STS 49/2011, 2 de Febrero de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11019/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:49/2011
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PENA. En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa de la nueva redacción del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Luis contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) de fecha 7 de julio de 2010 , en causa seguida contra Juan Luis , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María Dorotea Soriano Cerdo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, instruyó Sumario número 16/2009, contra Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) rollo penal P.O. nº 4/2010 que, con fecha 7 de julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- Sobre las 18 horas del día 9 de noviembre de 2009 el acusado Juan Luis llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Panamá, con una maleta en cuyo interior llevaba siete paquetes rectangulares con una sustancia que tras los correspondientes análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 1991,1 gramos y una pureza de 56,1 % cuyo valor se ha tasado en 133.258,95 euros" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 150.000 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Juan Luis , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Por quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva (art. 851.3 LECrim ), predeterminación del fallo (art. 851.1 LECrim ). II .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de segunda instancia en la actual configuración del recurso de casación penal y derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del principio de preclusión (art. 24.2 CE ). III .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , error de derecho, aplicación indebida del art. 368 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de noviembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso de conformidad con los arts. 884.4º de la LECrim .

Sexto.- Por Providencia de 19 de enero de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 1 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , se interpone recurso de casación por la representación legal de Juan Luis . Éste resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros.

Por la defensa se incorpora al presente rollo un escrito de formalización cuya lectura evidencia la infracción de las normas más elementales reguladoras del recurso de casación, hasta el punto de oscurecer la verdadera voluntad impugnativa, obligando a esta Sala a un esfuerzo de indagación selectiva con el fin de reordenar sistemáticamente las alegaciones del recurrente. Buena prueba del desenfoque técnico en el que incurre la defensa es el párrafo conclusivo que cierra el " suplico", en el cual se interesa la estimación del recurso "... según los DERECHOS HISTÓRICOS, CONSUETUDINARIOS, USOS Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y ANTERIORES RECURSO DE INJUSTICIA NOTORIA, RECURSO DE MIL Y QUINIENTAS y RECURSO DE AGRAVIO ABSOLUTO Y RECURSO DE AGRAVIO COMPARATIVO. Que hoy son PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. Por ser conforme a Derecho, a la CONSTITUCIÓN DE ESPAÑA, al DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, la Doctrina y a la Jurisprudencia Doméstica y Comunitaria, con la Total Independencia de su Transposición al Ordenamiento Interno. Y al FUERO DE MADRID DE 1.202" ( sic y en mayúsculas en el original).

Sólo un generoso y más que flexible entendimiento del contenido constitucional del derecho a la tutela judicial, han llevado a esta Sala a no asociar a las irregularidades formales que anidan en el escrito del recurrente el efecto de la inadmisión, como de hecho postula en el Ministerio Fiscal.

2 .- Estima la parte recurrente que la sentencia cuestionada incurriría en un doble quebrantamiento de forma, con fundamento en el art. 850.1 y 3 de la LECrim .

  1. Los hechos probados -se razona- son incompletos, pues no expresan todos los elementos precisos para la condena. No se dio respuesta a muchas de las alegaciones sostenidas en la instancia. Nuestra LECrim "... no permite hacer suposiciones tácticas, silenciosas, por omisión con grave indefensión" ( sic ). Así, la sentencia omite si el avión que llegó al Aeropuerto de Barajas y en el que viajaba el acusado, "... era de nacionalidad y/o bandera española, hecho esencial e ineludible para poder determinar la competencia y jurisdicción de España". Tampoco se dice si la droga intervenida "... era para consumo propio del Sr. defendido" ( sic ).

    No es éste, sin embargo, el significado jurídico del vicio de incongruencia omisiva. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero, F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio, F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , F. 2). La propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).

    Y en el presente caso, ninguna de las omisiones que se denuncian va más allá de una alegación defensiva, carente de viabilidad. La bandera de la aeronave, tal y como se describen los hechos probados, es absolutamente irrelevante a los efectos de definir la jurisdicción y la competencia para el enjuiciamiento de los hechos (cfr. art. 23.1 LOPJ ). Se trata de una aeronave procedente de Panamá y que toma tierra en el Aeropuerto de Barajas, por tanto, en territorio nacional.

    Lo mismo puede decirse del no atendimiento del argumento referido a la posibilidad de que la droga incautada estuviera destinada al consumo del imputado. Se olvida que la cantidad aprehendida era próxima a los dos kilos de cocaína (1.991,1 gramos), con una pureza del 56,1%.

  2. Se alega también, sin un razonamiento específico, la existencia de predeterminación del fallo (art. 851.1 LECrim ). Sin embargo, ninguna de las expresiones empleadas en el juicio histórico reflejan esa sustitución de lo fáctico por lo jurídico.

    Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero , si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

    Nada de esto acontece en el factum que se cuestiona. El recurrente omite cualquier razonamiento sobre la predeterminación denunciada y esta Sala no advierte la existencia de expresiones o vocablos condicionantes del fallo.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim).

    3 .- Estima la defensa que la resolución combatida ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    El motivo no puede prosperar.

    Basta una lectura del FJ 1º de la sentencia recurrida para descartar cualquier atisbo de infracción del derecho constitucional que se reivindica. En efecto, bajo el epígrafe " motivación fáctica", el Tribunal a quo expresa que el acusado reconoció los hechos, admitiendo ser el titular de la maleta en cuyo interior se alojaba la droga. Reconoció también la intervención de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención. Se refieren los Jueces de instancia al testimonio de tres de aquéllos, señalando que "... los perros marcaron la maleta como positiva para droga, el acusado reconoció que era suya y al abrirla apareció la droga en unos dobles fondos". En cuanto a la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, los análisis efectuados por el laboratorio oficial, evidenciaron la composición cuantitativa y cualitativa de la cocaína que fue aprehendida.

    El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 49/2008, 25 de febrero y 209/2008, 28 de abril ) autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

    El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Juan Luis es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad, por lo que procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

    1. - Sostiene la defensa del acusado que la singular configuración del derecho de casación impide hacer realidad el derecho a la doble instancia, implicando una vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso debido.

      La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio , recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre , ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

      Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

      Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

      La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto , y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

      Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

      Posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España , 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14 , esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España , § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España , § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España , § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

      De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

    2. - También sostiene la defensa de Juan Luis que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal fue presentado fuera de plazo, infringiendo el principio de preclusión, lo que debería haber provocado el sobreseimiento de la causa. A su juicio, cuando el Fiscal manifestó su conformidad con el escrito de conclusión del sumario e interesó la apertura del juicio oral contra el procesado, debió haber aportado el escrito de conclusiones provisionales, con el fin de conocer exactamente el alcance de la acusación formulada.

      No tiene razón el recurrente.

      El escrito de acusación fue presentado en plazo, como razona la sentencia de instancia en el FJ 1º. En realidad, la defensa no repara en que el procedimiento del que trae causa el presente recurso -sumario ordinario núm. 16/09, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 17 de Madrid-, se ajustaba en su fase intermedia a las reglas establecidas con carácter general para este tipo de procedimientos. De ahí que, con arreglo a lo previsto en el art. 627, párrafo 3º , al devolver la causa el Ministerio Fiscal procedió conforme exige el precepto citado, acompañando "... escrito conformándose con el auto del inferior que haya declarado terminado el sumario, o pidiendo la práctica de nuevas diligencias". Añade el párrafo siguiente que "... si la opinión fuera de conformidad con el auto de terminación del sumario, se solicitará por el Ministerio Fiscal (...) lo que estime conveniente a su derecho, respecto a la apertura del juicio oral o sobreseimiento de cualquier clase". Estas son las notas que singularizan el juicio de acusación en el procedimiento ordinario por delitos más graves, a diferencia de lo que acontece con otras modalidades de procedimiento en el que la aportación del escrito de acusación se verifica sin el trámite previo de la conformidad con el auto de conclusión del sumario. De ahí que sólo después del traslado previsto en el art. 649 del CP , no en el momento previo de expresión de la conformidad con el auto de conclusión y de petición de apertura del juicio oral, procede la formulación de las conclusiones provisionales. Así sucedió en el presente caso y, precisamente por ello, no se infringió el principio de preclusión, tal y como lo interpreta el recurrente.

      El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

      6 .- Considera el recurrente que la sentencia infringió el juicio de subsunción en el art. 368 del CP .

      Más allá del sentido que la defensa atribuye al error de derecho denunciado, lo que resulta cierto es que esta Sala ha de ponderar la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, en la redacción del art. 368 del CP .

      La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

      En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

      En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa de la nueva redacción del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

      De acuerdo con esa doctrina, en la medida en que el nuevo precepto sanciona la conducta que el juicio histórico da por probada (introducción en territorio nacional de sustancia que causa grave daño a la salud -art. 368 -, en cantidad de notoria importancia - art. 369.5 -), con la pena de 6 años y 1 día a 9 años, procede estimar el motivo y rebajar la pena impuesta al recurrente.

      7 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan Luis , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Dedúzcase testimonio de la presente sentencia, del acta del juicio oral celebrado ante la Audiencia Provincial, de la sentencia recaída en primera instancia, del escrito de formalización del recurso de casación entablado por la defensa, del ulterior escrito firmado por el Letrado en respuesta al traslado concedido a los efectos de ajustar sus alegaciones a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, y del escrito del Ministerio Fiscal instando el rechazo a limine del recurso interpuesto, dirigiendo oficio al Iltre. Colegio de Abogados de Madrid a los efectos disciplinarios que, en su caso, pudieran resultar procedentes.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

      Por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 16/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del motivo que denunció infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP , declarando que el carácter más favorable de la nueva redacción del art. 368 del CP, introducida por la LO 5/2010, 22 de junio , obliga a su aplicación retroactiva. Se impone la pena privativa de libertad en su extensión mínima, al no constar en el factum datos que aconsejen su agravación, habiendo reconocido los hechos el imputado desde el primer momento de su detención.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública por el que se condenó a Juan Luis y se condena a éste, como autor de un delito de la misma naturaleza a la pena de 6 años y 1 día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos, incluida la pena de multa, de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.