STS, 25 de Enero de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 23 de junio de 2006 , por el que fue desestimado el recurso de suplica formulado por la representación procesal de Dª. Leonor contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 19 de abril de 2006 , dictado en el Incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo número 6317/1997, formulado por la expresada recurrente.

Los mencionados Autos fueron dictados en ejecución de la Sentencia dictada por la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha de 13 de septiembre de 2001 , sentencia por la que ---en síntesis--- fue estimado el mencionado recurso contencioso administrativo número 6317/1997 formulado por la citada recurrente contra el Acuerdo del AYUNTAMIENTO DE BOIRO (La Coruña), de fecha 29 de julio de 1996, por el que fue declarada de utilidad pública e interés social la construcción de una planta de cogeneración en Bodión, solicitada por la entidad "JESÚS ALONSO, S. A." (JEALSA), autorizando su realización de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 11/1985, de 22 de agosto, de Adaptación de la Ley del Suelo a Galicia (LAGSA), y concediendo, al efecto, licencia de obras.

La misma devino firme al desistir la entidad JEALSA del recurso de casación anunciado contra la citada sentencia (Auto de la Sala de instancia de 7 de noviembre de 2001 y Diligencia de Ordenación de 12 de diciembre siguiente).

SEGUNDO .- Los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que ahora se recurren en casación decidieron, en concreto, en el Incidente de Ejecución de sentencia tramitado, "Declarar la inejecución de la sentencia dictada en los presentes autos, sin hacer expresa condena en costas".

Los Autos se fundamentaron en las siguientes argumentaciones:

1. Auto de 19 de abril de 2006 :

   PRIMERO.- "Fundamentada la petición de inejecución de sentencia en que tras el cambio de planeamiento operado con la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias Municipales el suelo en done se encuentran ubicadas las obras es suelo urbano y que al amparo de la nueva normativa ha obtenido nueva licencia municipal de obras que legaliza las realizadas, así como licencia de actividad (Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Boiro de 14 de junio de 2002 y 13 de abril de 2004), nada cabe objetar a la declaración instada de inejecución de la sentencia.

   El que la licencia de actividad de 13 de abril de 2004 fuera modificada por acuerdo municipal del día 20 siguiente, estableciéndose diversos condicionamientos y suspendiendo cautelarmente la actividad hasta que se conceda la licencia de funcionamiento no supone, como entiende la recurrente en su escrito de oposición, obstáculo a la viabilidad de la petición de inejecución instada. El cumplimiento de los condicionamientos de la licencia de actividad, cuya ausencia se echó en falta en la sentencia, es una cuestión que excede del ámbito de conocimiento de la ejecución. Concedida la licencia ha desaparecido la irregularidad que en la sentencia se tuvo en consideración. Y tampoco puede constituir causa de oposición a la inejecución la afirmación de que el cambio del planeamiento operado se realizó con la exclusiva finalidad de no dar cumplimiento al fallo de la sentencia. Con independencia de que tal planteamiento excede de los términos propios de la ejecución, es de significar que por sentencia firme de esta Sala dictada en el recurso 4023/1999 , interpuesto por la aquí recurrente, se desestima su impugnación contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Boiro de 12 de noviembre de 1998, de aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias".

2. Auto de 23 de junio de 2006 :

   "PRIMERO.- No desvirtuado con las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso de súplica la fundamentación expuesta en el auto recurrido procede acordar la desestimación del recurso de mención.

   SEGUNDO.- Se equivoca la recurrente cuando considera que el auto recurrido en súplica incurre en incongruencia omisiva al no analizar y resolver sobre la declaración de nulidad de las licencias de legalización. Parece confundir dicha parte, por extralimitación, el ámbito de conocimiento que corresponde al Tribunal para decidir si las resoluciones legalizadoras tienen por finalidad eludir el cumplimiento del fallo de las sentencias, cuestión analizada en sus justos términos en el auto recurrido.

   TERCERO.- Confunde también la recurrente el alcance que debe darse a la circunstancia de que la licencia de actividad de 13 de abril de 2004 fuera modificada con posterioridad (día 20 siguiente), así como al hecho de que se establecieran en la licencia diversos condicionamientos y se suspendiera cautelarmente la actividad hasta la concesión de la licencia de funcionamiento, lejos de suponer circunstancias negativas, deben ser consideradas como acreditativas de una voluntad de acierto por parte de la Administración Municipal".

   TERCERO .- Contra estos autos, de 19 de abril y 23 de junio de 2006 , han interpuesto Dª. Leonor recurso de casación, en el que esgrimen cuatro motivos de impugnación al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), que a continuación, y de forma separada, especificamos:

   1. En el primer motivo se platea la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y 18 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), por cuanto los autos recurridos contradicen de modo manifiesto la sentencia firme dictada por el Tribunal Superior de Galicia, ya que la nulidad de la licencia venía determinada tanto por la incompetencia del órgano municipal que declaró la utilidad pública, como por el régimen de distancias de la planta cuyas obras se autorizaban a las viviendas existentes; por ello, la modificación del planeamiento (Acuerdo de 12 de noviembre de 1999, que modifica las Normas Subsidiarias y clasifica los terrenos como suelo urbano industrial) en que se fundamentan los autos impugnados contradicen la sentencia que se ejecuta por cuanto modifican la normativa vigente.

   2. En el segundo motivo se consideran infringidos los artículos 105 de la LRJCA y 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los desarrolla, al no fijar una indemnización sustitutoria, dejando, en consecuencia vacía de contenido la expresada sentencia.

   3. El tercer motivo se fundamenta en la infracción del mismo artículo 24 de la Constitución Española, en relación, ahora, con el 103.4 de la LRJCA, ya que los autos recurridos contradicen el contenido de la sentencia al declarar la inejecución de la misma, con apoyo en los Acuerdos municipales de 14 de junio de 2002 (por el que se legalizan las obras) y de 13 de abril de 2004 (por el que se legaliza la actividad de la planta de cogeneración); y ello porque los citados acuerdos fueron dictados con la finalidad de eludir la ejecución de la sentencia de 13 de septiembre de 2001 , lo que implica, de conformidad con el citado artículo 103.4 , la nulidad de los mismos. A tal efecto, al margen de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la recurrente cita el Auto del mismo Tribunal de instancia de 21 de diciembre de 2005 (RCA 4489/1997) ---en relación con licencia otorgada por el mismo Ayuntamiento de Boiro a la entidad recurrida JEALSA para otra instalación en el mismo lugar--- en el que se procede a la anulación de otro Acuerdo municipal, de 9 de junio de 2003, por haberse dictado con la inequívoca finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por otra parte expone otras infracciones en las que incidirían los mencionados acuerdos, como serían la ausencia de autorizaciones sectoriales preceptivas (vertidos, aguas, impacto ambiental, electricidad), así como de las previstas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) y en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre .

   4. - Por último, en el cuarto motivo la infracción se proclama del mismo artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 208 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto los autos impugnados inciden en incongruencia omisiva, con indefensión de la recurrente, ya que los mismos no entran a conocer los motivos argumentados por la misma recurrente en la tramitación del incidente de ejecución. En concreto, relaciona dicha pretensión con la circunstancia de que el Acuerdo de 13 de abril de 2004 ---por el que se legaliza la actividad de la planta--- fue modificado por otro posterior de 20 de abril de 2004 ---que establecía una serie de condiciones para la legalización acordada---, y, como quiera que las mismas no se han cumplido, la recurrida carecería aun de licencia y, por tanto, de soporte para el acuerdo de legalización. Por otra parte los autos impugnados guardan silencio sobre el régimen de distancias de las viviendas a la planta, que también fue causa de la declaración de nulidad.

      CUARTO .- La regulación de esta materia que nos ocupa (esto es, la determinación de las consecuencias de la existencia de una causa de imposibilidad de ejecución de una sentencia por motivos legales o materiales) estaba prevista en los artículos 103 y siguientes de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA56 ), y contemplaba diversos supuestos en los cuales la ejecución de las sentencias no alcanzaba el exacto cumplimiento del contenido del fallo de las mismas.

      En concreto, en el artículo 107 del mismo texto legal se contemplaban los citados supuestos de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias; el precepto, en principio, negaba la existencia de la mencionada posibilidad, pero, en realidad, lo que hacía era consolidar la viabilidad procesal de ser la cuestión sometida al Tribunal autor de la sentencia, en el caso de que la situación de imposibilidad se presentare; y ello, sobre la base de propuesta formulada por la Administración, a través de la Abogacía del Estado, en el plazo de dos meses desde la recepción de la sentencia por parte de la Administración y con audiencia de las partes; el precepto concluía con un genérico mandato que permitía al Tribunal acordar "la forma de llevar a efecto el fallo" . Desde una perspectiva procedimental el artículo 106 anterior, si bien refiriéndose a los supuestos de suspensión o "inejecución total o parcial" de la sentencia ---supuestos que entonces se establecían en el anterior artículo 105 LRJCA56 --- , señalaba que "el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas, y previa audiencia de las demás, señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender de otra forma a la eficacia de lo resuelto por la sentencia".

      El supuesto de imposibilidad de ejecución fue luego contemplado, genéricamente, en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en el que, después de recordar que las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, el expresado precepto añadía que "si la ejecución resultara imposible el Juez adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor eficacia de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que ella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

      En el vigente artículo 105.2 LRJCA , se señala que "si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial, a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quien considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

      Del expresado mandato legal, que es el aplicable al supuesto de autos, se deducen varias consecuencias:

      1. Continúa existiendo, y se consolida, la doble causa, de imposibilidad material o legal, para no ejecutar las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( "Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia" );

      2. La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la expresada decisión le corresponde al "órgano --- administrativo--- obligado al cumplimiento" de la sentencia, aunque no puede excluirse la posibilidad del inicio del procedimiento dirigido a tal declaración por los interesados, circunstancia que les habilitaría para el acceso a la vía jurisdiccional, ante una negativa administrativa;

      3. El mecanismo o la vía por la cual dicho órgano debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial es ---como regla general--- "a través del representante procesal de la propia Administración" ; desapareciendo, obviamente, el monopolio de la Abogacía del Estado;

      4. Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en sentencia--- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1 .c), aunque sin tomar en consideración al "plazo inferior" a que hace referencia el nº 3 del mismo artículo 104 LRJCA ; en todo caso, la jurisprudencia ha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos.

         (En la STS de 25 de noviembre de 2009 nos hemos pronunciado sobre la inaplicación al recurso contencioso-administrativo del plazo de caducidad previsto en el artículo 538 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ); y en las SSTS de 9 de abril , 30 de octubre y 17 de noviembre de 2009 , entre otras, hemos modulado el cómputo del expresado plazo de dos meses para instar la inejecución de la sentencia).

      5. Desde una perspectiva procedimental , para la comprobación de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la "audiencia de las partes", que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también "a quienes considere interesados" . Esto es, el precepto no contempla ni menciona el concreto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contemplado en el artículo 109 de la misma LRJCA , previsto para "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución" , y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los "medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir".

         Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios ---individualmente considerados--- de los diversos elementos del edificio cuestionado; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA , que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia.

         Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes ---en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2--- en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

   1. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

   2. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las "medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria" ; y,

   3. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación "en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" la sentencia dictada.

      QUINTO .- Partiendo de los anteriores pronunciamientos, hemos de proceder, en primer lugar, al análisis del último de los motivos formulados por la recurrente, dado el perfil formal que el mismo conlleva.

      Como hemos expresado, lo que en el mismo se imputa a los autos impugnados es la concurrencia de un vicio de incongruencia omisiva con infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 208 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por cuanto los mismos no entran a conocer los motivos argumentados por la propia recurrente en la tramitación del incidente de ejecución.

      Con reiteración venimos señalando que la alegada incongruencia omisiva se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva", pues, resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

      En concreto, la recurrente relaciona la pretensión de procedencia de la ejecución de la sentencia ---oponiéndose a la inejecución solicitada--- con la circunstancia de que el Acuerdo de 13 de abril de 2004 ---por el que se legaliza la actividad de la planta--- fue modificado por otro posterior de 20 de abril de 2004 ---que establecía una serie de condiciones para la procedencia legalización acordada---, y, como quiera que las citadas no se han cumplido, la recurrida carecería aun de licencia y, por tanto, de soporte para el acuerdo de legalización. Por otra parte se fundamenta, igualmente, el vicio de incongruencia en la circunstancia de que los autos impugnados guardan silencio sobre el régimen de distancias de las viviendas a la planta, que también fue causa de la declaración de nulidad proclamada en la sentencia de cuya ejecución nos ocupamos.

      El motivo no puede prosperar.

      En concreto, en el párrafo segundo del primero de los autos impugnados se responde, de forma expresa, a la cuestión relativa a la modificación de la licencia de actividad concedida en fecha de 13 de abril de 2004, poniéndose de manifiesto que el condicionamiento que se introduce en la misma en la posterior fecha de 20 de abril siguiente "no supone ... obstáculo a la viabilidad de la inejecución instada" añadiéndose que "el cumplimiento de los condicionamientos de la licencia de actividad ... es una cuestión que excede del ámbito de conocimiento de la ejecución". Por otra parte, y de forma igualmente explícita, la Sala de instancia hace referencia en sus razonamientos a la existencia de un nuevo planeamiento y a la concesión de una nueva licencia como fundamento de la existencia de causa de inejecución que se proclama; con ello, obviamente, se está poniendo de manifiesto que la existencia de una causa de nulidad en la antigua licencia ---derivada de la distancia de la planta de cogeneración a las viviendas--- proclamada en al sentencia cuya ejecución se pretende ya no puede ser tomada en consideración, por cuanto, justamente, la causa de imposibilidad de ejecución de aquella sentencia viene determinada por el nuevo planeamiento ---que el propio Auto recuerda ajustado a la legalidad mediante sentencia firme--- y por la nueva licencia ajustada al mismo.

      Por tanto, desde la mencionada perspectiva, partiendo de la doctrina jurisprudencial citada, y, vistas las concretas y ciertas respuestas de la Sala de instancia en relación con las concretas pretensiones de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión de la parte recurrente concretada en la ausencia de causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia derivada de las dos argumentaciones expresadas. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

      SEXTO .- El primero de los motivos se fundamenta en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y 18 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), por cuanto los autos recurridos contradicen de modo manifiesto la sentencia firme dictada por el Tribunal Superior de Galicia, que declaró la nulidad de la licencia por la incompetencia del órgano municipal que declaró la utilidad pública, como por el régimen de distancias de la planta cuyas obras se autorizaban a las viviendas existentes.

      En realidad, lo que plantea la recurrente es la nulidad de la modificación del planeamiento (Acuerdo de 12 de noviembre de 1998, que modifica las Normas Subsidiarias y clasifica los terrenos como suelo urbano industrial), en el que, a su vez, se fundamentan los nuevos Acuerdos municipales de 14 de junio de 2002 (de legalización de las obras) y de 13 de abril de 2004 (de legalización de la actividad) ---y que fuera modificado el posterior día 20 de abril para someterla a determinadas condiciones---; en síntesis, pues, lo que se plantea es que un nuevo planeamiento nulo, y unos nuevos Acuerdos de desarrollo del mismo, no pueden ser el soporte y fundamento de una causa legal de imposibilidad de ejecución.

      Aunque la cuestión excede, obviamente, del presente incidente de ejecución de sentencia, debemos dejar constancia de dos resoluciones jurisdiccionales que, sin duda, determinan la inviabilidad del motivo formulado:

      1. En el recurso contencioso-administrativo 4023/1999, seguido a instancia de la recurrente, contra el Acuerdo municipal de 12 de noviembre de 1998 ---de aprobación de la Modificación de las Normas Subsidiarias, que clasificara el suelo donde se ubica la planta de cogeneración como suelo urbano industrial---, ha sido dictada sentencia, de fecha 8 de mayo de 2003 , que ha devenido firme, desestimando el recurso, y, en consecuencia, declarando la legalidad del nuevo planeamiento y de la nueva clasificación de los terrenos. En concreto, en la expresada sentencia se señalaba:

         "La parte actora considera que la modificación recurrida supone una violación de los artículos 64 y 65 de la Ley 1 /1997, de 24 de marzo , afirmando al respecto la demandante que en el expediente a examen no existe un solo documento, ni el más elemental plano de información urbanística, ni un solo antecedente indubitado que justifique y acredite la concurrencia de los requisitos que los preceptos citados exigen para que los terrenos comprendidos en el ámbito tengan que tener una consideración de urbanos consolidados o no consolidados". Sin embargo, ya en la propia Memoria de la propuesta de modificación se indicaba lo siguiente: "Los terrenos donde se asienta JEALSA, cuentan con todos los servicios urbanísticos: - Acceso rodado: Carretera provincial de Bodion-Cespon.-Abastecimiento de agua: Traidas de manantial propio y bombeo desde el río Brea, con 2 depósitos de almacenamiento de capacidad para 2.000 m3.- Tratamiento de aguas residuales: Mediante estación depuradora con procesos anaerobio y aerobio para tratar 1000 m3/día.- Energía eléctrica: Con línea de suministro en alta, transformadores y planta de cogeneración de 25 MW mediante motores a fuel". Tal situación sobre servicios urbanísticos viene a ser asumida en el informe de Ingeniero de Caminos, de 9 -1 -98, (folio 12 expdte.), y confirmada en el informe del Arquitecto municipal, de 23 de julio de 1999, aportado acompañando el escrito presentado por el Ayuntamiento en contestación a la demanda, y en informe del Arquitecto municipal de 27 de septiembre de 1999, aportado acompañando el escrito de contestación a la demanda presentado por la codemandada. La parte actora no ha instado recibimiento del pleito a prueba, no existiendo así base para negar la realidad descrita en los referidos informes en confirmación de lo indicado en la propia propuesta, y al mismo tiempo sin que la parte demandante haya efectuado alegación alguna singularizada respecto a la idoneidad de los concretos y descritos servicios urbanísticos mencionados de electricidad, acceso rodado, abastecimiento de aguas y evacuación de aguas residuales, limitándose el planteamiento de la demanda a una supuesta falta de constancia de los servicios que ha de entenderse superada en atención a la valoración conjunta de lo indicado en los referidos informes y en la propia propuesta de modificación. Ante la falta de debate sobre la idoneidad de los específicos servicios referenciados a los efectos de una clasificación del suelo como urbano, cabe en todo caso destacar que no discutida la suficiencia y acomodación de tales servicios desde una perspectiva estrictamente técnica vinculada a las necesidades del uso industrial, el aspecto decisivo para considerar procedente la modificación aprobada es el relativo a que la nueva clasificación viene a dar continuidad a una ya existente clasificación como suelo urbano industrial que afectaba a una amplia superficie de terreno adyacente al aquí examinado, de manera que la nueva área clasificada como urbana es incorporada y asimilada a la que ya previamente había merecido tal clasificación".

      2. Por otra parte, en nuestra STS de 23 de junio de 2009 ---recaída en Incidente de ejecución de sentencia, de la misma fecha, también dictada por la Sala de instancia en el RCA 6313/1997 --- hemos rechazado el recurso de casación formulado por la propia recurrente contra los Autos, de la misma Sala de instancia, de 12 de abril y 24 de julio de 2007 , que declararon la concurrencia de causa de inejecución de aquella sentencia (cuyos fundamentos jurídicos son coincidentes con la de autos, pues, en aquella se impugnaba la licencia de ampliación de la planta y en la de autos la licencia de obras). Pues bien, en esta sentencia, hemos señalado:

         "Nos indica, por tanto, la Sala en los autos recurridos que la sentencia anuló aquellas licencias por concurrir unos vicios que han desaparecido, los cuales no eran insubsanables, de modo que, una vez subsanados, no existe obstáculo para que las nuevas licencias de obras y de actividad surtan sus efectos, de modo que las consecuencias, derivadas de aquella sentencia, respecto de la demolición de la obra ilegal y la cesación en el uso indebido, no se avienen con el principio de proporcionalidad cuando de inmediato será posible realizar la misma obra y ejercer idéntico uso, dada la nueva ordenación urbanística en la zona, declarada ajustada a derecho en otro proceso".

         SEPTIMO .- Como hemos expresado, el segundo motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 105 de la LRJCA y 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los desarrolla, al no fijar una indemnización sustitutoria, dejando, en consecuencia vacía de contenido la expresada sentencia.

         Tampoco este motivo puede prosperar.

         En el ATS de 30 de enero de 1996 se señaló que "este derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de una sentencia no puede ser esquivado oponiéndose una falta de prueba de los daños y perjuicios ocasionados, pues el momento para la determinación de su realidad y cuantía es posterior y debe resolverse en el incidente que a tal fin proceda tramitar como consecuencia del reconocimiento del mencionado derecho" . Debe repararse, en todo caso, que se trata de un pronunciamiento realizado bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956, en el que el aspecto procedimental (artículo 109 LRJCA) no resultaba tan clarificado como ahora.

         Sin embargo, con la legislación actual hemos puesto de manifiesto, en la STS de 27 de junio de 2006 , en el que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente entendía "que es en el mismo incidente sobre la inejecutabilidad de la sentencia, previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA , donde se debe declarar si procede o no, como consecuencia de la inejecución de la misma, alguna indemnización, pero sin que quepa, una vez declarada tal inejecución, incoar otro incidente para fijar la indemnización procedente" , que, sin embargo, "ni de la letra ni del espíritu del citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después, tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el Tribunal a quo a petición de los perjudicados" .

         Por su parte en la STS 30 enero 2001 dijimos que "en todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización" . Y en la de 10 octubre 2000 que "en este incidente no se discute acerca de la causa que ha provocado la situación existente, sino si ésta, la situación, es susceptible de calificarse como imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada" .

         Por ello, debemos concluir señalando que ambas posibilidades resultan posibles desde la perspectiva del artículo 105.2 LRJCA , dependiendo todo de cual sea la pretensión ejercitada en el procedimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posibilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada.

         En el concreto supuesto de autos hemos de estar a lo que ya dijimos en la citada STS de 23 de junio de 2009 , recaída en Incidente de ejecución de sentencia, de la misma fecha, también dictada por la Sala de instancia en el RCA 6313/1997 , y en la ---como sabemos--- hemos rechazado el recurso de casación formulado por la propia recurrente contra los Autos, de la misma Sala de instancia, de 12 de abril y 24 de julio de 2007 , que declararon la concurrencia de causa de inejecución de aquella sentencia de idénticos fundamentos; pues bien, dijimos entonces y ratificamos ahora ---al tratarse del mismo motivo--- que:

         "Por último, la recurrente achaca a la Sala de instancia que, en contra de lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no haya fijado la indemnización que proceda en sustitución de los pronunciamientos de la sentencia que no van a cumplirse por decisión de la propia Sala.

         No falta razón a la recurrente al echar de menos ese pronunciamiento previsto en el indicado precepto, que debería haber llevado a la propia Sala a ordenar la incoación de un incidente para concretar la referida indemnización, pero en esa ausencia no ha dejado de tener una señalada participación por omisión la propia recurrente al no hacer mención alguna a tal indemnización en los múltiples escritos que presentó ante la Sala de instancia, lo que no presupone que, una vez firme el pronunciamiento relativo a la inejecución de la sentencia, no pueda pedirlo o plantearlo e, incluso, la Sala acordar de oficio su incoación para dar acabado cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 105.2 .

         Ahora bien, no cabe apreciar que la Sala de instancia lo haya incumplido porque, ante el silencio de la interesada, no se haya pronunciado al respecto, estando abierta la posibilidad de que, tanto de oficio como a instancia de parte, pueda abrirse ese incidente para la fijación de la indemnización que, en su caso, proceda por la imposibilidad de ejecución de la sentencia y que, como esta Sala ha declarado (sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación 2911/2005 ), tendrá que comprender, al menos, todos los gastos efectuados en el seguimiento de un proceso, que ha resultado inútil, con el consiguiente perjuicio derivado de tal eventualidad, contraria al principio general de que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos (artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución, y 103.1, 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa )".

         OCTAVO .- Por último, el tercer motivo tiene su apoyo en la infracción del mismo artículo 24 de la Constitución Española, en relación, ahora, con el 103.4 de la LRJCA, ya que los autos recurridos contradicen el contenido de la sentencia al declarar la inejecución de la misma, con apoyo en los Acuerdos municipales de 14 de junio de 2002 (por el que se legalizan las obras) y de 13 de abril de 2004 (por el que se legaliza la actividad de la planta de cogeneración); acuerdos que, a su vez, tendrían su apoyo ---según la recurrente adoptado con idéntica finalidad--- en el anterior Acuerdo de 12 de noviembre de 1998, ya citado, por el que se aprobó la Modificación de las Normas Subsidiarias clasificando los terrenos ocupados por la recurrida como urbanos de uso industrial.

         No procede acoger el motivo, debiendo estarse, otra vez, a lo ya expuesto en la citada STS de 23 de junio de 2009 . Como sabemos, en aquella STS rechazamos el recurso de casación formulado contra los autos de 12 de abril y 24 de julio de 2007 (recaídos en el RCA 6313/1997 ), de conformidad con los argumentos que enseguida reproduciremos, debiendo, no obstante, destacarse, con carácter previo, que, cuando la Sala de instancia dicta los mencionados autos decretando ---también allí--- la existencia de causa de inejecución de sentencia, ya tiene presentes tanto los autos que ahora nos ocupan (del RCA 6317/1997 ) así como los dictados en el RCA 6318/1997 , todos ellos de idéntico contenido, como lo habían sido las sentencias de las que, respectivamente, procedían.

         En concreto, decían aquellos autos de la Sala de instancia que "En este punto y siguiendo los criterios ya expuestos en los Autos de esta Sala de fecha 19 de abril de 2006 y 23 de junio de 2006, dictados en el recurso 6317/97 y en los autos de 25 de junio de 2004 y 15 de abril de 2005, dictados en el recurso 6318/97 , con los que guarda una evidente conexión el presente litigio, no se alcanza el nivel de convicción necesario para constatar que los actos dictados en los años 2002 y 2004, cuya nulidad se insta por la vía del artículo 103.5 L. J. 1998 , hayan sido adoptados con la específica e inaceptable finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la Sentencia, no apreciándose la concurrencia de diversos elementos que en su apreciación conjunta permitieran llegar a tal convicción, y sin que, como ya se indicó, pueda referirse a dicha específica vía un planteamiento impugnatorio con el contenido y consecuencias propios de un recurso contencioso-administrativo ordinario".

         Pues bien, tal respuesta sería confirmada por la STS de 23 de junio de 2009 , cuando en su Fundamento Jurídico Tercero señala:

         "Respecto de las causas de nulidad de los referidos acuerdos municipales de concesión de licencias de obra y de actividad, como repite con toda corrección el Tribunal a quo en ambos autos, sólo cabe su declaración de nulidad en el incidente contemplado en los artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción cuando se hubiesen dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, lo que la Sala de instancia rechaza categóricamente, al indicar que no se aprecia la concurrencia de diversos elementos que, examinados conjuntamente, permitan llegar a la convicción de que los mencionados acuerdos han sido adoptados con la específica e inaceptable finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la sentencia, aseveración que reitera al desestimar el recurso de súplica, sin que la representación procesal de la recurrente nos haya convencido de lo contrario con razones o argumentos que evidencien el error de la Sala de instancia o la irracionabilidad de su afirmación".

         A ello, pues, debemos estar también en este recurso.

         Por último, dentro del mismo motivo tercero la recurrente se refería a otras infracciones en las que incidirían los mencionados acuerdos, soporte de la causa de inejecución, como serían la ausencia de autorizaciones sectoriales preceptivas (vertidos, aguas, impacto ambiental, electricidad), así como de las previstas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) y en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre .

         Pues bien, también esto tuvo respuesta en la STS de 23 de junio de 2009 , que seguimos, y tanto al reproducir los autos de instancia --- "... sin que, como ya se indicó, pueda referirse a dicha específica vía un planteamiento impugnatorio con el contenido y consecuencias propios de un recurso contencioso-administrativo ordinario"--- como en sus Fundamentos Jurídicos, señalando, en concreto, el Cuarto de los mismos que:

         "El condicionado de la licencia de actividad, en que la recurrente basa, entre otras razones, su tesis acerca de la finalidad espuria tendente exclusivamente a eludir el cumplimiento de la sentencia, es demostración de lo contrario, al haberse impuesto tales condiciones con la finalidad de que aquélla se ejerza con las garantías debidas, de manera que, hasta tanto no se cumplan, no será posible el uso pretendido".

         A mayor abundamiento, la legalidad de tal condicionado (introducido en el Acuerdo de 13 de abril de 2004, que legalizó la actividad, por el posterior de 24 de abril de 2004) ha sido declarado por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Santiago de Compostela, de 31 de octubre de 2008 , que rechazó el formulado contra la misma por la entidad recurrida.

         NOVENO .- También en relación con las costas hemos de estar a lo señalado en el Fundamento Jurídico Séptimo de la STS de 23 de junio de 2009 :

         "La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por no ser estimables los motivos al efecto invocados, comporta la imposición de costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, salvo que, como en este caso, se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, cual son la excepción al principio general de ejecución de las sentencias firmes y el no haberse acordado de oficio por el Tribunal a quo la incoación de un incidente para fijar la indemnización que proceda una vez declarada inejecutable por imposibilidad legal, como esta Sala ya ha resuelto en otro supuesto equivalente en sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 (recurso de casación 1753/2007 )".

         Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 5318/2006, interpuesto por Dª. Leonor contra el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 23 de junio de 2006 , por el que fue desestimado el recurso de suplica formulado por la propia recurrente contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 19 de abril de 2006 , dictado en el Incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso administrativo número 6317/1997 ; resoluciones que declaramos ajustadas al Ordenamiento jurídico.

2. No realizar una expresa condena al pago de las costas procesales causadas al concurrir las circunstancias indicadas que justifican su no imposición.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.