STS, 23 de Noviembre de 2006

PonenteMARIANO SAMPEDRO CORRAL
ECLIES:TS:2006:7548
Número de Recurso2978/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Antonio Serra Mena, en nombre y representación de D. Lázaro, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 6097/2002, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 23 de septiembre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en los autos núm. 509/2002 seguidos a instancia de D. Lázaro, sobre pensión de jubilación.

Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado

D. Andrés Ramón Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, contenía como hechos probados: "1º.- El actor Lázaro figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, solicitó pensión de Jubilación que le fue reconocida en el porcentaje del 90% sobre una base reguladora de cotización de 1.217'49 euros. 2º.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL computa en los años 1992, 1993 y 1994 bases inferiores a las realmente cotizadas por el actor en dichas fechas, por entender que ha habido incremento injustificado. 3º.- La base de septiembre de 1.992 ascendía a 201.600 pesetas y en octubre se amplió a 274.201 ptas. 4º.- Para el cálculo de la base reguladora el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tuvo en cuenta el periodo de Abril 1988 a Marzo 2002. 5º.- El actor es administrador único de la sociedad familiar por la que estuvo de alta en el RETA desde 1.7.94. 6º.- Desde el año 1995 el actor ha solicitado de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el incremento de sus bases de cotización al RETA aceptadas por dicho Organismo. 7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Lázaro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo.".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia acoge la revisión fáctica propuesta por la recurrente, adiccionándose a la redacción del Hecho Probado Tercero lo siguiente: ".. en febrero de 1.994 la base de cotización se elevó y cotizó por 322.490 pesetas.". El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 23.9.02 en autos nº 509/02 seguidos a instancia del recurrente frente al INSS y TGSS confirmamos la sentencia recurrida.".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 28 de mayo de 2003 (Rec. 69/2003 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 13 de julio de 2005 . En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 6.4 y 7.2 del Código Civil de 1889.

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 20 de abril de 2006, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La situación de hecho que dio origen a la decisión recurrida, tal y como quedó fijada en el relato histórico de la sentencia de instancia, levemente modificado en suplicación, es que el demandante, afiliado a la Seguridad Social, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida en el porcentaje del 90% sobre una base reguladora de cotización de 1.217'49 euros. Para el cálculo de dicha base el INSS tuvo en cuenta el periodo de abril de 1998 a marzo de 2002, pero en los años 1992, 1993 y 1994 computa bases inferiores a las realmente cotizadas por el actor en dichas fechas, por entender que ha habido incremento injustificado. Además la base de septiembre de 1.992 ascendía a 201.600 pesetas y en octubre de ese mismo año se amplió a 274.201 ptas. Desde el año 1995 el actor ha solicitado de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) el incremento de sus bases de cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autonómos (RETA), aceptadas por dicho organismo. El actor es administrador único de la sociedad familiar por la que estuvo de alta en el RETA desde 1.7.94.

Esta sentencia impugnada dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 24 de mayo de 2005 (rollo 6097/02) desestima el recurso interpuesto, confirmando el pronunciamiento de instancia, al considerar que los incrementos en las bases correspondientes al periodo de octubre de 1992 a junio de 1994 y las posteriores a julio de 1994, eran desproporcionadas, y se hicieron de manera fraudulenta, sin base real alguna, dada la posición real del actor en la empresa de carácter familiar - administrador único- pasando a darse de alta en el RETA el 1 de julio de 1994. Por eso tales incrementos no se tuvieron en cuenta y se calculó la base en relación a la acreditada en el mes anterior -septiembre de 1992- aplicándole los IPC correspondientes. Y a partir de julio de 1994, de alta en RETA, la computación de las bases se hizo por el tope correspondiente para mayores de 50-55 años.

Frente a dicha decisión el beneficiario ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, en el que se denuncia como infringido el art. 162 LGSS y pretende que se computen para el cálculo de la base reguladora las cotizaciones reales producidas en el periodo discutido, tachado de fraudulento en la sentencia recurrida.

  1. - El recurrente aporta como sentencia contraria la pronunciada en fecha 28 de mayo de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En esta sentencia de contraste consta que el beneficiario comenzó a cotizar por un 30% más en el año 1.994, produciéndose el reconocimiento de la prestación en 2002; el pronunciamiento es favorable a la postura del trabajador porque "es preciso que además de la mera subida salarial aparezcan otros elementos que permitan sostener la existencia de fraude" lo que no ocurre en el caso presente.

  2. - De lo expuesto anteriormente se desprende que no concurre en el presente caso el presupuesto de la contradicción fáctica entre la sentencia recurrida y la contraria, dado que las circunstancias de cada caso presentan, diferencias relevantes en orden a la valoración de la conducta de los actores que en una y otra resolución se enjuicia.

Por otra parte, la Sala ha señalado con reiteración que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades y despidos, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones (sentencias de 11 de octubre de 1991 (rec 195/1991), 5 de diciembre de 1991 (rec 626/1991), 8 de febrero de 1993 (rec 945/1992), 27 de octubre de 1998 (rec 3616/1997), 13 de marzo de 2002 (rec 2381/2001), 8 de abril de 2002 (rec 1964/2001), 24 de junio de 2002 (rec 3848/2001), 10 de diciembre de 2002 (rec 869/2002), 27 de abril de 2004 (rec 2017/2003), 7 de diciembre de 2004 (rec 4400/2003 ), auto de 23 de febrero de 2005 (rec 2276/2004 ).

SEGUNDO

Hay que tener en cuenta, además, -lo que tacharía al recurso de falta de contenido casacional- que la Sala ha establecido ya doctrina en sentido contrario a la pretensión del recurrente en sus sentencias de 22 de abril de 1.998, 27 de octubre de 1.998, 30 de enero de 2.001 y 12 de marzo de 2.003

. En estas sentencias se establece que "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas sentencias que "la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado

D. Antonio Serra Mena, en nombre y representación de D. Lázaro, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 6097/2002, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 23 de septiembre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en los autos núm. 509/2002 seguidos a instancia de D. Lázaro, sobre pensión de jubilación. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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