STS, 21 de Enero de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el acusado, Cabo Caballero Legionario D. Benigno , con destino en el Tercio Gran Capitán 1º de la Legión (Melilla), no se presentó en su destino el día 4 de julio de 2008 para prestar servicio, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de control militar sin permiso o autorización de sus superiores y sin causa justificada hasta el día 5 de agosto de 2008 en que se reincorporó voluntariamente en su Unidad.

El acusado presentó el día de su reincorporación al destino dos informes médicos fechados el 17 de julio y 1 de agosto de 2008, con propuesta de baja por trastorno de ansiedad, por lo que fue reconocido en el botiquín de su Unidad y, seguidamente, dado de baja temporal por un período de seis días.

Durante el período de su ausencia del destino el acusado presentaba una reacción ansiosa ante situación estresante que afectó, aunque de forma leve y transitoria, su capacidad volitiva.

El acusado es mayor de edad, tiene antecedentes penales por dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes y un delito de lesiones, y le constan trece anotaciones de sanciones disciplinarias por falta leve".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Cabo Caballero Legionario D. Benigno , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal, de alteración psíquica, prevista en el artículo 21.1ª en relación con el 20.1ª del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto. No ha lugar a exigir responsabilidad civil".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 26 el 4 de mayo de 2010, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de ley al amparo de los apartados 1º -por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar- y 2º -por error en la apreciación de la prueba- del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por la vía que autoriza el apartado 1 del artículo 851 de la aludida Ley Rituaria Penal , y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la nombrada Ley Adjetiva Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

En virtud de Auto de 13 de mayo de 2010, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los tres siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

Segundo.- Igualmente por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no se valora adecuadamente la pericial médica obrante en las actuaciones.

Tercero.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley Penal Adjetiva , por quebrantamiento de forma por falta de claridad de la Sentencia impugnada.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 23 de diciembre de 2010 se señaló el día 19 de enero de 2011, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala - convocado de conformidad con lo establecido en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por razones metodológicas y de técnica procesal debemos comenzar el examen de la impugnación formulada por Don Benigno ocupándonos, en primer término, del motivo de casación que aduce en tercer y último lugar según el orden de interposición del recurso, en el que, por la vía que autoriza el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia falta de claridad en los hechos declarados probados, ya que, a su juicio, resulta incongruente que se encuentre reconocido el hecho de que durante el periodo de su ausencia del destino el recurrente presentaba una reacción ansiosa ante situación estresante que afectó, aunque de forma leve y transitoria, su capacidad volitiva, y no se considere justificada su ausencia.

A este respecto, nuestra reciente Sentencia de 9 de julio de 2010 señala que "la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECRIM , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados, se exigen las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. (Por todas, STS S. 2ª de 30 de Enero de 1997 ; S 5ª de 6 de Junio de 2005 ). Por ello, la oscuridad de la comprensión ha de provenir de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito que debe analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice a fin de subsanar el defecto ni, por contra, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podría ser la fundamentación jurídica de la Sentencia o las pruebas practicadas en Autos. Obligado resulta, por último, para que prospere una impugnación por este motivo, que el recurrente designe expresa y puntualmente las frases o expresiones concretas que, a su juicio, resulten incomprensibles, por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal denuncia de [falta de] claridad provoca".

En este mismo sentido, hemos dicho, en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2009 , que "para que se aprecie la invocada falta de claridad es necesario que la redacción de los hechos probados resulte confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad o por no ser expresados en forma terminante, sino vacilante, pueden conducir a subsunciones alternativas (en este sentido, las sentencias de esta Sala, por ejemplo, de 2 de junio y 4 de noviembre de 2003 , 3 de febrero de 2004 y 18 de noviembre y 1 de diciembre de 2005 , así como las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2000 , 30 de abril y 21 de diciembre de 2001 y 10 de noviembre de 2005 , entre otras)".

La Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma, en su Sentencia de 10 de febrero de 2010 -R. 1482/2009 - que "sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de este Tribunal sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 )".

Y la dicha Sala de lo Penal, en su reciente Sentencia de 10 de noviembre de 2010 -R. 1095/2010 - indica que "ha dicho esta Sala que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Por ello la falta de claridad solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ). Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 474/2004 de 13.4 ; 770/2006 de 13.7 , entre otras), hacen viable este motivo son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, por la carencia absoluta del supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá declararse por otras vías, como el error de derecho. b) Que la incomprensión, la ambigüedad del relato debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. Y en cuanto a los extremos que no considera probados, resulta evidente que el tribunal ha de [hacer] constar que situaciones fácticas no han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, en cuanto pudieran haber tenido relevancia para la adecuada subsunción típica, sin que ello suponga infracción alguna del art. 851.1 LECr .", añadiendo que "la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ). Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ). En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la falta de claridad -art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECr . En este sentido la STS. 4.5.99 (seguida entre otras muchas por la reciente STS S 16-7-2010, nº 729/2010 ), precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente", tras lo que sienta que "como la jurisprudencia ha recordado (Cfr. SSTS 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 ), la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 )".

En el caso de autos, el recurrente no designa, de forma puntual y concreta -ni de ninguna otra manera-, las frases o expresiones del relato histórico que juzgue incomprensibles, oscuras o dubitativas o la omisión o laguna que provoque la denuncia de falta de claridad; y, además, la alegación de falta de claridad contenida en el motivo carece de toda sustentación, porque la Sentencia impugnada no utiliza frases ininteligibles o incomprensibles en su relato histórico, ni en este se aprecia ninguna oscuridad, imprecisión o laguna, ni de la lectura del mismo resulta contradicción ni duda algunas acerca de lo que en él se quiere manifestar.

Efectivamente, analizado el relato de hechos probados que se lleva a cabo por el Tribunal "a quo" no contiene el mismo datos oscuros o imprecisos ni expresiones equívocas que pudieran introducir, como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2006 , "confusión, oscuridad, duda, imprecisión o ininteligibilidad en la narración histórica de manera que pueda dar lugar a que se sostengan afirmaciones alternativas con sus consecuencias en orden a la subsunción típica, que es justamente lo que se trata de evitar mediante el invocado defecto formal ( Sentencias de esta Sala 02.01.2001 ; 04.11.2003 ; 06.06.2005 y 18.11.2005, y de la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo 01.12.2000 ; 30.04.2001 ; 19.11.2002 y 10.11.2005 )". Por el contrario, en el relato probatorio aparecen narradas con claridad y precisión la ausencia del recurrente en su Unidad de destino y la duración de la misma desde el 4 de julio al 5 de agosto de 2008, la falta de autorización para ausentarse, el contenido de los informes médicos de fechas 17 de julio y 1 de agosto de 2008 presentados el día de su reincorporación al destino por el hoy recurrente y la reacción ansiosa ante situación estresante que, durante el periodo de su ausencia, presentaba el Cabo Benigno , reacción que, de forma leve y transitoria, afectó a su capacidad volitiva.

Así pues, en el presente supuesto no concurren los requisitos que, según nuestra Sentencia de 27 de febrero de 2006 , "venimos exigiendo para apreciar el defecto sentencial denunciado, esto es: a) Existencia de significados incompatibles entre sí de forma que la aceptación del conocimiento de uno de ellos imposibilite el del otro; b) Incompatibilidad conceptual derivada de las palabras empleadas en el contexto de los hechos probados; c) Que la eliminación de las supuestas contradicciones produzca un vacío originador de la incongruencia del fallo; y d) Que la contradicción sea manifiesta, insubsanable y causal respecto del fallo ( Sentencias de esta Sala 03.02.2004 ; 06.06.2005 ; 10.06.2005 y 18.11.2005 y de la Sala 2ª 20 . 07.2001 ; 19.11.2002 y 11.10.2005 )".

No existe, por tanto, la falta de claridad que achaca el recurrente al relato histórico de la Sentencia de instancia, que da fundamento fáctico suficiente a la resolución desestimatoria y, en consecuencia, carece de fundamento la alegación que se formula en el motivo, en el que, en realidad, lo que se pretende es la modificación, sin base alguna para ello, de hechos acreditados.

Basta la simple lectura del factum sentencial -en el que, como hemos dicho, aparece claramente descrita la conducta del hoy recurrente- para desmentir la impugnación, pues aquél no deja asomo de duda acerca de lo acaecido, siendo tal relato comprensible para cualquier persona, detallándose en él con precisión el modo en que se desarrollaron los hechos, sin que pueda admitirse la pretensión de sustituir la redacción de los narrados por el Tribunal sentenciador por otros más acordes a las pretensiones del recurrente.

En conclusión, el motivo carece manifiestamente de fundamento, incurriendo en la causa inadmisoria del artículo 885.1 de la Ley Procesal Penal , pues no solo el relato probatorio resulta claro y preciso, sin conceptos o significados incompatibles, sino que el argumento utilizado por la parte según el cual la Sentencia impugnada resulta incongruente al no considerar justificada la ausencia del destino del hoy recurrente pese a las consideraciones fácticas efectuadas en dicho relato histórico según las cuales padecía aquel una reacción ansiosa ante situación estresante que afectó, aunque de forma leve y transitoria, su capacidad volitiva, nada aporta -ni, en realidad, lo pretende- sobre el quebranto formal denunciado, pues se limita a reproducir lo que, respecto al "error iuris", se arguye en el primero de los motivos formalizados según el orden de interposición del recurso.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Denuncia, en segundo lugar, la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de la prueba, debiendo también adelantarse el examen de este motivo al del que se formula en primer término por la parte según el orden de interposición del recurso en razón de que, caso de prosperar la queja cuyo análisis ahora se aborda, pudiera ser determinante para la resolución del primero de los motivos casacionales interpuestos.

Entiende la recurrente que se ha producido una errónea valoración del informe psiquiátrico que obra a los folios 60 y 61 de los autos, a cuyo tenor considera que se debió apreciar la justificación de la ausencia, considerando que son de aplicación el principio de intervención mínima del Derecho penal así como la subsidiariedad.

Comenzando el examen del motivo por esta última alegación -respecto a la que cabe señalar que nada tiene la misma que ver con aquel-, hemos de señalar, siguiendo la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 -R. 2528/2008 -, que "el principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible". Más concretamente, y en relación a un principio que con tanta frecuencia -y con tan escasa virtualidad- se alega ante los Tribunales, la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal afirma, en su Sentencia de 13 de junio de 2000 -R. 4104/1998 - que "el principio de «intervención mínima» no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)", mientras que en la de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000-, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000- y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007-, señala que "hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

Por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000 - sienta que "el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia".

A su vez, en su Sentencia de 24 de octubre de 2003 -R. 2924/2002 -, y en el mismo sentido en las de 24 de junio de 2004 -R. 751/2003 - y 11 de abril de 2006 -R. 171/2005-, la indicada Sala de lo Penal de este Tribunal señala que "el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal- democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación".

Más en concreto, en su Sentencia de 11 de noviembre de 2005 -R. 2215/2004-, la tan nombrada Sala de lo Penal sienta que el citado principio , "límite del Ius Puniendi en un Estado social, está directamente dirigido al Legislador", mientras que en la de 11 de abril de 2006 -R. 171/2005- afirma que el de intervención mínima "es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi,como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección".

Por último, la Sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 -R. 2536/2004 -, seguida por las de 28 de marzo -R. 2067/2004 -, 21 de junio -R. 921/2005 - y 29 de noviembre -R. 796/2006- de 2006, concluye que el principio de intervención mínima "supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal".

A tenor de lo expuesto, es obvio que en el supuesto sometido a revisión por esta Sala, en el que si el Tribunal de instancia considera delictiva la ausencia del hoy recurrente por concurrir los requisitos del artículo 119 del Código Penal Militar, resulta superflua la invocación del principio invocado.

Es, pues, inexistente la relación de esta alegación con aquella a cuyo amparo se formaliza el motivo, si bien, en realidad, en este, como en el anteriormente analizado, lo que pretende la parte no es sino insistir en la apreciación del "error iuris" en el que, según el primero de los motivos formalizados, ha incurrido la Sentencia de instancia.

Adelantamos ya que el motivo no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del Recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folio 165-, a designar sin razonamiento alguno los particulares de los documentos que, a su juicio, muestren el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el párrafo segundo del citado artículo 855 de la Ley Penal Adjetiva , no haciendo mención siquiera de ningún documento al efecto, sino que, aun cuando, en relación con dicho requisito, es lo cierto que tanto la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 y 29 de octubre de 2010 , señalan, huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", aunque no lo es menos que, sin solución de continuidad, añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación <> o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que la parte recurrente también omite en el escrito de formalización del recurso designar o precisar cualquier extremo o particular de algún documento que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Si bien el incumplimiento del enunciado deber, así entendido, resulta sancionable con la inadmisión del Recurso según los términos del apartado 4º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no obstante, para apurar al máximo la tutela judicial que se nos pide entraremos a resolver en cuanto al fondo.

Y a tal efecto, es lo cierto que no solo no concreta la parte los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, sino que, como atinadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición al recurso, el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

En el presente caso, el motivo que se analiza, aunque formalizado al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba - instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que plantea es el "error iuris" denunciado en el primero de los motivos planteados por la parte en su escrito de formalización del recurso -a cuyo tenor el órgano "a quo" debería haber considerado justificada la ausencia del hoy recurrente-, lo que comporta, igualmente, incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -"cuando carezca manifiestamente de fundamento"-.

Exacerbando el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1-6-2006 , 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2 ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)»".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 y 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , siguiendo las de 3 de octubre y 16 de septiembre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

En el caso de autos, la parte recurrente, no obstante formalizar el motivo al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos un documento literosuficiente o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que plantea es un "error iuris", al aducir que, en base a la valoración del informe médico obrante a los folios 60 y 61 de las actuaciones, el Tribunal "a quo" debía haber considerado justificada la ausencia.

En razón de lo expuesto, no es posible a la Sala entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos.

El completo desenfoque del motivo -del informe psiquiátrico legal obrante a los folios 60 y 61 de las actuaciones no es posible inferir que la ausencia del destino del hoy recurrente estuviere justificada-, que debió determinar, como indica la Fiscalía Togada, su inadmisión, debe ahora conducir a su desestimación por carecer manifiestamente de fundamento -artículos 855, párrafo segundo, 884.4º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la parte, en el primero de los motivos casacionales, según el orden de interposición de su recurso, haberse producido infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, por cuanto que la ausencia del hoy recurrente estuvo justificada, dado que debió estar de baja laboral al menos desde el 4 de julio de 2008, como se desprende tanto de la testifical de la Doctora Melisa obrante al folio 40 de los autos como del informe psiquiátrico legal obrante a los folios 60 y 61 de las actuaciones.

Del relato de hechos probados, ya intangible, se desprende indubitadamente que el hoy recurrente permaneció ausente de su Unidad de destino desde el 4 de julio al 5 de agosto de 2008, fecha, esta última, en que se reincorporó voluntariamente a aquella; e igualmente, se acredita en dicho relato histórico que los informes médicos con propuesta de baja por trastorno de ansiedad que aportó el día de su reincorporación a la meritada Unidad aparecen fechados el 17 de julio y el 1 de agosto de dicho año 2008.

Del examen de los informes médicos -de 17 de julio y de 1 de agosto de 2008, obrantes a los folios 35 el primero y 32 y 34 el segundo- que constan en las actuaciones -al folio 42 obra el informe médico para bajas temporales expedido por la Sanidad Militar el 5 de agosto de 2008-, expedidos por Doña. Melisa y Victorino , resulta que la fecha del comienzo del trastorno de ansiedad es de principios de julio de 2008. Del análisis de las declaraciones testificales en sede judicial de Doña. Melisa -folio 40- y Elsa -folio 46-, resulta que la primera afirma que no le dictaminó la baja, sino que lo remitió al psiquiatra, entregando al hoy recurrente el escrito que obra al folio 34 [debe querer decir 35], estimando que la dolencia que presentaba la tenía ya el 4 de julio, mientras que la segunda manifiesta que vio al hoy recurrente en su consulta el día 29 de julio de 2008, presentándose aquel con un volante del médico de cabecera que lo remitía al psiquiatra, que el Cabo Benigno "le pidió una baja desde el día 4 de julio", a lo que le significó "que no podía dar esa baja desde el día 4 porque no le había visto hasta el día 29 de julio" y que "no puede determinar si realmente el paciente presentaba o no la reacción ansiosa diagnosticada por su médico de familia ni mucho menos si tal reacción existía o no desde el día 4 de julio de 2008".

Por su parte, en el acto de la vista oral, la Dra. Melisa , tras señalar que no es especialista en Psiquiatría, afirma que "lo vió el 17 de julio de 2008", "que no tramitó baja médica ese día", "que le recomendó que no fuera a trabajar por como lo vio y lo que contaba", "que no se puede decir desde cuando estaba en esa situación, pero días antes de que ella lo viera", "que es posible que llevara unos 15 días", "que es posible que tuviera alteradas sus capacidades volitivas" y "que con un cuadro ansioso- depresivo se pierde la noción de lo real y del tiempo".

En el mismo acto, Doña. Elsa , psiquiatra, manifiesta "que lo vio el 29 de julio", "que lo que valoró era que tenía una ansiedad importante", "que recomendó de 7 a 15 días de baja" y "que la sintomatología era anterior al 17 de julio".

Finalmente, Don. Victorino -que el 1 de agosto de 2008 suscribió el informe médico obrante a los folios 32 y 44- afirma, en dicho acto del juicio oral, que "no puede determinar la fecha" de inicio de la patología, que la primera vez que se le diagnosticó fue el 17 de julio de 2008 por la Dra. Melisa y que "cuando lo vio tenía el síndrome ansioso pero no se puede graduar ni se puede valorar como leve, grave", y que [tenía] "en todo caso disminuidas en ciertos ámbitos pero nunca anuladas sus capacidades".

Y, por su parte, el informe psiquiátrico emitido el 29 de agosto de 2008 por el Teniente Coronel Médico Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de la Defensa en San Fernando -Cádiz- Don Leonardo , en el que la parte recurrente apoya toda su estrategia defensiva, reza, en su apartado de conclusiones, que "1. En el momento de los hechos presentaba reacción ansiosa ante situación estresante. 2. Esta alteración pudo afectar, aunque de forma leve y transitoria, su capacidad volitiva, no afectando a la comprensiva, respecto a los hechos encausados".

A la vista de todo ello, la conducta descrita en el factum sentencial, ya intangible, se subsume perfectamente en el tipo delictivo configurado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por cuanto que concurren en ella todos cuantos elementos resultan precisos para integrarlo.

Respecto a la discutida injustificación de la ausencia -que se extendió desde el 4 de julio al 5 de agosto de 2008-, no cabe sino recordar que, al pronunciarse sobre el delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 , "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"-, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 , aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"-, de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007 , siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004 , "como resulta de esta descripción, el término «injustificadamente» forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio «injustificadamente» en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción". En definitiva, el adverbio "injustificadamente" viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de 03.10.2000 ; 26.03 y 25.10.2004 ; 14.09 y 18.11.2005 ; 03.07.2006 ; 14.12.2007 ; 28.07 y 11.12.2008 ; 20.04 , 18.06 y 12.11.2009 y 29.01 , 04 y 12.02 y 30.04.2010 , entre otras-, a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino -representado, básicamente, por lo que se refiere a situaciones como la que nos ocupa, por la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional-, y que dicho adverbio modal, al igual que la frase "pudiendo hacerlo", incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000 , "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema, como indica nuestra aludida Sentencia de 16 de marzo de 2007 , "se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa". Y a tal efecto, los extremos en que eventualmente se fundamente la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquella incumbe alegarlos y probarlos al acusado - Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2005 , 16 de marzo y 14 de diciembre de 2007 , 11 de diciembre de 2008 , 18 de junio y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010 -. La mencionada Sentencia de esta Sala de 16.03.2007 , seguida por las también nombradas de 11.12.2008 , 18.06 y 12.11.2009 y 29.01 , 04 y 12.02 , 30.04 y 17.11.2010 , indica que "en razón a que dicho «elemento normativo del tipo» participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término «injustificadamente» corresponde a la defensa".

Y resulta evidente que el hoy recurrente desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino y de sujeción al control de sus mandos durante su dilatada ausencia de la misma, sin acreditar mínimamente su imposibilidad de hacerlo, encontrándonos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ha sido el caso.

El ahora impugnante, que ingresó en las Fuerzas Armadas el 18 de diciembre de 2000, al momento de no presentarse en su Unidad de destino, el 4 de julio de 2008, no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad permanentes, así como de la exigencia de solicitar de sus superiores la correspondiente baja -presentando, personalmente o por tercera persona o utilizando el medio más rápido a su alcance, el oportuno parte de solicitud de baja- para no presentarse en dicha Unidad a partir del 1 de agosto de 2008 -fecha ésta en la que se le propuso la baja temporal-, cosa que no hizo, sin que la enfermedad que, sin duda, padecía desde principios de julio de 2008 le impidiera, en modo alguno, cumplimentar tales deberes, pues, como ahora veremos, el trastorno psíquico que lo aquejaba tan solo limitaba, que no anulaba ni abolía, sus capacidades volitivas, y ello aun de manera leve y transitoria, sin que sus facultades intelectivas se vieran afectadas de ninguna manera por aquella enfermedad.

En definitiva, si partimos del absoluto respeto a los hechos, ya intangibles, que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que no se presentó en su Unidad sin haber obtenido autorización alguna para ello.

La pretensión impugnativa de la parte descansa, exclusivamente, en que no se hallaba capacitado para reincorporarse según los informes y declaraciones de las Dras. Doña Melisa y Doña Elsa y el informe psiquiátrico legal emitido por el Servicio de Psiquiatría de la Sanidad Militar -folios 60 y 61-.

Este último informe, suscrito por el Teniente Coronel Médico Don Leonardo , Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de la Defensa en San Fernando -Cádiz-, de fecha 29 de agosto de 2008, concluye, como hemos dicho, que el hoy recurrente "en el momento de los hechos presentaba reacción ansiosa ante situación estresante", alteración que "pudo afectar, aunque de forma leve y transitoria, su capacidad volitiva, no afectando a la comprensiva, respecto a los hechos encausados".

En cuanto a la alegación del recurrente de que no se encontraba capacitado para reincorporarse, con ella pretende aquel amparar su conducta en la situación de trastorno que padecía, es decir, en el hecho de que las condiciones psíquicas y psicológicas en que se hallaba le impidieron conocer su obligación de reincorporarse a su Unidad o, en su caso, de solicitar y obtener la pertinente baja y consiguiente autorización para no hacerlo.

De la descripción típica del artículo 119 del Código Penal Militar resulta, siguiendo nuestras Sentencias de 9 de septiembre de 2005 , 2 de marzo de 2007 y 17 de abril , 16 y 18 de junio y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010 , entre otras, que "la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2004 , «resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes» (en igual sentido la sentencia de 19 de noviembre del mismo año), lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente"; es decir, que la existencia del elemento normativo del tipo de la injustificación de la ausencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada, y, de otro, ha de ser conocida -la injustificación de la ausencia- por el sujeto activo de la acción -ha de tener conciencia de ella- para poder afirmar que actuó dolosamente.

Y valoradas a tal fin las circunstancias concurrentes en el caso de autos no es razonable concluir, como pretende el recurrente, que, aún encontrándose disminuida su culpabilidad, no estuviera éste en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal, que no es otro, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 18.06 , 01.10 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010 -, que "el deber estatal -considerado esencial para que las Fuerzas Armadas puedan dar adecuado cumplimiento a las altas misiones que constitucionalmente les vienen asignadas- de que los militares cumplan los servicios y cometidos que les fueren asignados en cada momento y estén disponibles para el servicio, corolario de todo lo cual es el deber que sobre ellos pesa de hallarse presentes -no ausentes- en sus Unidades".

Independientemente de que nada aporta ni prueba el recurrente que justifique su ausencia, es lo cierto, en cambio, que no puede inferirse de la documentación obrante en las actuaciones -en concreto, del informe obrante a los folios 61 a 62, suscrito por el Teniente Coronel Médico especialista en Psiquiatría Dr. Leonardo - ni de la pericial y las testificales practicadas en el juicio oral, que aquel padeciera otra cosa que una leve y transitoria disminución de sus capacidades o facultades volitivas al momento de no presentarse en su Unidad de destino y durante todo el tiempo que duró su ausencia de ella, permaneciendo incólumes sus facultades intelectivas o comprensivas.

Como reiteradamente hemos afirmado, la posible justificación de la ausencia, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, ha de alegarla y probarla aquel a quien corresponde el deber de presencia - Sentencias, entre otras, de esta Sala de 14.12.2007 , 31.11 y 16.12.2008 , 24.07 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010 -, porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas corresponde demostrarla al acusado - nuestras Sentencias de 20.02 , 03.03 y 09.10.2006 , 24.07 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010 , entre otras-, lo que el hoy recurrente no ha hecho.

En el caso de autos, partiendo de los hechos que se han declarado probados, ya inamovibles, y del dato objetivo de la ausencia por más de tres días, en el relato probatorio de la Sentencia impugnada no figura consignada circunstancia o causa alguna alegada y probada por el acusado que justifique tal ausencia, sin que, por el contrario, de dicho relato fáctico se desprenda que, durante el periodo de su ausencia, el recurrente tuviera anuladas por completo sus facultades intelectivas y volitivas y que, por consecuencia, ello le impidiera conocer la significación antijurídica de su no reincorporación y ausencia, sin autorización, de la Unidad de su destino y el reproche que la misma podía merecer si no justificaba debidamente su falta de presencia, ya realizara tal justificación cumpliendo lo establecido en el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino -en especial, en las bajas por enfermedad, con el cumplimiento de la aludida Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, que dicta normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional-, ya lo fuera acreditando debidamente las circunstancias que le impedían regularizar su situación o justificar su ausencia.

Y es lo cierto que ni del informe psiquiátrico legal de 29 de agosto de 2008 -folios 60 y 61- ni de los informes médicos de 17 de julio y 1 de agosto anterior de las Dras. Melisa y Victorino -folios 35 y 32 y 44-, ni de las declaraciones testificales en el acto de la vista oral de las Dras. Melisa y Elsa y pericial en dicho acto de Don. Victorino , puede entenderse acreditado, como se pretende, que el trastorno psíquico que sufría el recurrente -y que ha motivado la apreciación por el Tribunal sentenciador de la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la que ya se ha hecho mención- impidiera a aquél el cumplimiento de sus deberes militares, pues ello comporta un absoluto apartamiento de lo que dispone la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, tan citada, cuyo punto Tercero dispone, en su apartado 1, que el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Instrucción "deberá comunicar, en el plazo más breve posible, a su Mando Orgánico inmediato, en caso de enfermedad o accidente, por sí mismo o a través de una tercera persona, utilizando el medio más rápido a su alcance, la imposibilidad de prestar el servicio que pudiera corresponderle", añadiendo en el apartado 2 que deberá "presentar, en su caso, y siempre acompañado de los correspondientes informes facultativos, el parte de solicitud de baja, de confirmación o de alta en las condiciones reguladas en esta Instrucción", de manera que era sobre el hoy recurrente, sobre quien exclusivamente pesaba el deber -militar-, normativamente impuesto, de presentar el parte de solicitud de baja, cosa que no hizo - pudiendo hacerlo, pues la leve y transitoria disminución de sus capacidades o facultades volitivas no se lo impedía- sino hasta el 5 de agosto de 2008, al reincorporarse a su Unidad -folio 43-.

El recurrente, como militar profesional, conocía y sabía que pesaba sobre él la obligación de estar presente en su Unidad el 4 de julio de 2008, deber de presencia vinculado a la obligada disponibilidad para el servicio de los militares. Y dado que sabía que carecía de autorización de sus mandos para no incorporarse, y no teniendo anuladas sus facultades de entender y querer, concurren en la ausencia del recurrente los elementos intelectual y volitivo precisos para poder sentar su imputabilidad, toda vez que, como hemos significado reiteradamente - nuestras Sentencias de 7 de febrero , 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007 , 18 de febrero de 2008 , 18 y 27 de febrero , 20 de abril , 5 y 18 de junio , 21 de julio , 29 de septiembre , 1 de octubre y 5 y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010 , entre otras-, "el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas". Es decir, basta el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica y la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se exija cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de reincorporarse a su Unidad de destino -que el hoy recurrente no podía ignorar, dada su condición de militar profesional- y con la ausencia voluntaria en desacuerdo con la normativa -legal y reglamentaria- que rige tal deber.

Según afirma esta Sala en sus Sentencias de 25 de septiembre de 2007 y 4 de febrero de 2010 , "cuando falta la conciencia o existe error sobre alguno de los elementos esenciales del tipo el dolo está ausente, pero es necesario que tal afectación resulte fundamentalmente acreditada". No cabe considerar que el hoy recurrente no fuera consciente de la reprochabilidad de su prolongada ausencia, ni se ha acreditado -todo lo contrario- que no fuera capaz de comprender la situación en la que se encontraba, cuya ilicitud conocía por su condición de profesional de las Fuerzas Armadas.

Con desestimación del motivo, y, por ende, del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,