STS, 27 de Diciembre de 2010

En el recurso nº 1/2008, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, el 11 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra el Acta de Inspección referida en el fundamento primero de esta Sentencia".

Contra dicha resolución anunció recurso de casación Telefónica de España, S.A.U., que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 10 de marzo de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de mayo de 2009, el procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la Sociedad recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que de conformidad con el artículo 95.2 c) y d) de la LJCA, se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1 c) y d) (infracción de las normas reguladoras de la sentencia, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate) y, en consecuencia, case la sentencia recurrida y resuelva dentro de los términos en que aparece planteado el debate, declarando que la actuación inspectora de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones documentada en el Acta de Inspección de 7 de marzo de 2008 infringe los derechos fundamentales de TELEFÓNICA al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y acuerde el restablecimiento de TELEFÓNICA en sus derechos fundamentales vulnerados, en los términos solicitados en el Fundamento de derecho Quinto del escrito de demanda, es decir, ordenando a la CMT que:

- No tome en consideración, a ningún efecto, el contenido del apartado 4 del Acta de 7 de marzo de 2008, las conclusiones de la misma o cualquier otro documento que recoja el contenido de las conversaciones telefónicas entre personal de YACOM y de TELEFONICA, y que

- Extraiga de sus archivos y registros cualquier información referente a las citadas conversaciones telefónicas, y la destruya".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones, en principio a la Sección Sexta y, posteriormente, a la Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 11 de diciembre de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 24 de febrero de 2010 en el que suplicó a la Sala que

"dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora".

El Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 3 de marzo del corriente, solicitó a esta Sala que

"proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido con estimación parcial de los motivos Primero, Segundo, Cuarto y Quinto y desestimación de los restantes".

Por su parte, el procurador don Roberto Alonso Verdú, en representación de France Télécom España, S.A., formuló su oposición por escrito presentado el 27 de abril de 2010 y, en virtud de lo en él alegado, interesó la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 30 de junio de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 15 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La sentencia ahora recurrida desestimó el recurso que TELEFÓNICA de España, S.A.U. (TELEFÓNICA) interpuso por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales contra el Acta de Inspección levantada el 7 de marzo de 2008 por dos inspectoras de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en las oficinas de la entidad France Télécom España Internet Service Provider, S.A.U. (YACOM) en Madrid, en cumplimiento de la orden de inspección de 25 de febrero de 2008 del Secretario de dicha Comisión. Para la recurrente ese documento consignaba una actuación, realizada entre el 3 y 7 de marzo de 2008, en vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad que la Constitución le reconoce. Tal lesión se habría producido en el instante mismo en que las inspectoras de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones intervinieron las conversaciones entre técnicos de YACOM y TELEFÓNICA y tuvieron acceso a su contenido.

La inspección tenía por objeto, según la orden de 25 de febrero de 2008:

"(...) supervisar el cumplimiento por parte de Telefónica (...) de sus obligaciones en materias de acceso desagregado al bucle de abonado y, en particular, verificar la existencia de posibles irregularidades en cuanto al suministro de los servicios de acceso desagregado recogidos en la Oferta de acceso al Bucle de Abonado (OBA) que permiten proveer el servicio final al cliente".

Tal supervisión y verificación suponía estas comprobaciones, siempre según la citada orden:

"1.- La información que Telefónica facilita a través de los servicios de información de la OBA es correcta y completa en todos sus aspectos y se corresponde con la información que Telefónica utiliza para gestionar las solicitudes de sus propios servicios minoristas.

2. - La gestión de las solicitudes de servicios de acceso desagregado al bucle de abonado conforme a lo estipulado en la OBA en cada una de sus fases, desde la recepción de la solicitud hasta la entrega final del servicio, incluyendo la gestión de incidencias de provisión.

3. - Que la gestión de incidencias de averías es acorde con la OBA".

Entre las operaciones técnicas en que consisten esas comprobaciones, descritas en el Acta, se cuentan, por un lado, la monitorización de las llamadas efectuadas por los técnicos de TELEFÓNICA y YACOM durante las actuaciones de resolución de incidencias y, por el otro, el seguimiento de las reclamaciones recibidas cada día desde el primer nivel de atención de incidencias de YACOM que den lugar a la apertura de una incidencia con TELEFÓNICA. Añade que las llamadas telefónicas son escuchadas simultáneamente por al menos una de las inspectoras y una de las personas de YACOM presentes y que su "monitorización" consiste en lo siguiente:

"La aplicación de supervisión de llamadas permite, mediante un sistema de perfiles de los agentes del centro de atención de llamadas, seleccionar únicamente las llamadas efectuadas durante las actuaciones de reparación de averías o pruebas conjuntas por los técnicos de Yacom y Telefónica a los agentes del call-center encargados de realizar en remoto las comprobaciones precisas para determinar si la avería ha sido solucionada tras las actuaciones de los técnicos".

El acta termina con una serie de conclusiones.

TELEFÓNICA, partiendo de que la orden de inspección (a) facultaba a las inspectoras para escuchar llamadas entre YACOM y TELEFÓNICA; (b) sin reconocer a los técnicos de YACOM la facultad de oponerse a esta prueba sino todo lo contrario pues decía que cualquier negativa podría considerarse una infracción administrativa muy grave; y de que (c) las inspectoras controlaban las llamadas entrantes y salientes y (d) decidían qué conversaciones escuchar y cuáles no les interesaban; que (e) escucharon sin identificar a los afectados 52 conversaciones entre personal de YACOM y TELEFÓNICA; y (f) extrajeron de esas conversaciones datos para incorporarlos al Acta; afirmaba en su demanda que la actuación inspectora desconoció sus derechos fundamentales. Tal vulneración se habría producido porque las inspectoras lesionaron, al escuchar mediante auriculares, sin autorización judicial, esas conversaciones, el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en artículo 18.3 de la Constitución y el derecho a la intimidad de TELEFÓNICA. En consecuencia, mantiene que no cabe utilizar a ningún efecto las conclusiones reflejadas en el apartado 4 del Acta ni cualquier otro documento que recoja el contenido de las conversaciones telefónicas entre el personal de YACOM y el de TELEFÓNICA y tampoco extraer de sus archivos y registros cualquier información referente a las citadas conversaciones, las cuales deben destruirse.

La sentencia de la Audiencia Nacional centra el debate en el análisis de los derechos fundamentales invocados, prescindiendo de los defectos formales que pudiera presentar el Acta como elemento probatorio en un posible procedimiento sancionador, extremos estos, dice la sentencia, ajenos al proceso.

Sentada esta premisa, recuerda cuál es la posición jurídica de TELEFÓNICA de la que dice que no es igual o equivalente a la de cualquier empresa, sino especial, pues presta un servicio privado de interés público, razón por la cual se halla en una especial relación de sujeción respecto de la Administración Pública y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Eso, advierte la Audiencia Nacional, no le priva de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pero sí implica para el mismo una conformación y limitación por razón de que la actividad que desempeña tiene un indudable interés público. Lo que no puede hacer la Administración, advierte, es extralimitarse, o apartarse en su actuación de ese fin último pero no aprecia en la metodología seguida tal exceso.

Se refiere, después, al artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, invocado por TELEFÓNICA, que proclama el "respeto a la vida privada y familiar", lo cual incluye las comunicaciones. Pero precisa que admite la injerencia en el ejercicio de este derecho de la autoridad pública cuando sea necesaria, entre otros fines, para el bienestar del país. Y, en ese sentido, subraya, que existe habilitación legal en el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , que atribuye a la Comisión la inspección de las actividades de los operadores de telecomunicaciones respecto de las cuales tenga competencia sancionadora y establece, en particular, que

"los operadores o quienes realicen las actividades a las que se refiere la Ley vendrán obligados a facilitar al personal de la inspección en el ejercicio de sus funciones el acceso a las instalaciones. También deberán permitir que dicho personal lleve a cabo el control de los elementos afectos a los servicios o actividades que realicen, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos estén obligados a poseer o conservar".

De aquí concluye que era innecesaria la autorización judicial para llevar a efecto la actuación inspectora puesto que la propia Ley la permite a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Deja constancia luego de que la empresa YACOM explotaba el bucle de abonado perteneciente a TELEFÓNICA por lo que la monitorización de las llamadas por parte de las inspectoras no era más que una forma de control de las redes explotadas por YACOM pues sin ella no cabe verificar la posible existencia de irregularidades en el acceso desagregado al bucle de abonado. Asimismo, señala que las personas físicas y jurídicas comprendidas en el párrafo 6 del artículo 50 quedan obligadas a poner a disposición del personal de inspección cuantos libros, registros y documentos, sea cual fuere su soporte, éste considere precisos, incluidos los programas informáticos, y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase.

La prueba testifical practicada a las inspectoras, sigue la sentencia. permitió aclarar que la monitorización consistió en escuchar pasiva y transparentemente una aplicación informática, que no tuvieron ninguna intervención en las conversaciones entre técnicos de las operadoras parte y destaca que la selección de llamadas a monitorizar se efectuó de forma aleatoria entre las que tenían relación con la gestión de averías. En consecuencia, la sentencia tuvo por probada la vinculación de la actuación inspectora a la gestión del servicio y al interés general y, también que contó con el consentimiento y conocimiento previo de YACOM y descartó la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Tampoco apreció vulneración alguna del derecho a la intimidad por el acceso de las inspectoras a "conversaciones profesionales entre personal de TELEFÓNICA y de YACOM", desarrolladas en el marco del contrato de provisión de servicios mayoristas de acceso al bucle que les vinculaba. Frente a la alegación de TELEFÓNICA de que el concepto de intimidad se extiende a los aspectos negociales o profesionales, dice la Sala de la Audiencia Nacional que puede estar justificada en determinados casos pero subraya que en este caso, las afectadas por la inspección no son comunicaciones privadas que afecten a la intimidad, sino controles técnicos efectuados a empresas de comunicaciones relacionadas con la prestación del servicio.

Y sobre la pretensión de TELEFÓNICA de que no se tome en consideración a ningún efecto el contenido del apartado 4 del acta y sus conclusiones o cualquier otro documento que recoja el contenido de las conversaciones telefónicas entre el personal de YACOM y el de TELEFÓNICA y de que se destruya cualquier información referente a las citadas conversaciones, dice que "las consideraciones precedentes que descartan la vulneración de normas constitucionales no permiten aceptar la pretensión indicada sin perjuicio claro está de la valoración del acta como elemento de prueba en el procedimiento administrativo (sancionador o de otro orden) que corresponda".

El escrito de interposición de TELEFÓNICA dirige seis motivos de casación contra esta sentencia. Todos a excepción del segundo, sustentado en el apartado c), se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Esos motivos, expuestos sintéticamente, consisten en lo siguiente.

(1º) Para TELEFÓNICA la sentencia yerra al afirmar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está habilitada para interceptar las comunicaciones entre sus técnicos y los de YACOM sin autorización judicial. La interpretación correcta del artículo 18.3 de la Constitución, nos dice, de conformidad con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que la actuación impugnada es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Europeo de Derechos Humanos sobre las injerencias de los poderes públicos en el secreto de las comunicaciones. En efecto, la Comisión no cuenta con habilitación concedida por una ley orgánica para intervenir las comunicaciones telefónicas, no ha pedido y obtenido autorización judicial y no basta el consentimiento de YACOM caso de que se hubiera prestado, lo que, como veremos, niega la recurrente.

(2º) La sentencia recurrida no ha motivado la existencia de consentimiento por parte de YACOM a la monitorización de esas conversaciones de la que deja constancia al valorar la prueba. La consecuencia de ello es la indefensión que ha causado a TELEFÓNICA, con infracción de los artículos 218 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(3º) Subsidiariamente al anterior motivo, dice la recurrente que la sentencia, al llegar a la conclusión de que YACOM consintió la actuación de las inspectoras de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es irracional y arbitraria a la luz de las pruebas que obran en las actuaciones, en cuya valoración, añade, se han infringido las normas que la regulan: las contenidas en los artículos 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(4º) Aunque no se aceptara la aplicación al caso de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el secreto de las comunicaciones, para considerar ajustada a la legalidad la actuación de las inspectoras habría sido necesario que mediara el consentimiento de YACOM. Sin él, advierte, se habría infringido el derecho fundamental. Y TELEFÓNICA, en los motivos segundo y tercero ha rebatido las apreciaciones y conclusiones de la sentencia al respecto. Por tanto, hay infracción de los artículos 18.3 de la Constitución y 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones .

(5º) Las normas reguladoras de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no le autorizan a intervenir las comunicaciones entre el personal de YACOM y el de TELEFÓNICA aunque YACOM prestase su consentimiento. Hay infracción del artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones y del principio general del Derecho, con relevancia constitucional, que impide a los funcionarios actuar de forma oculta o clandestina.

(6º) En contra de lo que afirma la sentencia recurrida, TELEFÓNICA sostiene que la actuación impugnada ha infringido su derecho a la intimidad reconocido por el artículo 18 de la Constitución.

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso.

Nos dice que sus motivos deben ser desestimados porque la sentencia declaró probado que el objeto de la monitorización consistió en escuchar pasiva y transparentemente una aplicación informática y que la selección de llamadas se hizo aleatoriamente entre las relativas a la gestión de averías, con lo que ha quedado demostrada la vinculación de la actuación inspectora a la gestión del servicio y al interés general. Asimismo, recuerda el Abogado del Estado, que contó con el consentimiento y el conocimiento previo de YACOM. Después, asume las consideraciones de la sentencia sobre la especial posición de TELEFÓNICA, sobre la habilitación concedida a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones y la innecesariedad de la autorización judicial para la práctica de inspecciones y la inexistencia de infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Insiste en que la actuación discutida no es más que una forma de control de las redes explotadas por YACOM y que sin ella no es posible verificar la existencia de irregularidades en el acceso desagregado al bucle de abonado así como en la obligación que impone el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones a los operadores.

La conclusión a la que llega el Abogado del Estado es que existe una habilitación legal a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para llevar a cabo inspecciones como la practicada en este caso en el que, subraya, únicamente se han supervisado llamadas seleccionadas durante las actuaciones de reparación de averías o pruebas conjuntas por técnicos de YACOM y TELEFÓNICA a los agentes de call center encargados de realizar en remoto las comprobaciones precisas para determinar si la avería ha sido solucionada tras sus actuaciones. Esto, termina el escrito de oposición, en modo alguno puede considerarse una infracción de los artículos 18.3 de la Constitución u 8 del Convenio Europeo.

También se opone a estos motivos de casación France Télécom España, S.A.U. (France Télécom).

En sus alegaciones, recuerda, en primer término, los hechos de los que trae causa el procedimiento: la supervisión por el regulador del cumplimiento por parte de TELEFÓNICA de sus obligaciones en materia de acceso desagregado al bucle de abonado. Supervisión que supuso la inspección realizada en las oficinas de YACOM en el curso de la cual se monitorizaron 52 incidencias. Dice el escrito de oposición que "no es difícil imaginar (...) que el contenido de tales conversaciones resulta desfavorable para los intereses del operador dominante TELEFÓNICA".

A los motivos de casación opone los siguientes argumentos:

(1º) El artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones autoriza a los funcionarios de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones a realizar funciones inspectoras para lo que les atribuye la condición de autoridad pública, les faculta para solicitar, a través de la autoridad gubernativa el apoyo necesario de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y obliga a los operadores a permitirles el control de los elementos afectos a los servicios a actividades que realicen, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos estén obligados a poseer y conservar. Asimismo, les obliga a poner a disposición del personal de inspección cuantos libros, registros y documentos, sea cual fuere su soporte, éste considere precisos, incluidos los programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier clase. De todo ello subraya France Télécom que la sentencia consideró la monitorización una forma de control de las redes explotadas por YACOM que se servía para ello de la red de TELEFÓNICA. A eso se circunscribió la inspección, practicada a un operador que tiene una relación de especial sujeción al poder público en razón de que presta un servicio de interés público.

Hay, pues, sigue el escrito de France Télécom, habilitación legal, conforme a la jurisprudencia sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y no es necesario que se concediera por ley orgánica pues ésta es una fuente que debe reservarse a la regulación de aspectos esenciales de los derechos fundamentales, lo que no es el caso. Cita, a título de ejemplo, las leyes 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, y la Ley General Tributaria, en las que se conceden autorizaciones semejantes. Sobre la autorización judicial dice que no es precisa cuando hay un deber legal de colaboración que se observa voluntariamente y recuerda que la orden de inspección ya preveía que, de denegarse el permiso de acceso a los inspectores, se solicitaría mandamiento judicial. Y la sentencia afirma que no era necesario porque ha comprobado que YACOM colaboró voluntariamente. En fin, sobre la apreciación de los hechos reveladores de que YACOM conoció y consintió la actuación inspectora, observa que no cabe revisarla en casación, salvo que sea absurda o irracional, lo que no sucede aquí y afirma que no se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

(2º) La prueba testifical, continúa Fance Télécom, refleja que la inspección fue consentida por YACOM y la sentencia así lo explica, brevemente, pero de manera suficiente.

(3º) La sentencia no ha infringido el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la valoración de la prueba testifical, ni su artículo 386 . Al margen de reiterar lo ya alegado sobre la apreciación de los hechos en este recurso, dice que la que ha efectuado no es contraria al sentido común a la vista de las declaraciones de los testigos. Y que no se ha vulnerado el artículo 386 porque la conclusión de que hubo consentimiento por parte de YACOM la extrae a partir de ellas. Además, la falta de oposición y la firma del acta permiten deducirlo.

(4º) La monitorización de las llamadas se hizo en virtud del artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones y la prueba testifical confirma que medió el conocimiento y consentimiento previos de YACOM. De nuevo, insiste France Télécom en que el juicio de la sentencia que así lo estima no es irracional, ilógico o contrario al sentido común.

(5º) La circunstancia de que las inspectoras no se identificaran durante la monitorización de las llamadas se explica por el objeto de la inspección misma: se trataba de detectar la causa de la deficiente gestión de las incidencias o averías sufridas por los clientes de YACOM en el acceso desagregado al bucle de abonado. Además, las propias normas invocadas por TELEFÓNICA para inferir el deber de las inspectoras de identificarse revelan que ese deber decae cuando es incompatible con el buen fin de la actividad desarrollada.

(6º) TELEFÓNICA, como persona jurídica, no es titular del derecho a la intimidad según una jurisprudencia constante, sin perjuicio de que los aspectos privativos de su esfera propia de actuación se vean protegidos por los mecanismos dispuestos por el Derecho Civil o el Derecho Penal. En todo caso, precisa, la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984 puso de relieve que, desde el punto de vista material, el derecho a la intimidad lo único que puede proteger es la vida privada o particular de las personas y que no forman parte de ella los demás aspectos de una conversación entre dos personas. Y ese criterio lo han mantenido posteriormente otras sentencias.

El Ministerio Fiscal propugna la estimación del recurso.

Para explicar su posición analiza conjuntamente los motivos primero, cuarto y quinto. Y dice, a propósito de la habilitación concedida por el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , que en ningún momento autoriza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a realizar, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, escuchas o monitorizaciones de conversaciones telefónicas. Tal proceder, prosigue, en tanto supone una intromisión en el secreto de las comunicaciones que reconoce a TELEFÓNICA el artículo 18.3 de la Constitución, solamente puede llevarse a cabo con el consentimiento del afectado o con autorización judicial. Además, nos dice que el indicado precepto de la Ley General de Telecomunicaciones ha de interpretarse restrictivamente, precisamente por la afectación de un derecho fundamental. Además, repara en que la monitorización no se hizo en las instalaciones de la recurrente ni en las de la Comisión, como prescriben los apartados a) y b) de ese artículo 50.6, sino en las de un tercero , YACOM, el abonado que utilizaba las redes de TELEFÓNICA. La orden de inspección, insiste, se refería a esta última, de manera que al haber procedido las inspectoras en la forma conocida, se apartaron de la cobertura ofrecida por dicho precepto.

Tampoco considera el Ministerio Fiscal que mediara el consentimiento de uno de los intervinientes en la comunicación, pues no aprecia que YACOM haya consentido de manera libre y espontánea que parte de las conversaciones entre sus empleados y los de TELEFÓNICA fueran monitorizadas por las inspectoras. Apunta aquí a los términos expeditivos de la orden de la inspección sobre la obligación de YACOM de facilitar el acceso a sus instalaciones y a la eventual comisión de una infracción muy grave de no permitir el acceso --o de obstruirlo-- a los ficheros y documentos. Y recuerda que no fue iniciativa de YACOM la monitorización de las conversaciones, sino de las inspectoras y que, si esa entidad accedió a ella, fue porque la orden de la autoridad pública era imperativa. En definitiva, para el Ministerio Fiscal se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas de la recurrente y estos tres motivos han de ser estimados.

De los otros tres, apunta que el análisis separado del segundo y tercero carece de interés, una vez que ha llegado a la conclusión anterior. De ahí que afirme que ha de ser estimado también el segundo porque, siendo esencial el consentimiento de uno de los participantes en la comunicación ante la falta de autorización judicial, la sentencia debió razonar por qué entendía que había sido prestado en lugar de limitarse a una afirmación apodíctica sin apoyo en argumento alguno. Por eso, entiende infringidos, no sólo los artículos 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Del tercer motivo, en cambio, dice que ya es irrelevante pues, dado su carácter instrumental y su falta de sustantividad, es indiferente la solución que se dé a la valoración de las declaraciones de las inspectoras.

Por último, propugna que desestimemos a limine el sexto motivo. Las razones para ello son dos: de un lado, que las personas jurídicas no son titulares del derecho a la intimidad; de otro, que frente al carácter formal del derecho al secreto de las comunicaciones, el que reconoce el artículo 18.1 de la Constitución es de naturaleza material y en este caso se ha reconocido que "el contenido de las conversaciones telefónicas monitorizadas estaba relacionado con el servicio profesional existente entre las dos entidades mercantiles y aquél únicamente vinculado a dicha naturaleza".

La exposición que hemos hecho del contenido de la sentencia y de las posiciones y argumentos de las partes refleja claramente la importancia de la controversia que se nos ha sometido ya que suscita la cuestión de la medida en que las personas jurídicas gozan del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad y, también, la extensión de las potestades de control de un organismo regulador como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la manera en que un operador como TELEFÓNICA presta servicios de esta naturaleza.

Nos ayudará a situar el análisis de esos problemas en su dimensión apropiada tener presente cuanto recuerda el Ministerio Fiscal en las afirmaciones que acabamos de reproducir: la monitorización de las conversaciones telefónicas tuvo por objeto la comprobación de la prestación por la recurrente de un servicio profesional y que todas ellas tenían ese objeto exclusivo. Asimismo, cabe añadir, integrando los hechos relevantes de acuerdo con el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , que esas conversaciones se produjeron entre personas que no fueron identificadas. También conviene precisar que en el Acta objeto de recurso no se consigna sino el motivo de la llamada, estrictamente ceñido a la prestación del servicio. En fin, ha de tenerse presente que no consta que ninguno de los participantes en las indicadas conversaciones haya reaccionado contra la actuación discutida.

Por tanto, se trata de saber si TELEFONICA, persona jurídica, puede aducir los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad para obtener la nulidad del resultado de una inspección que retiene perjudicial para ella.

En el examen de los anteriores motivos seguiremos una aproximación parecida a la que ha realizado el Ministerio Fiscal. Así, vamos a dejar para el último momento el análisis del segundo y del tercero, por su carácter instrumental en razón del criterio que, a nuestro juicio, ha de seguirse para resolver la controversia relativa al secreto de las comunicaciones. Criterio que, como se verá a continuación, conduce a la desestimación del recurso de casación con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Coincidimos, plenamente, sin embargo con la posición del Ministerio Fiscal sobre el sexto motivo. La sentencia, en efecto, no ha desconocido el derecho a la intimidad de TELEFÓNICA porque, sencillamente, no es un derecho que, en cuanto tal, pueda ser disfrutado por una persona jurídica.

Sobre la capacidad de las personas jurídicas para ser titulares de los derechos fundamentales se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional en las que ha establecido que, efectivamente, también gozan de todos aquellos cuyo carácter así lo permita. Son numerosas las sentencias que desde la 19/1983 se manifiestan en este sentido, por lo que no es necesaria su cita. También lo ha hecho sobre la titularidad por las personas jurídicas de concretos derechos fundamentales, distinguiendo según sean públicas o privadas. En algunos casos, ha excluido que entre los que pueden disfrutar se halle el derecho a la intimidad familiar (así, la STC 19/1983 ) y, en otros, ha rechazado, a propósito de una persona jurídica, que sea susceptible de vulnerar el derecho a la intimidad la obligación impuesta por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , a las entidades que la realizan de permitir el acceso a la documentación relativa a cada auditoría a los sujetos mencionados en su artículo 14 a efectos del control técnico de su labor ( STC 386/1993 ) o, simplemente, que les asista el derecho reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución ( SSTC 137/1985 y 69/1999 ).

Por otro lado, el Pleno de esta Sala, al pronunciarse sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona jurídica frente a la actuación de la Inspección Tributaria [ sentencias de 23 y 24 de abril de 2010 ( recursos de casación 704/2004 , 5910/2006 , 4888/2006 , 4572/2004 , 6615/2003 y 3791/2006 )] no ha razonado en términos de su derecho a la intimidad, tal como había alegado la recurrente, sino que se limitó a los aspectos formales de aquél derecho fundamental y, desde el punto de vista material, habló del derecho de la entidad a rechazar intromisiones ajenas en

"los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado".

No son incoherentes esas posiciones con las adoptadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propósito de la extensión a las personas jurídicas del derecho reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y es que ese precepto reconoce el derecho a la vida privada, figura de contornos mucho más amplios que el que nuestra Constitución dedica al derecho a la intimidad en su artículo 18.1 (así lo ponen de manifiesto, por ejemplo, las SSTC 56/2003 , 10/2002 y 119/2001 ). La superior especificación de derechos fundamentales que lleva a cabo nuestro texto constitucional frente a la expresada en el Convenio de Roma lleva a interpretar cada uno en su ámbito propio, lo que significa, a propósito de la intimidad, tener presente que la Constitución la concibe como personal y familiar y que contenidos que el Tribunal de Estrasburgo ha ido incluyendo en aquél derecho a la vida privada, tienen en nuestro ordenamiento su propia sede positiva. Y lo mismo sucede si se argumenta desde la noción de origen anglosajón de la privacy , de la que se hizo eco, como privacidad la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre , de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, y ha recogido en diversas ocasiones, con distinto alcance, el Tribunal Constitucional ( SSTC 22/1984 , 137/1985 , 89/1987 , 136/1989 , 171 y 172/1990 , 190 y 197/1991 , 126/1995 , 173/1995 , 28/1996 , 106/1996 , 207/1996 , 228/1997 , 11/1998 , 96/1998 , 94/1998 , 123/1998 , 124/1998 , 125/1998 , 126/1998 , 44/1999 , 171/1999 , 21/2000 , 136/2000 , 290/2000 , 81/2001 , 119/2001 , 204/2001 , 10/2002 , 22/2003 , 56 y 57/2004 , 85/2004 , 189/2004 , 196/2004 , 71/2005 , 233/2005 , 89/2006 , 323/2006 , 209/2007 , 34/2009 , 159/2009 ): en unos equivalente al de la noción de intimidad y en otros de manera más amplia, inclusiva del derecho a la protección de datos de carácter personal.

En fin, si tenemos presentes los términos en que las SSTC 70/2009 , 233/2005 y 196/2004 caracterizan la intimidad personal, no cuesta trabajo concluir que en la relación establecida entre TELEFÓNICA y YACOM, en el curso de la cual se produjo la discutida monitorización de llamadas, no ha entrado en juego ese derecho fundamental.

En definitiva, debemos desestimar el último motivo de casación.

El derecho fundamental reconocido por el artículo 18.3 de la Constitución ha sido objeto de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional. En ellas ha definido, entre otros extremos, qué es lo que constituye [principalmente, en la STC 114/1984 ] y no constituye comunicación a estos efectos [el paquete postal, por ejemplo, no es correspondencia protegida ( STC 281/2006 )] y ha relacionado la intromisión constitucionalmente vedada con la que se produce mediante el "empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación, es decir, a su existencia, contenido y a las circunstancias externas del proceso de comunicación" [ SSTC 56/2003 , 123 y 70/2002 ], subrayando el carácter formal del derecho en la medida en que proscribe toda injerencia ajena a los intervinientes con independencia del contenido íntimo o no de la comunicación [ SSTC 114/1984 , 70 y 123/2002 , 56/2003 ]. Ha distinguido, también, a propósito de las telefónicas, entre la protección de la comunicación en sí misma, en la que se incluye la identidad de quienes participan en ella, de la que merecen aspectos relacionados con la misma pero externos a su contenido [ STC 123/2002 ] y ha excluido la existencia de infracción de este derecho fundamental cuando es uno de los participantes en la comunicación el que desvela a terceros su contenido [ STC 114/1984 ]. Por lo demás, ha definido el alcance del control judicial [recientemente, en las SSTC 26 y 5/2010 , 220 y 219/2009 recoge su doctrina al respecto, expresada, entre otras, en las SSTC 205/2005 y 184/2003 ] que habilita su interceptación.

Por otro lado, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo [sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación para la unificación de doctrina 966/2006) apoyándose en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el caso Copland contra el Reino Unido (2007 ) y de 5 de diciembre de 2003 (casación 52/2003 )] admite --en determinadas condiciones que en ningún caso requieren la autorización judicial ni el consentimiento expreso y puntual de los afectados-- la injerencia del empresario en el uso de los teléfonos y del correo electrónico de la empresa o en la navegación por Internet a través de terminales de la empresa por los trabajadores, bastando su previo conocimiento de la posibilidad de que se lleve a cabo ese control.

Además, sucede que el Tribunal Constitucional ha construido su doctrina sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas de las personas físicas. Esta circunstancia, debida a la naturaleza misma de este tipo de comunicación, nos indica la dificultad de tratar el supuesto que estamos considerando exactamente del mismo modo en que han de ser abordados aquellos casos en que son hombres y mujeres quienes reclaman su respeto. En este sentido, no debe pasarse por alto que, si bien este derecho fundamental ha sido considerado de carácter formal por limitarse a proscribir la injerencia de terceros no consentida por los intervinientes o no autorizada judicialmente en una comunicación telefónica, la misma doctrina del Tribunal Constitucional ha subrayado la idea de libertad de comunicaciones que comporta este artículo 18.3 de la Constitución ( STC 114/1984 ) y que su infracción supone una grave injerencia en la intimidad personal constitucionalmente reconocida ( SSTC 26/2006 , 261/2005 , 17/2001 , 299/2000 , 49/1999 , 81/1998 , 123/1997 , 54/1996 , 181/1995 , 85/1994 ).

Esta asociación material, ciertamente, no permite prescindir del distinto régimen de protección que es propio del derecho a la intimidad, eminentemente material, y del derecho al secreto de las comunicaciones, eminentemente formal. No obstante, sí incide en el concepto de comunicación que el artículo 18.3 de la Constitución quiere preservar mediante el secreto. En efecto, la STC 281/2006 , no ha podido evitar de esa vinculación al definirlo. Así, dice:

"Pues bien, si el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE EDL 1978/3879 ), las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "carta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 7 )".

Desde las premisas que nos suministran las consideraciones anteriores, debemos recordar, para resolver los motivos de casación primero cuarto y quinto, los datos relevantes antes mencionados: la monitorización de llamadas cuyos resultados refleja el Acta objeto de recurso se hizo por funcionarias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que actuaban en virtud de una específica orden de inspección, se hizo solamente sobre las efectuadas durante actuaciones conjuntas de técnicos de TELEFÓNICA y de YACOM de reparación de averías o de pruebas y con el objeto exclusivo de comprobar si la avería había sido solucionada. También, que esa monitorización se hizo en las instalaciones de YACOM cuyo personal no sólo no hizo expresión alguna de oposición a la misma, ni alegación ninguna pese a que se le ofreció tal posibilidad, sino que colaboró activamente en ella. Asimismo, ha de destacarse que no se identificó a las personas que participaron en las llamadas fuera de la mención de la empresa a la que pertenecían. Personas ninguna de las cuales consta que haya manifestado queja o emprendido acción alguna relacionada con dicha monitorización.

Ausente esta dimensión, lo que queda es la pretensión de una empresa, TELEFÓNICA, de hacer valer el secreto de tales comunicaciones para privar de validez a los resultados de la inspección. Ciertamente, le asiste todo su derecho a perseguir ese objetivo pero no a costa de mantener la infracción del artículo 18.3 de la Constitución, ya que no se ha producido.

En efecto, del mismo modo que la STC 281/2006 se ha fijado en la noción de comunicación protegida para excluir del ámbito de este derecho fundamental los paquetes postales, debemos tener en cuenta ahora el marco en el que se produjo la inspección, el sentido de la monitorización de las llamadas y el hecho indiscutido de que, sin identificar personas, se centró en la detección de irregularidades en la prestación de un servicio técnico por parte de una empresa. A eso se refiere la sentencia de instancia cuando excluye que se produjera en ellas una comunicación privada. Y estos extremos son particularmente relevantes porque ofrecen la perspectiva desde la que ha de enjuiciarse la suficiencia de la habilitación normativa y la existencia de consentimiento por parte de YACOM a la monitorización.

(1º) Esta intervención se produjo al amparo del artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , cuyo párrafo segundo dice:

"Los operadores o quienes realicen las actividades a las que se refiere esta ley vendrán obligados a facilitar al personal de inspección, en el ejercicio de sus funciones, el acceso a sus instalaciones. También deberán permitir que dicho personal lleve a cabo el control de los elementos afectos a los servicios o actividades que realicen, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos están obligados a poseer o conservar. Las personas físicas y jurídicas comprendidas en este párrafo quedan obligadas a poner a disposición del personal de inspección cuantos libros, registros y documentos, sea cual fuere su soporte, éste considere precisos, incluidos los programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase".

Para la recurrente y para el Ministerio Fiscal este precepto no ofrece una habilitación suficiente para intervenir las comunicaciones e insiste el segundo en que debe interpretarse restrictivamente el precepto legal invocado dada la afectación del derecho fundamental. Sin embargo, a la luz de las consideraciones anteriores y de que se trata de comprobar la forma en que un operador que ocupa una posición tan especial como TELEFÓNICA presta un servicio de interés general en virtud de relaciones jurídicas preestablecidas, entendemos que la autorización legal para controlar las redes ampara la monitorización efectuada. A este respecto, tenemos presente que tuvo por objeto exclusivamente la verificación del modo en que se prestaba el servicio, es decir, la inspección del funcionamiento de la red de TELEFONICA o, si se quiere, del bucle de abonado, explotado por YACOM pero perteneciente a aquélla, para constatar de qué manera se resolvían las averías que se producían y cuál era la intervención de los empleados de una y otra entidad, en cuya identificación, por lo demás, no se detuvo. No nos parece que sea excesiva una interpretación que conduzca a estas conclusiones ni desde la doctrina del Tribunal Constitucional ni desde la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo invocadas por TELEFÓNICA.

Sobre la autorización legal no lo es porque en el contexto en el que se inserta la previsión del artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones tiene pleno sentido ya que no puede reducirse el control de las redes a la mera revisión de libros, registros y documentos, pues el precepto distingue entre el control de las redes y la inspección de la documentación. A este respecto puede recordarse el razonamiento seguido por la STC 233/2005 para justificar la constitucionalidad de la habilitación concedida por el artículo 111.1 y 3, inciso primero, de la Ley General Tributaria a la Inspección de los Tributos para investigar los movimientos de cuentas. Razonamiento que tiene especialmente presente el contexto en que se sitúa esa habilitación y que, por lo demás, no cuestiona el rango de ley ordinaria de la norma que concede tales facultades que, sin embargo, inciden en el derecho a la intimidad.

Y, si la Ley autoriza el control de redes, ciertamente, se cumple el requisito de la previsibilidad del mismo por parte de quienes las instalan o explotan, al margen de que esa medida obedece a un fin legítimo --la correcta prestación de un servicio de interés general-- y sea proporcionada pues se practicó en la forma estrictamente necesaria para verificar tal extremo, ya que de otro modo no es posible comprobar si se atiende debidamente el servicio. Por tanto, ni siquiera desde los presupuestos a los que la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo alegada por la recurrente estima válida la intervención de las comunicaciones se habría producido infracción alguna, supuesto que pueda apreciarse en TELEFÓNICA la cualidad de sujeto pasivo de esas comunicaciones en las mismas condiciones que las personas físicas que participaron en ellas. La sentencia de la Audiencia Nacional tiene presente todo lo que acabamos de mencionar y al argumentar al respecto en la forma en que lo hizo no incurrió en infracción del artículo 18.3 de la Constitución ni de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Por otro lado, nos parece que sirven para rechazar el argumento del quinto motivo de casación no sólo las razones que ofrece el escrito de oposición de France Télécom sino, también, los vertidos en las sentencias de la Sala Cuarta a la que nos hemos referido antes e, incluso, los relacionados con el principio de eficacia que utilizamos en la sentencia de 10 de febrero de 2003 (recurso 560/2000 ) para considerar ilegal la disposición reglamentaria que obligaba a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social a preavisar a la Administración de sus visitas de inspección.

El Ministerio Fiscal ha sostenido que, en todo caso, la actuación de las inspectoras, producida en instalaciones de YACOM, se habría apartado de lo autorizado por el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , porque de acuerdo con sus apartados a) y b) ha de realizarse en las dependencias del operador inspeccionado o de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Sin embargo, no infringe esas previsiones legales el hecho de que fuera en dependencias de YACOM donde tuvo lugar la inspección y, en particular, la monitorización pues, aun sin entrar en la cuestión de la relevancia de esta circunstancia respecto al derecho fundamental invocado, sucede que, aun siendo el objeto de la inspección el cumplimiento por TELEFÓNICA de sus obligaciones en materia de acceso desagregado al bucle de abonado y, en particular, la verificación de posibles irregularidades en el suministro de servicios de acceso desagregado recogidos en la Oferta de acceso al bucle de abonado, resulta que era el personal de YACOM el que se encargaba de la tramitación y supervisión de las incidencias en post- venta o averías. De ahí que la comprobación debiera hacerse en el centro técnico de esta última entidad, pues allí se recibían las llamadas monitorizadas.

(2º) El consentimiento de YACOM a la actuación de las inspectoras parece claro. No sólo no expresó ninguno de sus empleados asistentes a la inspección, expertos en la materia, protesta alguna en el curso de la inspección, sino que tampoco hizo constar nada al respecto al suscribir el acta su representante legal, pese a que se le ofreció expresamente tal posibilidad. Es preciso tener presente, por otro lado, que no nos encontramos ante un particular desconocedor del marco jurídico en el que operaban las inspectoras, ni tampoco parece razonable que las advertencias contenidas en la orden de inspección, por lo demás, mera aplicación de las previsiones del propio artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , indujeran a los representantes de esta empresa a aceptar en contra de su voluntad una inspección no deseada, viciando de ese modo su eventual aceptación de la inspección y de la monitorización efectuada. Entidades de la importancia de las que son parte en este proceso cuentan con sobrados y cualificados asesores para defender sus intereses y no parecen susceptibles de ser impresionadas por el recordatorio de los medios que la Ley concede a la Inspección ni de las consecuencias del incumplimiento de los deberes de colaboración que les impone. Si a todo ello se une la posición que France Télécom España, S.A.U. --esto es, YACOM-- mantiene en el proceso, lo anterior se hace aún más evidente y priva de valor a las objeciones expuestas por el Ministerio Fiscal en este punto.

Hay que destacar, además, en el sentido indicado que la actitud de YACOM no se limitó a la mera aceptación pasiva de la inspección y, en particular, de la monitorización sino que inequívocamente participó activamente en ella, tal como se desprende de la prueba practicada en el proceso y se refleja en el mismo Acta impugnada. El personal de YACOM no sólo colabora atendiendo las peticiones de las inspectoras sino que aporta, por propia iniciativa, indicaciones y materiales. Es decir, se comporta de una manera que expresa claramente una actitud que va más allá de la obediencia forzada a las indicaciones de las inspectoras y se manifiesta como aceptación consciente de la inspección. Las declaraciones de las inspectoras y de la empleada de YACOM que asistió a la monitorización lo corroboran. Por tanto, la situación que revelan los hechos acreditados en el expediente y en la prueba es bien distinta a la que tuvieron por demostrados las sentencias del Pleno de esta Sala de 23 y 24 de abril de 2010 a las que antes se ha hecho referencia.

(3º) Cuanto acabamos de decir lleva a la desestimación de los motivos de fondo, es decir primero, cuarto y quinto, pero, conduce igualmente, a la de los de forma. O sea, del segundo y tercero.

La sentencia cuenta con motivación bastante y su juicio sobre la existencia de consentimiento no es ilógico ni arbitrario a la vista de las pruebas obrantes en el proceso. En efecto, está debidamente motivada porque explica, ante las posiciones de las partes, el enfoque que considera procedente: el derecho al secreto de las comunicaciones invocado en el proceso debe situarse en el particular contexto en el que surge la controversia. Contexto que no es otro que el de la comprobación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de cómo suministra TELEFÓNICA, operadora con una singular posición, especialmente sujeta a la Administración por el interés público de su actividad, un específico servicio a YACOM. Sitúa, pues, el litigio en torno al alcance del control de las redes previsto por el artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones el cual incluye la monitorización de las llamadas por ser necesaria para verificar la existencia de irregularidades y concluye que la actuación cuestionada se ajustó plenamente a ella. Conclusión que deriva tanto de su interpretación de ese precepto, como del sentido que ha de tener el secreto de las comunicaciones en este caso en el que no cabe hablar de comunicaciones privadas sino de controles técnicos efectuados a empresas dedicadas a ellas relacionados con la prestación del servicio.

Situada en esta línea de razonamiento, la sentencia se refiere a la prueba testifical y de ella deduce que, efectivamente, la monitorización, consistió en la escucha pasiva y transparente --a través de una aplicación informática que seleccionaba aleatoriamente las llamadas-- de conversaciones entre técnicos de las operadoras sobre la gestión de averías. Por tanto, que era la inspección de la gestión del servicio lo perseguido y que YACOM conoció previamente y consintió esa actuación.

Siendo evidente que la sentencia cuenta con la imprescindible motivación en torno a las razones por las que decide, solamente queda por decir que la explicación sobre la existencia de consentimiento por parte de YACOM a la monitorización, aun escueta, ha de tenerse por suficiente. Tal juicio de hecho se sustenta en el resultado conocido por las partes y obrante en autos de esas declaraciones. Por tanto, no es una manifestación apodíctica desprovista de fundamento, sino el fruto de la valoración que en el seno del proceso hace la Sala de instancia de las pruebas. Podía, sin duda, haber explicado con más detenimiento su apreciación. No obstante, no haberlo hecho no priva de motivación tampoco en este punto a la sentencia por la razón dicha y porque la relevancia de ese extremo en el planteamiento de la sentencia disminuye desde el momento en que ha considerado que la actuación de las inspectoras estaba cubierta por las previsiones del citado artículo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Y, en relación, con tal valoración de la prueba testifical, ciertamente, no podemos reputar contraria a las reglas de la sana crítica la apreciación de la existencia de dicho consentimiento. Según hemos dicho, ya del acta recurrida se desprende sin dificultad tal hecho y, sin duda, de las declaraciones mencionadas puede extraerse esa conclusión pues indican el conocimiento previo por los superiores jerárquicos de YACOM de la orden de inspección y la designación por su parte de personal cualificado para que la atendiera y el convencimiento de las inspectoras de que efectivamente la empresa consentía su actuación, así como la conclusión alcanzada al respecto en el mismo sentido por la empleada de YACOM doña Paloma Navarro Yerga.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

La sentencia parte, al confirmar la recurrida y en consecuencia al declarar la validez de la interceptación de las comunicaciones realizada a Telefónica, de la habilitación legal que establece el articulo 50.6 de la Ley General de Telecomunicaciones , que atribuye a la Comisión la Inspección de las actividades de los operadores de telecomunicaciones, respecto de las cuales tenga competencia sancionadora, al disponer que " los operadores o quienes realicen las actividades a las que se refiere la Ley vendrán obligados a facilitar al personal de la inspección en el ejercicio de sus funciones el acceso a las instalaciones. También deberán permitir que dicho personal lleve a cabo el control de los elementos afectos a los servicios o actividades que realicen, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos estén obligados a poseer o conservar". De aquí concluye la sentencia de la Audiencia Nacional que era innecesaria la autorización judicial. Sin embargo entiendo que una cosa es que exista un deber legal de colaboración, y otra bien distinta que esta obligación legal haga prescindible la necesaria autorización judicial para interceptar las comunicaciones, aunque la interceptación sea legítima.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de abril de 2006 , la doctrina constitucional relativa a los requisitos exigidos como condiciones de legitimidad constitucional de las medidas limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones está consolidada (por todas, Sentencias del Pleno de este Tribunal 49/1999, 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; y entre las más recientes SSTC 165/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). " A tal efecto bastará con señalar que, ciertamente, la adecuación a la Constitución de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) precisa, entre otras condiciones, haberse autorizado judicialmente en resolución en la que deben exteriorizarse, por sí misma o mediante su remisión a la solicitud de la autoridad que solicita la intervención, los elementos necesarios para ponderar que la medida se ajusta al principio de proporcionalidad y que se ha acordado, no como medida prospectiva genérica para la investigación delictiva, sino en relación con personas y hechos delictivos determinados, respecto de concretas líneas telefónicas con sujeción a plazos prefijados. De forma que las resoluciones judiciales de autorización de las intervenciones telefónicas deben contener datos relativos al marco espacial -líneas telefónicas delimitadas-, temporal -plazos-, objetivo -hechos delictivos investigados- y subjetivo -personas conectadas con los hechos delictivos y titulares o usuarios de las líneas telefónicas- de la misma, y la ejecución policial de la medida debe efectuarse en el marco fijado en las autorizaciones judiciales (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 7 " ).

Comparto en consecuencia el criterio del Fiscal que sostiene que el articulo 50.6 de la ley citada no autoriza, sin prestar el consentimiento el afectado, en este caso Telefónica, o autorización judicial, la interceptación de las comunicaciones, y que la monitorización no se hizo en las instalaciones de aquella, ni tampoco en la sede de la Comisión, sino en las de un tercero, YACOM, que utilizaba las redes de Telefónica, mientras que el objeto de la inspección era la actuación de Telefónica, por lo que se ha conculcado igualmente el articulo 50.6 en sus apartados a) y b).

La sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2007 recuerda en su fundamento jurídico segundo que : "Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4 , ó 56/2003, de 24 de marzo , FJ 2, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43).En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes y ha quedado acreditado en las actuaciones, los guardias civiles que procedieron a la detención del recurrente y los otros dos computados intervinieron en poder de éstos sendos teléfonos móviles, accediendo, entre otros, al registro de llamadas memorizado en el terminal hallado en posesión del recurrente, sin contar con su consentimiento ni con la debida autorización judicial, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas. Igualmente, queda acreditado que en las resoluciones judiciales se desestimó que se exigiera el consentimiento de los titulares de los teléfonos móviles o autorización judicial para acceder a los registros de llamadas de dichos terminales al no suponer una afectación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE sino, en su caso, al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ), toda vez que no afectaba al proceso de comunicación mismo sino a la identificación de los intervinientes en ella. Con los antecedentes expuestos, debe concluirse, conforme también interesa el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado al recurrente el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), en tanto que, acreditado y reconocido por las resoluciones judiciales el presupuesto fáctico del acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial, dicho acceso no resulta conforme a la doctrina constitucional reiteradamente expuesta sobre que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial. Ello supone la imposibilidad de valoración de dicha prueba al tener que quedar excluida del material probatorio apto para enervar la presunción de inocencia, en tanto que obtenida con vulneración de derechos fundamentales del recurrente".

Segundo.- Como recuerda la sentencia, el Pleno de esta Sala, en las sentencias de 23 y 24 de abril de 2010 entiende que se viola el derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuando sin consentimiento de quien esté habilitado para darlo, y no meramente del personal que está obligado a colaborar con la Administración, o autorización judicial, la Inspección Tributaria practica una inspección en un local comercial de una entidad mercantil. En este punto, entendemos que la jurisprudencia relativa a la inexistencia de la violación del secreto de las comunicaciones cuando es una de los participantes en la comunicación quien desvela a terceros su contenido ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 ), no es de aplicación, pues aquí no es Telefónica, quien utiliza una conversación que grava, sino que es la Administración, sin permiso de la parte legitimada, quien lo hace, imponiéndolo a un tercero, obligado a colaborar, y cuyo consentimiento por cierto tampoco consta de forma expresa y otorgado por quien tuviera facultad de hacerlo, sin que pueda deducirse tácitamente de la no oposición de los empleados, máxime tratándose de la interpretación de un derecho fundamental.

Lo mismo cabe decir respecto a la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 , que autoriza en determinadas condiciones interceptar la injerencia del empresario en el uso de los teléfonos y del correo electrónico de la empresa o en la navegación por Internet con terminales de la empresa por parte de los trabajadores, pues la empresa es parte interesada, y por otra parte se requiere el previo conocimiento de esta posibilidad de control por parte de los trabajadores.

En consecuencia, entiendo que se ha producido la vulneración del secreto de las comunicaciones de Telefónica, impuesta unilateralmente por la Administración a un tercero, sin el consentimiento del afectado, y perjudicado a través del conocimiento de unos hechos cuya prueba se obtiene ilícitamente, y sin la autorización judicial correspondiente, por lo que debió darse lugar al recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el voto particular, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.