STS 51/2011, 11 de Febrero de 2011

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1673/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:51/2011
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos y cuyo valor económico no ha sido establecido, por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia y respecto de la que, sin poder afirmar su condición de consumidora de substancias prohibidas sí que, al menos, suscita una duda al respecto el hecho de que con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados presentase en la correspondiente analítica restos de heroína en su organismo. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento que ante Nos pende, interpuesto por María Consuelo y Herminio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) que les condenó por delito de tráfico de drogas y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Pérez González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 148/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Bizkaia que, con fecha 27 de mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 24 de julio de 2009, sobre las 18,40 horas, los acusados María Consuelo , mayor de edad, natural de Guinea Bissau pero con residencia legal en España y sin antecedentes penales y Herminio , mayor de edad, natural de Guinea Bissau, en situación irregular en España y sin antecedentes penales se encontraban en el exterior del bar ALAI, sito en la calle San Francisco nº 1 de Bilbao, cuando se les acercó Secundino . Tras mantener ambos varones una breve conversación, Secundino se apartó unos instantes hablando entonces entre sí los dos acusados, después de lo cual, la acusada María Consuelo le entregó a Secundino un objeto pequeño, no determinado, y Secundino dio dinero al acusado Herminio , que éste pasó a la acusada mientras Secundino abandonaba el lugar a la carrera.

Agentes de paisano pertenecientes a la Ertzaintza, que habían observado estos hechos, se acercaron a los acusados y les retuvieron en el lugar a la espera de la llegada de los recursos uniformados a los que habían dado aviso de lo que presumían se había producido, una transacción de droga por dinero, así como de la dirección tomada por Secundino quien finalmente no fue localizado.

A la llegada al lugar de los agentes uniformados el acusado estaba forcejeando con el agente con carné profesional núm. 10.160 y en el momento que se percató de su presencia, cuando éstos se acercaban a su posición, se abalanzó sobre el ertzaina con carné profesional núm. NUM000 y le propinó un puñetazo en el costado a consecuencia del cual tuvo que ser asistido ese mismo día por facultativo, que le prescribió la baja laboral por una lesión en el hemitorax izquierdo.

En el momento de la detención a la acusada se le ocupó en un bolsillo del vestido cinco envoltorios conteniendo 25,555 gramos de heroína con una riqueza de 7,2% expresada en heroína base y 20,90 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de mayo de 1972.

No consta en autos el valor de la heroína intervenida."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Consuelo como autora criminal responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Herminio como autor criminal responsable de un delito de resistencia en concurso con una falta de lesions, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena por el delito de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de UN MES MULTA con una cuota de seis euros-día y una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta al acusado, Herminio , se sustituye por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los Autos que a este fin dictó el Instructor con fecha 19-02-2010 y 23-02-2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se imponen, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A) Recurso de María Consuelo . Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 840.1 LECr , por inaplicación del art. 368 CP . Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECr, al resultar los hechos probados manifiestamente contradictorios entre si. Tercero .- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , al aparecer en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación de fallo. Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , por la inaplicación del art. 21.2 y 6 en relación con el art. 66.4. Quinto .- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECr , infracción de ley, derivada en documentos literales suficientes que demostraran el error del hecho del juzgador. Sexto .- Por infracción de ley del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador al valorar la prueba, señalándose el acto juicio el acta del juicio oral. Séptimo.- Por infracción del precepto constitucional plasmado en el art. 24 que recoge el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. B) Recurso de Herminio . Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interpone recurso de casación por infracción de ley por la inaplicación del art. 556 del Código Penal y artículo 617.1 del mismo cuerpo penal. Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto ene. art. 851.1 LECr., al resultar los hechos probados manifiestamente contradictorios entre sí. Tercero .- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr ., al parecer en los hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 , por la inaplicación del art. 21.2 y 6 en relación con el art. 66.4 C.P. Quinto .- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, derivada de documentos literales suficientes que demostraran el error de hecho del juzgador. Sexto a Duodécimo.- Se reproduce lo manifestado en el recurso de María Consuelo

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE María Consuelo :

PRIMERO

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, sin la correspondiente de multa por ignorarse el valor de la droga objeto de la infracción, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos de los que el Segundo y el Tercero se refieren, con cita del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a otros tantos quebrantamientos formales, motivos que, por su naturaleza, deben de ser examinados con carácter previo.

1) Así, el motivo Segundo se refiere a la supuesta infracción formal consistente en la existencia de expresiones contradictorias en el relato de hechos probados de la recurrida.

En este sentido, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia de un motivo semejante resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circustancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que la propia recurrente alude, en realidad, a la contradicción que, según ella, existiría entre la narración de hechos y el contenido de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia recurrida, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en que se consigna el relato.

2) A su vez, el motivo Tercero alude a la presencia en la misma narración fáctica de frases que predeterminan el sentido del Fallo ulterior.

A este respecto nos dice escuetamente la Recurso que los hechos probados de la Resolución dictada por la Audiencia predeterminan el Fallo inexcusablemente al incluirse en ellos la frase "...se había producido, una transacción de droga por dinero..."

Pero en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001 , 14 de Junio de 2002 , 28 de Mayo de 2003 , 18 de Junio de 2004 , 11 de Enero de 2005 , 11 de Diciembre de 2006 , 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010 , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el Legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo alegado pues tal defecto no se advierte en el citado "factum", toda vez que la frase de referencia no es sino la congruente descripción de lo acontecido, según el criterio probatorio del Tribunal, con el uso de expresiones propias del lenguaje común, máxime cuando en este caso la fórmula empleada no es afirmación categórica, como parece interpretar el Recurso citando tan sólo parcialmente una parte de la frase que en su integridad realmente dice: "...se acercaron a los acusados y les retuvieron en el lugar a la espera de la llegada de los recursos uniformados a los que habían dado aviso de lo que presumían (sic) se había producido, una transacción de droga por dinero..."

En definitiva, ambos motivos han de desestimarse.

SEGUNDO

Por su parte, el motivo Séptimo, y último según el orden del Recurso, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE ).

1) Por lo que se refiere al primero de tales derechos, la tutela judicial efectiva, la queja de la recurrente se apoya en el hecho de que no se hubiera suspendido la celebración del Juicio oral, ante la incomparecencia del testigo Secundino , supuesto comprador de droga en el inicial contacto que mantuvo con los acusados, contacto que finalmente no pudo afirmarse que consistiera en realidad en una operación de adquisición de substancia prohibida.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba y, por ende, la del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa, se exige:

  1. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Con relación a la cuestión planteada, resulta evidente la imposibilidad o, al menos, grave dificultad para la práctica de la testifical interesada, al tratarse de un testigo de nacionalidad marroquí, sin paradero conocido en nuestro país y que no pudo ser hallado en el domicilio que facilitó, cuando se le intentó convocar al acto del Juicio, máxime cuando, a mayor abundamiento, su declaración difícilmente podría favorecer a los intereses de la Defensa, toda vez que, como ya se ha dicho, la única intervención que tuvo en los hechos enjuiciados, el contacto previo que tuvo con los acusados, la Audiencia ya descartó que pudiera tratarse de una operación de tráfico de drogas al no poder determinarse, con la necesaria certeza, la naturaleza del objeto que recibió a cambio de dinero.

Así pues, se constata que la decisión de la Audiencia estuvo suficientemente fundamentada y motivada, no apreciándose la vulneración del derecho a la defensa que en suma se denuncia, por lo que el motivo se desestima.

  1. Así mismo, en segundo lugar, el mismo motivo, Séptimo del Recurso, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, por insuficiencia probatoria para sustentar la conclusión de condena.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales y pericia, además de las propias manifestaciones de la acusada, todas ellas pruebas válidas en cuanto a su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar en su integridad el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En realidad, todo se centra en torno a la determinación de si los 25'555 gramos de heroína (con una riqueza del 7'2%) contenidos en los cinco envoltorios ocupados en el bolso de María Consuelo estaban destinados a la distribución a terceras personas.

En este sentido la Sala de instancia contó con una serie de elementos indiciarios tales como la propia cantidad de droga, su distribución en cinco envoltorios, el contacto previo mantenido con una persona conocida por la Policía por su condición de consumidor de sustancias de tráfico prohibido, etc. que, sin constituir por sí mismos, cada uno de ellos, prueba directa suficiente de las actividades de tráfico, sí que forman aquel conjunto de indicios objetivos convergentes sobre los que resulta plenamente racional y justificada la elaboración del juicio de inferencia al que llega la Audiencia para afirmar acreditado el destino ilícito de la droga.

Ello unido, además, a la actitud de resistencia que plantean los acusados, en especial el otro recurrente, ante la presencia de los funcionarios policiales, las contradicciones observadas en las distintas versiones ofrecidas por María Consuelo , que unas veces dice que la heroína era poseída para el consumo de otros conocidos suyos, luego que era para su consumo propio y, en otro caso, que se trataba del objeto de un consumo compartido, más las dudas que a la Audiencia le ofrece la afirmación misma de que ella era consumidora de dicha droga, hace que resulte plenamente razonable la referida conclusión incriminatoria, obtenida con válida enervación del derecho a la presunción de inocencia.

Razones por las que también este motivo se desestima.

TERCERO

Por su parte, los motivos Quinto y Sexto del Recurso denuncian otros tantos errores en la valoración probatoria (art, 849.2º LECr ), cometidos por el Juzgador "a quo", visto el contenido de la documental obrante en las actuaciones, en concreto los informes médicos periciales relativos a la condición de consumidora y adicta de la recurrente y el acta del Juicio oral donde consta la decisión de la Sala de instancia de no acceder a la suspensión del acto del Juicio por la incomparecencia del testigo Secundino .

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia todos los documentos cuyo contraste con la declaración de hechos probados se pretende, tanto los informes periciales como el acta del Juicio oral en el extremo a que aquí se refiere, sino también porque los primeros no contradicen, en realidad esa narración de hechos, ya que no afirman concluyentemente la condición de adicta de María Consuelo , debiendo recordar que los restos de heroína encontrados en el análisis de sus cabellos se refieren a una obtención de muestras llevada a cabo diez meses después de los hechos que ahora enjuiciamos, en tanto que el hecho de la no suspensión del acto del Juicio oral por la incomparecencia del testigo ni es extremo que combata la veracidad del contenido de la narración fáctica ni produce efectos procesales favorables a las tesis de quien recurre, como ya se ha explicado en el apartado 1) del anterior Fundamento Jurídico de esta misma Resolución.

Por lo que nuevamente estamos ante unos motivos que han de ser desestimados.

TERCERO

Y, finalmente, los motivos Primero y Cuarto se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación, en la recurrida, del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito contra la salud pública que es aquí objeto de enjuiciamiento, e incorrecta inaplicación del artículo 21.2ª y 6ª , relativo a la circunstancia atenuante de drogadicción.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tanto respecto de la comisión por la recurrente del delito contra la salud pública, por su posesión de heroína destinada a la distribución a terceras personas, como en lo que se refiere a la inexistencia de constancia fáctica de la concurrencia de la aludida atenuante, dada la insuficiencia probatoria de la condición de drogodependiente de la recurrente a la que, por otra parte, ya se le impuso la pena mínima prevista por la Ley para esta clase de infracciones.

Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circustancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos y cuyo valor económico no ha sido establecido, por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia y respecto de la que, sin poder afirmar su condición de consumidora de substancias prohibidas sí que, al menos, suscita una duda al respecto el hecho de que con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados presentase en la correspondiente analítica restos de heroína en su organismo.

Razones por las que ha de estimarse parcialmente el presente Recurso, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se den cumplida acogida las consecuencias punitivas derivadas de tal estimación parcial.

  1. RECURSO DE Herminio :

QUINTO

En este caso el Recurso, formalizado, en forma conjunta con la anterior recurrente aunque con alegaciones y numeración de motivos independientes, por quien fue condenado como autor de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad en concurso con una falta de lesiones leves, a las penas de nueve meses de prisión, por el delito, y multa, por la falta, incluye doce diferentes motivos, de los que del Sexto al Duodécimo tan sólo dice que "se reproduce lo manifestado en el recurso de María Consuelo ", por lo que a lo dicho en los anteriores Fundamentos Jurídicos para la desestimación de tales motivos hemos de remitirnos de nuevo.

Pero es que, de hecho, los restantes cinco motivos, del Primero al Quinto, cuya formalización efectivamente se ha desarrollado, guardan también estrecha relación con los que integran el Recurso precedente, de la siguiente forma:

1) En primer lugar, de nuevo ahora los ordinales Segundo y Tercero igualmente aluden a los defectos formales de contradicción en los hechos probados e inclusión en ellos de expresiones predeterminantes del Fallo (art. 851.1 LECr ), mereciendo idéntica respuesta desestimatoria, habida cuenta de que se vuelve a confundir la existencia de contradicciones internas en la redacción del relato fáctico que conducen a su incomprensión, con una supuesta oposición entre tales hechos y algunas manifestaciones vertidas en la Fundamentación Jurídica de la misma Sentencia, mientras que se atribuye vicio predeterminante del Fallo a lo que no es sino el relato fiel de lo tenido por probado por la Audiencia al referir que el recurrente propinó un puñetazo en el costado del agente que le requería.

2) También el motivo Quinto denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo" (art. 849.2º LECr ), que pretende basarse en los mismos o semejantes documentos, informes médicos acerca de la alegada drogadicción del recurrente, mencionados en el anterior Recurso que, como ya se dijo, carecen de valor casacional y en realidad no evidencian en su contenido error incuestionable por parte de la Audiencia.

3) Finalmente, los motivos Primero y Cuarto reiteran los argumentos relativos a las infracciones de ley (art. 849.1º LECr), en este caso referentes a la aplicación de los artículos 556 y 617.1 del Código Penal , que describen el delito de resistencia y la falta de lesiones por las que se condena a este recurrente, y a la inaplicación del 21.2ª y 6ª, que contempla la atenuante de drogadicción.

Ofrecida ya respuesta (FJ Cuarto de esta misma Resolución) en lo que respecta a esta atenuante que, en el presente caso, pretende apoyarse en argumentos y elementos probatorios en todo semejantes a la alegación análoga del Recurso precedente, tan sólo nos queda manifestar que la pretensión de la inexistencia del delito de resistencia y la falta de lesiones choca frontalmente con la literalidad los hechos declarados probados, lo que supone un incumplimiento flagrante de los criterios rectores de este cauce casacional que tuvimos ocasión de exponer también en el Fundamento Jurídico anterior.

Con lo que, en definitiva, todos los motivos del Recurso y, por consiguiente, éste en su integridad, deben ser desestimados.

  1. COSTAS:

SEXTO

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por el Recurso que se estima, imponiendo al otro recurrente las correspondientes al suyo, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de María Consuelo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, el 27 de Mayo de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

A la vez que debemos desestimar y desestimamos, íntegramente, el Recurso de Casación interpuesto, contra la misma Resolución, por la Representación de Herminio , condenado como autor del delito de resistencia en concurso con una falta de lesiones.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado y se imponen al recurrente, cuyo Recurso se desestima en su integridad, las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao con el número 148/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito de tráfico de drogas, contra María Consuelo , con NIE número NUM001 , nacida el 24 de junio de 1981, hija de Doningo y Rumana, natural de Guinea Bissau y Herminio con NIE nº NUM002 , nacido el 1 de noviembre de 1985, hijo de Ocante Indi y Teresa López, natural de Guinea Bissau; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de mayo de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto "in fine" de los de la Resolución que precede, en lo que para esta Resolución interesa, la pena a imponer a la acusada María Consuelo , como autora del delito contra la salud pública, debe ser reducida en un grado, al resultarle de aplicación, por las razones ya expuestas, el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a María Consuelo , como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.