STS, 9 de Febrero de 2011

"Iberdrola, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 26 de febrero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 206/2008 contra la Orden Ministerial ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 19 de septiembre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso, declare nulos y contrarios a Derecho la DA 2ª Anexo II y DA 3ª de la OM impugnada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- Por auto de 3 de diciembre de 2008 la Sala de la Audiencia Nacional acordó "elevar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición motivada para que resuelva en definitiva sobre la competencia para conocer del recurso interpuesto [...]".

Cuarto.- Esta Sala dictó auto con fecha 5 de noviembre de 2009 acordando su competencia para conocer del recurso, que se siguió tramitando bajo el número 113/2009.

Quinto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de junio de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden ITC/3863/2006 [sic], de 28 de diciembre, al ser la misma plenamente ajustada a Derecho".

Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 13 de abril de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 19 de noviembre de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de enero de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Iberdrola, S.A." impugna ante esta Sala dos disposiciones adicionales de la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

La segunda de las pretensiones anulatorias se dirige contra la Disposición adicional tercera en virtud de la cual se fija, con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la cantidad destinada a la financiación del Plan de acción [2008-2012], aprobado por el acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007 y por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003.

La recurrente interesa la declaración de nulidad de esta disposición adicional porque considera, en síntesis, que la legislación de hidrocarburos no permite financiar con cargo a los peajes de acceso los planes de ahorro y eficiencia energética. Invoca a estos efectos la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2007, dictada en el recurso 12/2006 , mediante la que se anuló una norma análoga (contenida en el Real Decreto 1556/2005 ) en relación con la tarifa eléctrica.

Segundo.- Dicha pretensión ya ha sido estimada por la Sala en nuestra reciente sentencia de 24 de enero de 2011 al acoger de modo parcial el recurso número 117/2009 deducido por la Asociación Nacional de la Industria Eléctrica contra la misma Orden ITC/3863/2007. Se ha anulado, en consecuencia y con carácter erga omnes , la Disposición adicional tercera de la citada Orden, lo que hará innecesarias otras consideraciones adicionales en esta sentencia, bastando que nos remitamos a la lectura de la precedente.

Tras recordar cuál había sido el criterio de esta Sala respecto de la financiación de aquellos planes con cargo a la tarifa eléctrica, decíamos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2011 lo siguiente:

"[...] Este mismo razonamiento, y sus conclusiones, abocarán a la estimación parcial del presente recurso. Pues tampoco la Ley de Hidrocarburos al regular los peajes del sector gasista en sus artículos 91 a 93 ni el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , que la desarrolla en este particular, permiten cargar a los peajes de acceso las cantidades que el Gobierno había previsto para la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética.

Así lo estimaba, por lo demás, el informe que la Comisión Nacional de Energía hizo sobre el proyecto de Orden Ministerial objeto de impugnación. Destacó dicha Comisión en el apartado 21 de sus conclusiones que '[...] el nuevo concepto a retribuir con cargo a los peajes del sector gasista, con destino a Ahorro y Eficiencia Energética, no está reconocido como retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones en el Capítulo III del Real Decreto 949/2001 , por lo que podría requerir de una norma de mayor rango normativo'.

Análoga prevención contenía el informe sobre el proyecto de Orden objeto de litigio emitido por Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía que obra al folio 421 del expediente administrativo. Al referirse expresamente a la 'financiación del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4' afirmaba la Dirección General que "los peajes incluyen un término adicional, que permitirá financiar parte del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4, según se ha previsto en la disposición adicional quinta del proyecto de Orden de peajes y cánones. Ante los problemas jurídicos que ha generado la financiación del Plan de Acción de la E4 con cargo a la tarifa eléctrica (el Tribunal Supremo ha anulado el artículo correspondiente del Real Decreto de tarifa eléctrica para 2006 ), el MITYC deberá confirmar que no existen problemas en la normativa vigente para incluir como coste adicional, financiado con cargo a los peajes, parte del coste de financiación del Plan de Acción 2008-2012 de la E4'.

El parecer de aquella Dirección General del Ministerio de Economía ni siquiera fue objeto de consideración por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pues la Secretaría General Técnica de este último afirma en su informe de 27 de diciembre de 2007 (folio 152 del expediente administrativo) que '[...] al final del preámbulo, en el párrafo relativo a los informes preceptivos, debería suprimirse la referencia al informe de la Dirección General de Política Económica, puesto que no consta que se haya emitido [...]'.

En fin, no es posible aceptar la alegación del Abogado del Estado según el cual no hay disposición que 'impida' la financiación, con cargo a los peajes de acceso, de los planes de ahorro y eficiencia energética. El planteamiento adecuado es justamente el contrario: la retribución de las actividades gasistas por la vía de los peajes exige que éstos incorporen tan sólo los conceptos expresamente previstos en la Ley 34/1998 , entre los que no figura la financiación de planes de ahorro energético. Y aun cuando el artículo 25 del Real Decreto 949/29001 establezca como criterio para la determinación de los peajes, entre otros, el de incentivar a los consumidores un uso eficaz del gas, ello no hace posible imputarles el coste directo de la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética. Mucho menos puede mantenerse que sirvan de cobertura a esta imputación las previsiones generales que contiene el artículo 54.1 de la Ley 34/1998 , a tenor del cual las actividades de las empresas que operan en el sector gasista deben respetar, entre otras, las obligaciones derivadas de la defensa del medio ambiente."

Tercero.- La primera pretensión de "Iberdrola, S.A.", por el contrario, no ha sido analizada por la Sala hasta este momento y se concreta en la demanda interesando que declaremos nula la "DA2ª, Anexo II". Debemos entender -y esta precisión es relevante, por lo que a continuación se dirá- que el recurso va dirigido contra la remisión que la Disposición adicional segunda hace al citado anexo II (en el que se consigna de modo particularizado, compañía por compañía, la "retribución de las actividades de distribución, transporte, y regasificación para el año 2008") y en esta misma medida contra el anexo, en cuanto afecta a la actividad de distribución, no así a la retribución de otras actividades como las de transporte y de regasificación.

El contenido de la Disposición adicional segunda de la Orden ITC/3863/2007 es muy amplio y sólo parte de él -mediante la remisión a los anexos- se aplica a las distribuidoras de gas natural. Incluso en lo que concierne a esta específica parte, la recurrente no discute la validez del régimen retributivo de las distribuidoras de gas que denomina "tradicionales ya implantadas" sino tan sólo el que se aplica a las "nuevas entrantes". Quiérese decir con ello que la pretensión anulatoria de la "D.A. 2ª Anexo II", en los términos generales en que viene formulada no podría tener en ningún caso acogida favorable pues el contenido de una y otro desbordan con mucho el marco de los razonamientos impugnatorios desarrollados en la demanda.

En efecto, el apartado primero de la Disposición adicional segunda de la Orden ITC/3863/2007 establece que "a la retribución de las actividades reguladas les será de aplicación lo establecido en la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, lo establecido en la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación y lo establecido en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, salvo en lo que resulten modificadas por lo dispuesto en la presente Orden". El apartado segundo contiene una específica referencia a los ya citados anexos (diez) en los que se especifican determinados aspectos relativos al régimen económico de las actividades reguladas del sector de gas natural.

La pretensión de nulidad dirigida contra el anexo II se basa en que algunas de las cifras derivadas de la regulación en él contenida (en concreto, la "retribución marginalista" asignada a las empresas distribuidoras de gas natural "recién entradas en el mercado") vulneran los principios de legalidad, jerarquía normativa, suficiencia tarifaria y actualización de costes, así como los de proporcionalidad, igualdad y no discriminación. Si la retribución de "Iberdrola Distribución de Gas" -empresa a la que se puede calificar de "nueva entrante"- que corresponde al año 2008 figurase en él, ningún problema habría para abordar en todos sus aspectos los argumentos impugnatorios de la demanda, pues ya hemos dicho que el anexo aplica el régimen retributivo correspondiente.

Cuarto.- Lo cierto es, sin embargo, que en la enumeración singularizada que el anexo II contiene, expresiva de las cantidades correspondientes a la retribución de cada una de las distribuidoras de gas natural durante el año 2008, no figura "Iberdrola Distribución de Gas", empresa que, por lo tanto, no puede resultar perjudicada -en rigor, ni siquiera afectada- por aquél. Según la redacción que de él hace la Orden ITC/3863/2007 objeto de este recurso, en el anexo II no figura, repetimos, la empresa distribuidora y difícilmente podía hacerlo en el momento en que la Orden se dicta pues no sería hasta ya entrado 2008 cuando solicitó ser incluida en el régimen retributivo vigente desde la entrada en vigor de la Orden ECO/31/2004 que aquella Orden no hace sino aplicar.

En las actuaciones procesales hay datos bastantes (por todos, el informe de la Comisión Nacional de Energía aprobado por su Consejo de Administración el 27 de diciembre de 2008, páginas 101 a 103) para acreditar que "Iberdrola Distribución de Gas" suministraba gas canalizado en diversos municipios durante los años 2007 y 2008, aún sin estar incluida en el régimen retributivo de la actividad de distribución, régimen que se le aplicaría ulteriormente si bien retrotrayendo sus efectos a aquellos dos años en las cantidades previstas y reconocidas para el ejercicio 2009.

Fue precisamente la resolución de 31 de diciembre de 2008 de la Dirección General de Política Energética y Minas la que, al acordar y publicar en el Boletín Oficial del Estado de 16 de enero de 2009 la retribución de las actividades reguladas para dicho año 2009, incluye ya de modo nominal en su anexo I, apartado primero, a la empresa "Iberdrola Distribución de Gas" como acreedora a una determinada cantidad, que suma la cifra de "revisión 2007-2008" con la de "actualización 2009". Es en esta misma resolución -como confirma el oficio remitido en la fase de prueba por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que obra al folio 451 de los autos- donde se acuerda la "retribución inicial" que corresponde a la nueva empresa distribuidora, cuyo cómputo se hace sobre la base de aplicar no el sistema vigente hasta el año 2004 (retribución calculada a partir de los costes incurridos y recogidos en el balance) sino el establecido para las nuevas empresas entrantes en el artículo 21 de la Orden ITC/31/2004 (cálculo según la previsión de ventas y clientes de la empresa, ulteriormente actualizado según las cifras reales de demanda).

Las discrepancias que "Iberdrola Distribución de Gas" pudiera tener con la retribución que le reconoce la resolución de 31 de diciembre de 2008, de la Dirección General de Política Energética y Minas, tanto por razones que conciernan a su cálculo en concreto como por las que atañen a los parámetros normativos utilizados al efecto, ha debido hacerlas en la impugnación de aquella resolución (adoptada por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio en lo que se refiere a las retribuciones de las empresas que realizan actividades reguladas), pero son extemporáneas, en cuanto anticipadas, si se refiere a una Orden como la ahora objeto de recurso cuyo anexo II, insistimos, no contiene referencia alguna al régimen retributivo aplicable a "Iberdrola Distribución de Gas" durante el año 2008.

Quinto.- Sentado lo anterior, la primera pretensión de la demanda difícilmente podría tener acogida favorable. A lo largo de dicho escrito procesal y del de conclusiones se censura la Orden ministerial ahora impugnada en cuanto que "prorroga la aplicación del sistema de retribución marginalista, instaurado por el artículo 21 de la Orden ECO/31/2004 ", en contraste con el régimen retributivo aplicado a las empresas de distribución de gas natural existentes hasta entonces.

El régimen aplicable a las "nuevas" empresas de distribución de gas que en su momento reguló la Orden Ministerial 301/2002 estableció unos determinados criterios de retribución inicial aún basados en costes, sistema que modificaría -en el sentido antes expresado, de fijar unos valores unitarios a las previsiones de consumo- la Orden ECO/31/2004 en su artículo 21 . Lo cierto es, sin embargo, que la Orden ahora impugnada ni siquiera alude en su Disposición adicional segunda a la Orden ECO/31/2004, sino a la Orden ITC/3993/2006, de 28 de diciembre , por la que se establece, una vez más, la retribución de las actividades reguladas del sector gasista (de hecho, la disposición final segunda de la Orden objeto de análisis modifica diversos artículos de la Orden ITC/3993/2006 ).

Decidir si el régimen que aplica la Orden ITC/3863/2007 para el ejercicio 2008 supone, tal como afirma la demandante, "[...] una vulneración del derecho de las nuevas empresas de distribución a percibir una retribución adecuada y suficiente a sus costes" no es ciertamente fácil. En abstracto, el nuevo sistema de retribución marginal, basado en la aplicación de unos valores unitarios a la previsión de ventas y clientes de las nuevas empresas, podría retribuir de modo suficiente la actividad regulada, en función de qué parámetros se fijen al respecto. Nada exige que, por el hecho de que en el pasado se haya aplicado un sistema diferente a las distribuidoras de gas, configurado a partir de determinados datos o factores económicos (los costes incurridos) necesariamente haya de perpetuarse para las futuras empresas.

El nuevo sistema de retribuir la actividad de distribución de gas podría, en efecto, arrojar un resultado "suficiente" y en ese mismo sentido respetuoso con las normas de rango superior, si se aplican unos determinados valores unitarios, y no otros, por clientes y consumos, correspondientes a los previstos durante el primer año de funcionamiento y ajustados o corregidos a partir del año siguiente conforme a las cifras reales de demanda. No cabe olvidar, a estos mismos efectos, que junto al cálculo de los valores unitarios aplicados a las previsiones de consumo, el sistema introduce una fórmula complementaria aplicable a las distribuidoras que acometan la gasificación de nuevos núcleos de población, como es el caso de la empresa propiedad de la demandante.

La "retribución específica" (cuya percepción por parte de "Iberdrola Distribución de Gas" para los proyectos iniciados en los años 2005, 2006 y 2007 estima en 3,5 millones de euros el epígrafe 3.1.1.4 del informe pericial al que ulteriormente aludiremos) se establece precisamente para asegurar una rentabilidad suficiente a la inversión en instalaciones de conexión. Los perfiles de la "retribución específica" remuneratoria de las inversiones se plasman en la Disposición final segunda de la Orden ITC/3863/2007, que modifica en este punto la Orden ITC/3993/2006 . La citada retribución se añade, además, a la eventual percepción de aportaciones de la comunidad autónoma y otros fondos públicos, de modo que la suma de los tres conceptos no exceda del 85 por ciento de las inversiones en conexión acometidas por las empresas distribuidoras de gas.

El conjunto normativo así configurado no puede ser calificado, en abstracto, como contrario a las normas de rango superior. En función de la cifra en que se concreten los valores unitarios, por un lado, y las retribuciones específicas, por otro, el sistema tiene aptitud por sí mismo para asegurar la recuperación de las inversiones realizadas y una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos bajo criterios prudenciales, todo ello sin olvidar que ha de incentivar, a la vez, la eficacia en la gestión y la mejora de la productividad. El principio de remuneración razonable, por lo demás, no puede extenderse de modo indiscriminado a cualquier tipo y modalidad de inversión, sea cual sea su coste, ni convertirse en una especie de seguro absoluto que inhiba el riesgo empresarial.

El dato clave resultará ser, pues, la fijación anual de aquellos valores y el reconocimiento singularizado de las retribuciones específicas a cada uno de los operadores económicos, de modo que el juicio de suficiencia de la remuneración a las inversiones acometidas por las empresas distribuidoras de nueva implantación habrá de hacerse ad casum , contrastando las cantidades reconocidas para cada año por las sucesivas órdenes ministeriales o resoluciones de rango inferior con los parámetros razonables de rentabilidad de las inversiones prudencialmente realizadas, entre los que nada impide incluir el criterio de que la inversión inicial acometida genere rentabilidades positivas en un determinado plazo u horizonte temporal y no necesariamente desde el primer año de implantación de las instalaciones de distribución de gas.

Desde esta perspectiva, repetimos que la impugnación que contiene la demanda, dirigida específicamente contra el anexo II de la Orden ITC/3863/2007, no puede ser acogida ya que en él no se ha fijado la remuneración aplicable a "Ibedrola Distribución de Gas" para sus actividades reguladas durante el año 2008.

Sexto. - El informe pericial suscrito por el economista don Anton , Director asociado de "NERA Economic Consulting", y por él ratificado y completado en la práctica de la prueba, viene a concluir, sobre la base de los datos económicos aportados por la propia recurrente, que el sistema retributivo al que nos venimos refiriendo no permite la recuperación de los costes incurridos por las empresas de distribución de nueva creación y las aboca, como es el caso de "Iberdrola Distribución de Gas", a la quiebra económica. Sostiene que perjudica a las distribuidoras entrantes frente a las ya existentes y propone como fórmula compensatoria la fijación de una retribución inicial o de "nacimiento" que cifra en 5.2 millones de euros para aquella empresa. En el suplico de la demanda, sin embargo, la recurrente no concreta ésta ni ninguna otra medida eventualmente compensatoria, interesando la nulidad del anexo II de la Orden impugnada, sin más.

El dictamen pericial es sin duda riguroso pero, suscrito como está en marzo del año 2008 y con pronósticos o previsiones de futuro para los tres o cuatro años ulteriores (en función de las magnitudes económicas que utiliza), lo que viene a poner de relieve son las estimaciones de pérdidas de "Iberdrola Distribución de Gas" para los primeros ejercicios de su actividad sujeta al sistema retributivo "marginalista" aplicable a las distribuidoras de nuevo cuño. Pérdidas que, ciertamente, han sido contrastadas a posteriori en los documentos contables y de auditoría incorporados al ramo de prueba.

Incluso si aceptáramos en su integridad, a efectos dialécticos, las conclusiones del perito (y difícilmente podríamos compartir, desde la perspectiva jurídica que nos es propia, su juicio en abstracto sobre la insuficiencia del modelo retributivo en cuanto tal, desligado de la fijación singularizada para cada año de los valores unitarios y de las retribuciones específicas), lo cierto es que sus conclusiones no bastan para propiciar la estimación de la segunda de las pretensiones anulatorias del recurso en relación con la orden específicamente impugnada en él, según reiteradamente hemos expuesto. A ello se une, como igualmente acabamos de subrayar, que la demanda no incorpora ninguna pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada o de adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, en los términos del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional .

Séptimo. - Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar en parte el recurso número 113/2009 interpuesto por "Iberdrola, S.A." contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Segundo.- Declarar satisfecha la pretensión anulatoria de la Disposición adicional tercera de la referida Orden a tenor de la cual se fija la cuantía con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas destinada a la financiación del Plan de acción [2008-2012], aprobado por el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007 y por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, disposición adicional sobre la que recayó el pronunciamiento de nulidad contenido en la sentencia de esta Sala de 24 enero de 2011 (recurso número 117/2009 ).

Tercero.- Desestimar el recurso en lo demás y no hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.