre las razones manejadas para denegar la subvención. Igual ocurre con el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia en el que además de reiterar la discrecionalidad de la Administración, se refiere a una línea jurisprudencial en materia de subvenciones que no esta invocada ni en la contestación ni en la resolución combatida.

Los preceptos legales que se reseñan impiden que los órganos jurisdiccionales puedan acudir en auxilio de cualquiera de las partes y dictar sentencia con base en cuestiones ajenas a las pretensiones y alegaciones de las mismas sin someterlas previamente a su consideración, dada la manifiesta indefensión que en tal caso producirían, pues, sin posibilidad de contradicción alguna, se ha resuelto la controversia con fundamento, aunque sólo sea en parte, de forma complementaria o "ex abundatia" , en las mencionadas cuestiones que no constaban en el acto administrativo recurrido ni en los escritos de la contraparte.

Analizaremos de modo conjunto los motivos de casación primero y segundo pues en ambos se denuncia el mismo "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se recogen en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , apartado c), incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia omisiva y vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".

Como hemos expuesto, la tacha de incongruencia omisiva se concreta en que la Sala de instancia no habría efectuado referencia alguna al argumento esgrimido en el escrito de demanda formulado en la instancia sobre la existencia de un error en el "análisis del proyecto", según antes hemos razonado no habría efectuado pronunciamiento alguno sobre tal cuestión. En la sentencia que hemos trascrito la Sala de instancia se refiere, de modo expreso, al razonamiento de la Administración que justifica la improcedencia de la subvención solicitada, subrayando la corrección de las razones ofrecidas en la resolución impugnada. Aun cuando es cierto que la sentencia no contiene una referencia a la alegación sobre la existencia de un error material en el análisis del proyecto, la respuesta del Tribunal de instancia analiza las alegaciones sustanciales de la demanda y expresa su juicio respecto la corrección de la resolución impugnada, denegatoria de la subvención. Para que pudiera ser acogido sería necesario que el argumento fuese central y esencial en relación con la impugnación lo que solo ocurre en la consideración del recurrente, pues en dicho escrito procesal planteaba los distintos argumentos contra la denegación, y en el primero de ellos, se denunciaba el error, déficit de motivación e incongruencia de la resolución recurrida, motivo que es tratado conjuntamente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia en el que se razona de forma suficiente en clave desestimatoria. El vicio de incongruencia omisiva se produce por la ausencia del pronunciamiento del Tribunal, no porque éste sea o deje de ser más o menos detallado o minucioso en sus explicaciones, y observamos que la cuestión de fondo suscitada ha sido realmente examinada y resuelta por la Sala sentenciadora, sin que el silencio denunciado sobre un supuesto "error material" en uno de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo de subvención presente la relevancia pretendida.

Tampoco existe la segunda infracción denunciada. El Tribunal de instancia, expone en el fundamento jurídico cuarto una serie de consideraciones sobre la naturaleza y el carácter de las subvenciones y las facultades que el Real Decreto aplicado reconoce a la Administración en esta materia. Tales reflexiones incluidas en el citado fundamento y singularmente la utilización del termino "podrá" en alusión a las facultades de la Administración no pueden interpretarse como una alteración de los términos del debate que haga necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional pues no introduce ninguna cuestión "nueva" que exija que las partes deban pronunciarse. Antes bien, se trata de razonamientos de la Sala que enmarcan el tema debatido y determinan de forma genérica el ámbito de actuación de la Administración en el caso examinado.

En el tercer motivo de casación, articulado, esta vez, al amparo del articulo 88.1 d) de la ley Jurisdiccional se reproducen los mismo argumentos que en los anteriores, pues se insiste en la infracción del articulo 33, apartado 1 y 2, 65.2 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el articulo 24 CE , articulo 11.3 Ley Orgánica del Poder Judicial y articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconociendo la recurrente "la incorrección procesal al plantear por dos vías el mismo motivo de casación" por la incertidumbre del cauce procesal adecuado. El motivo, pues, ha de ser desestimado por las mismas razones antes expuestas al no añadirse ningún nuevo dato o elemento a lo anteriormente razonado.

En su cuarto motivo de casación, que formula al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional , la sociedad recurrente denuncia como normas infringidas, literalmente, los artículos 217, 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supletoriamente aplicable, en relación con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 60.4 y Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio ).

En él reitera, nuevamente, el error en el que, a juicio de la recurrente, se ha incurrido en la valoración de uno de los datos del análisis del proyecto, en concreto, en la determinación del porcentaje de subvención procedente. Se afirma que en el primero de los análisis del proyecto de inversión realizado por el Ministerio de Economía y Hacienda -folios 434 a 445- se cifra y se propone en un porcentaje del 8% de la inversión en tanto que en el análisis del proyecto de inversión del que trae causa la resolución recurrida, -folios 495 a 507- que tiene un contenido idéntico que el anterior, y concede la misma puntuación, establece que el máximo de la subvención es de 0, lo que pone de manifiesto el manifiesto error que se ha transmitido al acto administrativo impugnado. Tal error no es examinado por la Sala, que de haberlo analizado, a criterio de la recurrente, hubiera determinado la concesión de la ayuda en el porcentaje de la subvención a la que se refiere el mencionado análisis, es decir, del 8%. Aun cuando se trata de una cuestión de hecho, que no puede valorarse en casación, si la Sala hubiera examinado tal error que figura en el segundo análisis se concluye que se habría concedido a la recurrente la ayuda solicitada.

El motivo no puede ser estimado, en los términos en que viene expuesto. Además de lo inadecuado de plantear en el recurso de casación la valoración de un dato fáctico obrante en un informe técnico, es lo cierto que tampoco de lo actuado se desprende la existencia del error material que viene a sustentar el motivo. No es válido a estos efectos la mera comparación de dos análisis del proyecto para concluir que el segundo de ellos -que perjudica al recurrente- es erróneo, pues con independencia de este factor -que carece de base material en cuanto los respectivos análisis presentaron diferencias en el resumen económico financiero y en los datos de la valoración- es lo cierto que la resolución denegatoria se fundamenta en un conjunto de razones y de argumentos de diferente índole que justifican la decisión recurrida. La mera constatación del eventual error en la determinación de un porcentaje en un informe previo, no se revela, pues, como decisivo ni trascendente, en la medida que concurren diversas razones -en las que no esta implicado el aludido error- que sustentan tal denegación.

Así pues, si se superara el problema procesal, y entráramos al examen de si existió un error material notorio y patente -que no se advierte-, tampoco el motivo podría prosperar. Los criterios tomados en consideración para el rechazo de la solicitud de los incentivos no derivan del dato puesto de manifiesto. A tales efectos, esto es, para rechazar la relevancia del error, en la decisión adoptada basta recordar que en ella se valora, con carácter general, que el proyecto esta previsto para una actividad que no esta incluida en un sector considerado promocionable, aún más, considera que se trata de inversiones de sustitución, y, finalmente, se maneja como criterio denegatorio, que tampoco procede el reconocimiento por la naturaleza de los bienes productivos, en cuanto no se trata de activos fijos.

Ello excluye, por lo tanto, que el invocado error material presente trascendencia en el sentido de que de ser cierta tal equivocación, hubiera incidido en el sentido de la decisión a adoptar, esto es, la advertencia del error no hubiera determinado por sí el reconocimiento de la subvención. La decisión, como acabamos de exponer, se fundamenta en varias razones autónomas e independientes a las expuestas en el motivo del recurso y han sido precisamente aquellos criterios los que han determinado la denegación de los incentivos que había solicitado, la decisión administrativa que así lo acuerda no resultaría "contaminada" por el hipotético error en el que se basa el cuarto motivo de casación.

En el quinto y último motivo de casación se censura la Sentencia de instancia por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, en relación con el artículo 138.1 de la Constitución y con el artículo 299.2 (antiguo artículo 221 ) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea; así como en la vulneración de los artículos 9, apartados 1 y 3, de la Constitución, 1, 2.2 y 3.1 del Código Civil , y de los principios de primacía de la Ley, de jerarquía normativa, de seguridad jurídica y de sujeción a la Constitución, del que deriva un deber general positivo de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales (artículo 5.1 LOPJ ).

La Sentencia -se afirma- lejos de hacer una interpretación sistemática y armónica de las distintas normas aplicables, conjugando unas con otras, y de atenerse al principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico (...), se aferra a lo establecido con carácter general en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , dictado en desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales , ignorando así, pese a constar en la trascripción literal que hace de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994, que uno de los elementos que justifican el "calificativo de especial" que dicho texto legal se atribuye a sí mismo lo constituye, precisamente, "contar con un bloque de incentivos destinados a compensar problemas de discontinuidad territorial", problemas de discontinuidad territorial derivados de la insularidad que se compensan con, entre otros medios, el establecimiento de puestos aéreos y marítimos entre las distintas islas y con el resto del territorio nacional, esto es, mediante "incentivos" al establecimiento y sostenimiento de líneas de transporte que ayuden a superar los problemas de la discontinuidad territorial (...).

Y añade que (...) la sentencia recurrida ignora la primacía de la ley sobre las restantes normas de inferior rango y vulnera el principio de jerarquía normativa al no apreciar contradicción alguna entre una norma reglamentaria que excluye a una gran parte de sectores económicos -el de transporte entre ellos- de ser beneficiario de "Incentivos Económicos Regionales" en Canarias, y una norma legal que ordena el funcionamiento de los incentivos económicos regionales en Canarias sin más limitación sectorial que la establecida en la normativa comunitaria (...).

El motivo debe ser rechazado. La Sala en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida ciertamente examina la norma invocada, con cita y trascripción de la Exposición de Motivos y del articulo 20 de la Ley 19/1994 de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias y realiza una serie de consideraciones que se exponen en el fundamento jurídico quinto, de las que discrepa la recurrente. No obstante, aun cuando las genéricas reflexiones expuestas por la sala puedan ser mas o menos acertadas, sucede que estas no inciden ni resuelven de forma directa el tema litigioso, pues, la aplicación del la aludida norma sobre el régimen económico y fiscal de Canarias al caso de autos no sería determinante para el reconocimiento de la subvención, vistas las razones que sustentan la denegación que, como hemos indicado, son de diversa naturaleza y no han sido oportunamente desvirtuadas por la recurrente. Esto es, aun cuando se dotara de la máxima flexibilidad al funcionamiento de los incentivos regionales y a la localización de las inversiones en las islas; según reza la norma invocada- es lo cierto que subsisten las razones que fundamentaron en su día la denegación de la subvención y, según hemos indicado la interpretación y consideración que de la citada Ley realiza la sala de instancia no resulta decisiva ni relevante en la decisión final adoptada.

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español