STS, 11 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6707/2009 interpuesto por la Abogada de la Generalitat Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de 16 de julio de 2009 que acuerda la medida cautelar de suspensión, y contra la desestimación de la suplica por Auto de 13 de octubre de 2009, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo nº 137/2009 , sobre aprobación de Plan de Reforma Interior de Villena.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, formulando su oposición al recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta.
En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó Auto de 16 de julio de 2009 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
‹Estimar la solicitud de suspensión planteada por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de fecha 27 de marzo de 2008 que aprobó la Homologación y Plan de Reforma Interior Sector 23 del municipio de Villena, así como de la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio de 18 de septiembre de 2008. Todo ello sin expresa condena en costas en el presente incidente
.
Contra este Auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión se interpuso recurso de súplica por la parte ahora recurrida, que fue desestimado mediante auto de 13 de octubre de 2009 .
Contra indicada denegación de la medida cautelar se prepara recurso de casación ante la Sala de instancia, y se interpone, después, ante esta Sala, dicho recurso, en el que, alegando un único motivo de casación, se solicita que mediante su estimación se revoquen los autos dictados por la Sala de lo Contencioso administrativo.
La parte recurrida, la Administración General del Estado, se opone al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito que se confirme el auto recurrido por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de febrero de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala
El auto que acuerda la medida cautelar de suspensión que se recurre en esta casación se fundamenta en que concurren en el caso enjuiciado todos los requisitos para que proceda la suspensión cautelar solicitada por la Administración General del Estado. Concretamente, en el fundamentos segundo de la resolución impugnada se señala lo siguiente:
... podemos examinar los intereses en conflicto y determinar la posible suspensión de la resolución administrativa impugnada.
En este caso, el Organismo de la Cuenca emitió informe negativo fundado en la insuficiencia de recursos hídricos. Del voto particular del representante del Ministerio y de la documental obrante en la pieza, se desprende que la demanda actual del municipio de Villena está consumiendo la práctica totalidad de los recurso hídricos concedidos, por lo que ningún nuevo instrumento de planeamiento puede tener cabida con una propuesta de asignación de caudales sobre los mismos pozos de la batería formada por los pozos Solana, Fisura y San Francisco, sobre la masa de agua 080.53 Ville-Benejama; consta en el mismo informe que esta masa da agua tiene un riesgo seguro de no alcanzar los objetivos medioambientales de la Directiva Marco del Aguas 2000/60 /CE, presentando presión significativa por índice de explotación puesto que la cuantía de los bombeos es de 2,26 veces los recursos renovables disponibles e impacto cuantitativo a partir del seguimiento de los controles piezométricos.
De forma contradictoria, en la pieza consta un informe de la empresa Villena Agua que concluye que en la actualidad es viable asumir el incremento previsible, indicando que la producción máxima de los pozos es de 12826 metros cúbicos por día, siendo que el consumo máximo diario es de 9952 metros cúbicos por día.
Valorando provisionalmente los informes obrantes en la pieza y ponderando los intereses en conflicto, debe indicarse, en primer lugar, que las controversias sobre el procedimiento seguido para la emisión del informe por parte de la CHJ es una cuestión que debe resolverse en el fondo del asunto, sin que en est e momento procesal existan elementos para pronunciarse sobre el sentido del informe; en segundo lugar, y si bien los pozos parece que, en principio, podrían garantizar la disponibilidad de recurso suficientes, lo cierto es que ninguna mención se hace a la sobreexplotación de los mismos y a la falta de cumplimiento de objetivos medioambientales, por lo que aparece que los recursos hídricos disponibles no son suficientes para abastecer el crecimiento de población previsto.
En definitiva, la Sala entiende como principio que quien propone un instrumento de planeamiento debe acreditar prima facie que cuenta con recursos hídricos para dicho Plan y, no habiendo llevado mínimamente a cabo esta acreditación podemos encontrarnos en un futuro que se haga una urbanización y no cuente con agua suficiente, ante esta tesitura procede decretar la suspensión solicitada por la Abogacía del Estado
.
Conviene ante todo, señalar que el recurso contencioso-administrativo del que dimana la pieza de medidas cautelares en el que se ha dictado el acto impugnado, se interpuso contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 27 de marzo de 2008, que aprobó la Homologación y Plan de Reforma Interior Sector 23 de Villena (Alicante).
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo, en el que, por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción del artículo 129 y siguientes de la indicada Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 25.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001, 19.2 de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, 57 de la Ley 30/1992 y 103.1 de la CE.
El motivo de casación es similar, si no idéntico, al formulado por la misma Administración recurrente en relación con otros recurso ya resueltos por esta Sala en Sentencias de 8 de octubre de 2010 (recurso de casación 4073/2009 ), 12 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 2109/2009 ), de 25 de febrero de 2009 ( recurso de casación nº 872 / 2008), de 30 de marzo de 2009 ( recurso de casación nº 790 / 2008), de 6 de julio de 2009 (recurso de casación nº 658 / 2008 ), y de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 2771/2008 ). Sentencias todas ellas dictadas con motivo de la impugnación en casación, también por la Generalidad Valenciana, de las resoluciones dictadas por la misma Sala de instancia que igualmente acordaron la suspensión de acuerdos similares, sobre la disponibilidad de recursos hídricos para hacer frente a las nuevas demandas derivadas del sector. En estos casos, así como en el actual, se plantean, en esencia, las mismas cuestiones de fondo -la ponderación de intereses en juego, los perjuicios derivados de su ejecución y la apariencia de buen derecho- por lo que obligado resulta seguir el criterio mantenido en dichas resoluciones, al que nos remitimos.
Pues bien, en aquellos casos señalamos respecto de la sujeción a condición y la valoración del interés público que «Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar el adecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos. (...) Ante todo, ya hemos visto que ese alegato sobre la pretendida preeminencia del interés público urbanístico queda en buena medida desvirtuado por la alegación de la propia recurrente relativa a que no es necesario suspender el acuerdo de aprobación del instrumento de planeamiento porque éste carece de efectividad. (...) Tampoco se puede olvidar que, como afirmamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2008 (RC 2161/2007 ): " No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, (...) para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativa ... [En este concreto caso], de no suspenderse su ejecutividad, cuando se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de un planeamiento urbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el más elemental principio de que cualquier actuación urbanística debe ajustarse a la legalidad, que es por lo que, en cualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidir acerca de la suspensión o no de decisiones en esta materia, en la que los sucesivos instrumentos de ordenación concatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacer irreversibles las situaciones, que, como el propio Ayuntamiento admite al articular su recurso de casación, sólo tienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencia, que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes "» ( Sentencia 6 de julio de 2009 (recurso de casación nº 658 / 2008). En definitiva, « la suspensión decretada por la Sala de Valencia resulta conforme a Derecho, en cuanto suspende la aprobación definitiva de un Plan General Municipal que se ha llevado a cabo sin tener asegurada la existencia de agua para los desarrollos urbanísticos previstos en él, cosa que exige la suspensión pues en otro caso se perdería la finalidad legítima del recurso. (Artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 )» ( Sentencia de 25 de febrero de 2009 dictada en el recurso de casación nº 872 / 2008); doctrina, por otra parte, aplicable tanto al planeamiento urbanístico general como al de desarrollo.
Ténganse en cuenta que en el caso examinado la aprobación del instrumento de planeamiento se produjo sin el preceptivo informe de la Confederación Hidrográfica previsto en el art. 25.4 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto -en su redacción dada por la Ley 11/2006, de 22 de junio - y con el voto desfavorable emitido, durante el transcurso de la Sesión de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el vocal del Ministerio Ambiente, en la que expresamente hizo constar su discrepancia con la aprobación del Plan litigioso, con base en las razones que en el mismo se contienen y que, junto al informe favorable de la empresa Villena Agua han sido valorados por la Sala de Instancia en el fundamento de derecho segundo, de la resolución recurrida, para concluir, si bien con el alcance provisional característico de esta inicial fase procesal y sin prejuzgar, por tanto, el fondo del asunto, que no está acreditada la existencia de los recursos hidrícos precisos para satisfacer las nuevas necesidades de consumo de agua que comportaría la ejecución del plan.
Por lo demás, como se señala en las dos primeras sentencias antes citadas, "la referencia que se hace a la doctrina del « fumus bonis iuris» no puede tener favorable acogida, a los efectos ahora enjuiciados sobre la medida cautelar adoptada, por dos razones. De un lado, porque como acabamos de señalar en el fundamento anterior consta un informe desfavorable del organismo de cuenca, Confederación Hidrográfica del Júcar, expresando su preocupación por la inexistencia de recursos hídricos suficientes para satisfacer las nuevas necesidades de consumo de agua que comportará la ejecución del plan. Y, de otro, porque esta Sala viene declarando, como hemos señalado en el fundamento anterior, que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos contra resoluciones judiciales similares a la ahora impugnada, lo que cierra el paso a la indicada doctrina, pues de las resoluciones anteriores se infiere que el buen derecho aparece en el lado contrario al de quién lo invoca.
No está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última parte del recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del « fumus bonis iuris» , su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC de 2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoración circunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos conviene precisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de 15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127 / 2001), hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado, pues existen reiteradas resoluciones de la Sala de instancia, primero, y después sentencias de esta Sala Tercera, antes citadas, contrarias a cuanto postula la Administración recurrente en casación".
En consecuencia procede la desestimación del motivo invocado lo que determina que declaremos que no ha lugar al recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 800 euros, dada la existencia de diversos recurso, con idéntico contenido.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogada de la Generalitat Valenciana, contra el Auto de 16 de julio de 2009 que acuerda la medida cautelar de suspensión, y contra la desestimación de la suplica por Auto de 13 de octubre de 2009, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo nº 137/2009 . Se imponen las costas causadas en el recurso a la Administración recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando la Sala celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
