STS 1126/2006, 15 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario con el número 6/04 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO: "Probado y así se declara que el día en fecha no determinada, pero en todo caso sobre las 7:00 horas de un día de finales de noviembre o a principios de diciembre del año 2003, el procesado Luis Andrés, militar de profesión y antes de dirigirse al cuartel, entró a la misma vez que lo hacía Doña María Teresa en el portal del número NUM000 CALLE000 de esta capital. María Teresa iba caminando, vió al procesado vestido de militar, abrió la puerta y el procesado entró primero y, una vez en el interior -animado por la intención de atentar contra su libertad sexual-, la agarró con fuerza de la muñeca, tiró de la misma hacia él y empezó a tocarla por los pecho, se bajó la cremallera de los pantalones, se sacó el pena y le dijo "mira y toca". Ella se resistió y se puso a gritar "el nombre de su patrón", pero el procesado no la soltaba en insistía en besarla. Con una mano la sujetaba y con la otra la tocaba. Finalmente, y tras oírse ruido en la escalera, el procesado huyó del portal a la carrera.

Sobre las 18:30 horas del día 25 diciembre de 2003, día de Navidad, el procesado, vestido de paisano -nuevamente guiado por sus más bajos y denostados instintos sexuales- siguió durante unos 50 metros a Doña Inés, que le parecía una chica "superatractiva"cuando esta volvía de un cibercafé y se dirigía a su domicilio, sito también en la CALLE000, y, como en el caso anterior, entró tras ella, creyendo Roxana que se trataba de un vecino. Inés le dijo ¡hola!, pero el procesado no contestó, sino que la miró de los pies a la cabeza y le preguntó si su forma de vestir era la nueva moda. Mientras esperaba el ascensor, el procesado se quedó mirando los pechos por lo que Inés se dio la vuelta y estaba pensando si coger el ascensor o subir por las escaleras, pero no le dio tiempo porque el procesado se le abalanzó y la agarró por la espalda y empezó a tocarla todas las partes íntimas, la metió la mano dentro de la camisa tocándole los pechos, intentó quitarle el cinturón, le tapó con la mano fuertemente la boca para que no gritara, haciéndole heridas en los labios, produciéndose un forcejeo cayéndose al suelo y cuando ya le estaba quitando los pantalones y la había desabrochado el cinturón, se oyó el ruido de una puerta abriéndose, ante lo cual el procesado huyó.

El día 28 de enero de 2004, el procesado, vestido de militar, antes de irse al cuartel, estaba en una cabina telefónica sita en la CALLE000, cuando vio pasar a la menor Filomena . Filomena tenía 13 años y se dirigía a las 7,20 horas, como todas las mañanas, al número NUM000 de la referida calle a buscar a una amiga suya para ir juntas al colegio. Filomena llevaba el uniforme del colegio. El procesado la siguió. Ambos entraron en el portal. Ella, después de haber visto entrar al procesado a cara descubierta, se fue hacia una de las escaleras para coger el ascensor y el procesado hacia otra escalera para ponerse la braga de su uniforme militar y acto seguido se abalanzó sobre la menor, la tapó la boca, la empujó contra la pared y se fueron al suelo. Le dijo que no gritara más, que solo quería ver su genitales. Ellas se levantó y él se quedó de rodillas, y con lúbricas intenciones, metió su cabeza debajo de la falda de uniforme del colegio y la bajó los pantalones que llevaba debajo y las bragas y le tocó piernas, nalgas, órganos genitales y pechos, sin que la menor, aterrorizada por la situación e impedida de cualquier escapatoria ante la presencia de su agresor que la tenía sujeta y dada su corta edad para intentar un enfrentamiento con él, pudiera evitarlo. Cuando el procesado se marchaba, Eva le llamó para decirle que se le había caído la gorra para que no se la dejara olvidada."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Andrés como autor responsable de dos delitos de agresión sexual castigados en el 178 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada un de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, con la agravante específica de especial vulnerabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DR PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo que dure la condena y pago de costas procesales.

El acusado Luis Andrés indemnizará a Doña Inés en la cantidad de 3.000 euros, a María Teresa en la cantidad de 3.000 euros y a la menor Filomena en la de 5.000 euros, cuyas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, el abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causas."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Luis Andrés recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de Ley, de conformidad con la prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, relación con los artículos 178 y 180.3º del Código Penal, habida cuenta que en los Fundamentos Jurídicos primero, segundo y cuarto se afirma que a pesar de que no se puede aplicar de forma automática la agravante por haber cumplido la edad de trece años si se ha quedado demostrado la especial vulnerabilidad de Filomena quien era mayor de 13 años cuando sucedieron los hechos. Segundo.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efecto señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tercero.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de Ley Enjuiciamiento, todas vez que en la sentencia se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, ha implicado la predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna lo motivos del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre de 2006.

El recurrente, condenado como autor de dos delitos básicos de Agresión sexual y otro en su forma agravada, a las penas de un año y seis meses de prisión por cada uno de los dos primeros y de cuatro años de prisión por el otro, plantea su Recurso de Casación con base en tres diferentes motivos, de los que el último de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis ante obvias razones de lógica procesal, se apoya en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para afirmar la existencia de predeterminación en los hechos declarados probados, respecto de la concurrencia de la agravante específica de la especial vulnerabilidad de la víctima, así como para denunciar la condena civil a la reparación indemnizatoria de los efectos del delito, cuando ni existe prueba de las supuestas secuelas ocasionadas ni las perjudicadas se han personado en las actuaciones ni formulado reclamación alguna al respecto.

1. En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, es decir, la afirmación de que por el Tribunal "a quo" se ha cometido quebrantamiento de forma al incorporar a los hechos probados términos que predeterminan el sentido del Fallo condenatorio, hay que recordar que semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

   Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

   De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

   Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo las referencias que en el relato de Hechos se hacen a la corta edad de la víctima, trece años, así como a otros datos y circunstancias que, a juicio de la Sala de instancia, la hacen más vulnerable, incluso, que otras niñas de su misma edad.

   Pero lo único que hace la Audiencia con ello no es sino cumplir con su obligación de describir claramente lo acontecido, en todos sus aspectos de posible relevancia, y razonar adecuadamente el fundamento de su decisión.

   La mayor parte de las consideraciones del Recurso, en este punto, se refieren a discrepancias respecto de la valoración probatoria llevada a cabo en la Resolución recurrida, que exceden, obviamente, no sólo el cauce casacional utilizado sino, incluso, la naturaleza de este Recurso.

2. No obstante, por lo que se refiere a la segunda pretensión incorporada a este motivo, es decir, a la improcedencia de las indemnizaciones otorgadas por la Audiencia, hemos de afirmar que, si bien no existe defecto alguno en las establecidas a favor de dos de las víctimas, Inés Filomena, fijadas a partir de las características de los hechos y sus lógicas consecuencias sobre el psiquismo de quienes los padecieron, en cuantías de todo punto razonables y, especialmente, en respuesta a la petición formulada por el Fiscal, en nombre de las perjudicadas y al amparo de lo que dispone para ello el artículo 108 de la Ley procesal, sin embargo no ocurre lo mismo con la indemnización dispuesta para la otra perjudicada, María Teresa .

   En efecto, en este tercer caso consta en el Acta del Juicio cómo la perjudicada no formuló reclamación alguna, razón por la que el Fiscal no la incluyó en sus Conclusiones, ante lo que el Tribunal sí que se la otorga, entendiendo que si bien no se expresó con claridad deseo de reclamar tampoco existía una renuncia expresa a ello.

   No parece acertada esta postura, no sólo porque la Sala tuvo oportunidad de aclarar este extremo, de manera concluyente, en el interrogatorio practicado a la víctima en el acto del Juicio, sino, más aún, porque hallándonos, como nos hallamos, ante un aspecto civil del enjuiciamiento, y por ello regido por el principio de "justicia rogada", la ausencia de petición expresa, realizada por la propia víctima o, en su caso, por el Fiscal, impide un pronunciamiento positivo al respecto.

   Una cosa es que la ausencia de personación del perjudicado en la causa penal no suponga que renuncia a la indemnización e, incluso, que la renuncia se haya de efectuar de forma expresa y terminante, como establece el artículo 110 del texto legal, y otra bien distinta y determinante que, en cualquier caso, deba existir siempre una pretensión formulada por perjudicado o Fiscal, para poder ofrecer al Tribunal la posibilidad de pronunciarse.

   En consecuencia, y respecto de este extremo en concreto, procede la estimación del Recurso, con el consiguiente dictado de la Segunda Sentencia que a continuación, se dictará.

El motivo Segundo, a su vez, pretende la modificación del relato de Hechos Probados, aludiendo al error de hecho en que habría incurrido la Audiencia, a la hora de valorar la prueba disponible (art. 849.2º LECr ), por no haber tenido en cuenta los informes periciales médicos relativos a la drogadicción y posible trastorno psicológico que padece el acusado. En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además tales informes no constituyen un acervo probatorio suficiente para la acreditación de las pretensiones del recurrente, como por otra parte razona satisfactoriamente el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución, toda vez que la "parafilia" descrita por los médicos no supone limitación alguna, ni aún siquiera leve, en la capacidad de comprensión o la libertad de actuar de Luis Andrés, en relación con los delitos por él cometidos, como requiere la aplicación de la eximente de alteración o anomalía psíquica (art. 20.1º CP ) o sus correlativas eximente incompleta o atenuante analógica (art. 21.1ª y 6ª CP ), mientras que tampoco existe prueba suficiente de que el consumo de substancias psicoactivas relatado por el recurrente alcance la categoría de consumo abusivo constitutivo de verdadera adicción, que pueda inscribirse con propiedad en la circunstancia contemplada en el artículo 21.2ª del Código Penal.

Con base en las razones expuestas, por consiguiente, el motivo, sin más, ha de desestimarse.

Por último, el motivo Primero se refiere a las infracciones de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometidas por la Audiencia, por indebida aplicación a los hechos objeto de enjuiciamiento de los artículos 178 y 180.1 3º del Código Penal, que describen los delitos objeto de condena.

El cauce casacional utilizado en estos dos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. En este sentido, es clara la improcedencia de ambas alegaciones del recurrente, puesto que no sólo no respetan la literalidad del relato fáctico sino que además:

1. Las agresiones de carácter básico quedan perfectamente relatadas, en todos sus elementos integrantes, en la narración de Hechos Probados, al concurrir unas conductas de claro significado e intencionalidad sexuales acompañadas de actos de fuerza sobre las personas de sus víctimas, ejecutados para la obtención de la finalidad libidinosa propuesta por el autor.

2. Mientras que por lo que se refiere a la especial vulnerabilidad de la tercera víctima y, con ello, la calificación de esa tercera agresión como supuesto especialmente cualificado, sobre lo ya dicho al respecto en el Primero de los Fundamentos Jurídicos que preceden, hemos de acoger el criterio de la Sala de instancia que, como expresamente afirma en su Sentencia, pudo comprobar personalmente, desde el privilegio que otorga la inmediación en la práctica probatoria, las características de la víctima, debidamente descritas, que justifican plenamente su criterio en este punto.

En consecuencia, también este motivo ha de seguir idéntico destino desestimatorio que el anterior.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Luis Andrés, contra la Sentencia dictada el día 25 de Noviembre de 2005, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la que se condenaba al recurrente como autor de sendos delitos de Agresión sexual, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 6/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de agresión sexual, contra Luis Andrés con DNI número NUM001, nacido el 2 de noviembre de 1981, en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Pedro y de María Pilar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de noviembre de 2005, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, no procede la condena civil al acusado, relativa a la indemnización correspondiente a una de sus víctimas, en concreto María Teresa, al no haberse formulado, en el acto del Juicio, reclamación alguna al respecto.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, III.