STS 18/2011, 28 de Enero de 2011

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:1002/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:18/2011
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. De manera correcta, se remite a la declaración de hechos probados discrepando que hayan sido calificados como un delito de apropiación indebida. Después de hacer una serie de consideraciones interesantes y acertadas sobre el elemento nuclear de la estafa, que no es otro que el engaño bastante, pretende demostrar que sus elementos constitutivos se encuentran en el propio relato fáctico. Toda la abundante doctrina y jurisprudencia aportada, no es suficiente para encontrar, en el hecho probado, el elemento del engaño bastante. Es indudable que se trata de un caso grave de pérdida de la vivienda familiar, por una operación que radica exclusivamente en el hecho de que el condenado, en lugar de cumplir su compromiso de entregar a la entidad crediticia las mensualidades para amortizar la hipoteca, se la queda en propio beneficio, no teniendo reparo en reconocer que las aplicó a necesidades propias, lo que elimina el engaño antecedente causante de la entrega de la propiedad. Como se puede comprobar, la pérdida del piso fue a consecuencia de la ejecución del préstamo hipotecario y la entrega a un postor que no se identifica en la sentencia. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por la procesada Felicidad y la Acusación particular Maribel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, que la condenó por delito de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando tanto la procesada como la Acusación particular recurrentes representadas por la Procuradora Sra. Martín Borja Rodríguez; han comparecido como recurridos, Carlos José y FOTO-PISO S.L., representados por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cerdanyola del Vallés, instruyó Diligencias Previas con el número 125/1994, contra Agustín , Carlos José y Felicidad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª que, con fecha 10 de Marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, juntamente con Felicidad , vendieron mediante un documento privado a Maribel y Cornelio el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Ripollet por un precio de 4.900.000 ptas., asumiendo el compromiso, de levantar la hipoteca que sobre el mismo pesaba de 3.900.000 ptas. mediante el pago mensual de cuotas de 70.000 ptas. que con idéntica periodicidad le entregaría a tal fin Maribel evitando ésta así subrogarse frente a la entidad financiera en el pago de la misma. Los acusados incumplieron dicho compromiso apropiándose en su exclusivo beneficio de las 70.000 ptas. que Maribel ingresó en la cuenta de aquél con la finalidad de que pagara la hipoteca durante los meses de febrero a diciembre de 1993 y enero de 1994, durante los cuales ella residió en dicho inmueble.

    Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante de la inmobiliaria FOTOPISO SL intermedió en la operación de compraventa sin que se haya probado que estuviera concertado con los dos acusados antedichos para provocar ningún desplazamiento patrimonial de la compradora que ella no hubiera realizado libremente.

    La causa para depurar las posibles responsabilidades penales denunciadas por Maribel contra Agustín y Felicidad se incoó el uno de marzo de 1.994" (sic).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Agustín y Felicidad como autores responsables de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un mes y un día de arresto mayor, a las accesorias legales y al pago de un tercio cada uno de todas las costas procesales generadas, declarando de oficio el otro tercio.

    Por vía de responsabilidad civil indemnizarán a Maribel con 1.896,26 euros) y sus intereses legales desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

    ABSOLVEMOS a Carlos José y FOTOPISO S.L. de la acusación contra ellos formulada.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la procesada y la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de la procesada Felicidad , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    ÚNICO.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el artº. 849. 1º de la L.E .Criminal.

  5. - La representación de la Acusación particular Maribel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artº. 24. 1º de la Constitución española, en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el artículo 120. 3º CE , al amparo de lo establecido en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por la vía del artº. 849. 2º LECr. Así mismo, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artº. 24. 2º del texto constitucional .

    SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se desprende de los documentos contenidos y obrantes en las diligencias, sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

    TERCERO.- Por inaplicación del artº. 528 y del artº. 529, 1º y 5º del Código Penal , al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, ya que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, ya que la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procuradora Sr. Cayuela Castillejo y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 3 y 15 de Noviembre y 19 de octubre, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

  7. - Por Providencia de 7 de Enero de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La condenada Felicidad formaliza un único motivo de casación en el que invoca la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Compartimos todas las consideraciones teóricas con las que se inicia el recurso en relación con el carácter relevante del principio de presunción de inocencia y la posición alternativa sobre la inconsistencia de la prueba que pudiera dar lugar a la aplicación del principio de la duda favorable al reo. Ahora bien, su postura sustancial se basa en la inexistencia de prueba incriminatoria.

  2. - Antes de seguir adelante, conviene advertir que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas no formula acusación contra la recurrente, imputando los hechos solamente al otro condenado, que no ha recurrido. La Acusación particular, no obstante, formula acusación contra las tres personas contra las que inicialmente, se dirigió la investigación.

  3. - La sentencia, al redactar los hechos probados, declara que la recurrente, junto con el otro acusado, vendieron juntamente el piso en documento privado a la parte querellante. Los vendedores asumieron el compromiso de levantar la hipoteca que pesaba sobre el mismo mediante el pago mensual de la cuota correspondiente, evitando así, la compradora y querellante, subrogarse frente a la entidad financiera. Se añade textualmente que " los acusados incumplieron dicho compromiso apropiándose en su exclusivo beneficio de las cuotas de Enero a Diciembre de 1993 y Enero de 1994).

  4. - Al motivar esta declaración fáctica, la sentencia se basa en que el condenado lo ha reconocido al declarar en el acto del juicio oral. Respecto de la recurrente, no hace referencia a prueba alguna, sino que sienta como probado que ambos realizaron todos los hechos que lo integran de manera libre, consciente y voluntaria. No se hace mención directa en qué pruebas se ha basado para hacer esta afirmación. Es más, admite que existen dudas sobre si la iniciativa partió de la recurrente (su esposa) o del condenado, lo que considera indiferente ya que ambos se lucraron.

  5. - Ningún elemento de hecho se utiliza para hacer esta rotunda afirmación y, aun partiendo del hecho indubitado de que ambos participaron conjuntamente como vendedores, no podía ser de otra manera, al tratarse de bienes gananciales. Las actuaciones posteriores consistentes en quedarse con las cuotas mensuales que recibían de la querellante para amortizar la hipoteca, no consta la participación activa de la recurrente. La sentencia no solo abre espacio a la duda, sino que prescinde de cualquier sustento probatorio en el que asentar su afirmación, por lo que estimamos que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    SEGUNDO.- La Acusación particular formaliza un primer motivo en el que denuncia a la vista de una serie de documentos obrantes en la causa que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

  6. - Estima que los inicialmente acusados no tenían intención de liquidar las cargas del piso al fijar un precio inferior al del mercado, para hacerlo atractivo, lo que hace sospechar que pensaban quedarse con las cuotas que no pagaron. En realidad, el recurso se centra en la absolución del empleado de "Fotopiso S.L.", que no advirtió de la situación irregular y se puso de acuerdo con los dos inicialmente condenados, con un evidente ánimo de lucro, pues pactó con los vendedores la exhorbitante suma de 900.000 pesetas de comisión (16%), cuando lo normal es el 3 ó 5 %. Se enteró, por requerimiento del juzgado reclamando el pago y finalmente el piso, que salió a subasta y se le ha adjudicado a un postor. "Fotopiso S.L." le devolvió la cantidad de 275.000 pesetas.

  7. - A la vista de estos hechos, considera que la absolución del empleado de "Fotopiso S.-L." y la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria, no está suficientemente motivada. La propia documentación y argumentación complementaria de la parte recurrente pone de relieve la inconsistencia de la impugnación, pues reconoce que la entidad intermediaria sólo adquirió el compromiso de cancelar la hipoteca, una vez liberada, pero no asumió ninguna obligación sobre el cobro y destino de las cuotas. Todas las operaciones para ocultar el verdadero precio se hicieron con el consentimiento de compradores, vendedores e intermediario.

  8. - La Sala sentenciadora llega a la conclusión de que el representante de la inmobiliaria "Fotopiso S.L." solamente intervino en mediación para poner en contacto a vendedores y compradores, sin que se haya probado que estuviera concertado con los dos inicialmente acusados para provocar ningún desplazamiento temporal de la compradora que ella no hubiera realizado libremente. Es cierto que esta afirmación carece de la suficiente explicación, pero es un hecho que, como se ha destacado, incluso, admite indirectamente la parte recurrente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    TERCERO.- El motivo segundo es una variante del anterior, si bien en este caso utiliza la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

  9. - Damos por válidos y exactos los documentos invocados por la parte recurrente, de los que se desprende un hecho cierto, como es la intermediación en la compraventa del piso y la percepción de una cantidad por arras o señal. El contrato de compraventa establece, de forma clara, que el resto de las cantidades las pagará la parte compradora a la vendedora, decidiendo eludir la subrogación en la hipoteca para ahorrar gastos, decisión en la que en nada se lucró la entidad intermediaria. Todas las cláusulas del documento ponen de relieve la apropiación realizada por el condenado, pero no afectan a la absolución del intermediario.

  10. - De ellos no se deriva prueba alguna de la participación connivente del intermediario en el delito de apropiación indebida y, tampoco, en una maniobra fraudulenta que pudiera ser constitutiva de un delito de estafa. No hubo ocultación de la deuda hipotecaria, como queda acreditado documentalmente, pero, en todo caso, la realidad que arrojan los documentos no tiene la mínima consistencia para implicarle en una maniobra engañosa. Las cargas hipotecarias eran perfectamente detectables en los correspondientes registros de la propiedad, pero, además, eran conocidas por la parte recurrente y se comprometieron a cancelarlas en pagos mensuales.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    CUARTO.- El motivo tercero se canaliza por la vía del error de derecho penal sustantivo, por inaplicación del tipo de la estafa, regulado en el artículo 528 del Código Penal de 1973 .

  11. - De manera correcta, se remite a la declaración de hechos probados discrepando que hayan sido calificados como un delito de apropiación indebida. Después de hacer una serie de consideraciones interesantes y acertadas sobre el elemento nuclear de la estafa, que no es otro que el engaño bastante, pretende demostrar que sus elementos constitutivos se encuentran en el propio relato fáctico. Toda la abundante doctrina y jurisprudencia aportada, no es suficiente para encontrar, en el hecho probado, el elemento del engaño bastante.

  12. - Es indudable que se trata de un caso grave de pérdida de la vivienda familiar, por una operación que radica exclusivamente en el hecho de que el condenado, en lugar de cumplir su compromiso de entregar a la entidad crediticia las mensualidades para amortizar la hipoteca, se la queda en propio beneficio, no teniendo reparo en reconocer que las aplicó a necesidades propias, lo que elimina el engaño antecedente causante de la entrega de la propiedad. Como se puede comprobar, la pérdida del piso fue a consecuencia de la ejecución del préstamo hipotecario y la entrega a un postor que no se identifica en la sentencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    QUINTO.- Los motivos cuarto y quinto se canalizan por la vía del quebrantamiento de forma por lo que los analizaremos conjuntamente.

  13. - El motivo cuarto denuncia falta de claridad en los hechos que se declaran probados. Aprovechando indebidamente la línea del quebrantamiento de forma, pretende que se reconozca que los hechos son insuficientes, ya que se debieron completar con la alusión a la ocultación de las cargas verdaderas del piso. Esta pretensión ya ha sido esgrimida por la vía del error de hecho, pero resulta absolutamente inviable por la falta de claridad ya que el relato fáctico es perfectamente comprensible para cualquier lector, otra cosa es que se discrepe de su contendido.

  14. - El motivo quinto denuncia incongruencia omisiva, ya que estima que no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y debate. Mantiene que no se dice nada sobre la calificación jurídica que había realizado la Acusación particular, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa. Verdaderamente este punto se menciona de forma tangencial, pero lo cierto es que la calificación de estafa resulta incompatible con la de apropiación indebida por lo que, una vez que la Sala sentenciadora se decantan por la existencia de esta última figura, queda indirectamente descartada la figura jurídica incompatible con la elegida por la sentencia. Lo que supone una contestación indirecta, pero suficiente y convincente.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Felicidad , casando y anulando la sentencia dictada el día 10 de Marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3 ª en la causa seguida contra la misma por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas.

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Acusación Particular Maribel , contra la sentencia dictada el día 10 de Marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3 ª en la causa seguida contra Agustín , Carlos José y Felicidad por delito de apropiación indebida. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas .

    Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cerdanyola del Vallés, con el número 125/1994 contra Agustín , Carlos José y Felicidad , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de Marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el Fundamento de Derecho primero de la sentencia antecedente.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felicidad del delito de apropiación indebida por el que venía acusada; declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.