STS 5/2011, 25 de Enero de 2011

Por error en la apreciación de la prueba , conforme al art. 849.2 LECr ,basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador .

Segundo: Por infracción de precepto constitucional, y vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 CE . , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Tercero: Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art. nº 21, nº 2 y 6, en relación con el 20 , todos ellos del CP.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de noviembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 10 de enero de 2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18-1-2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba , conforme al art. 849.2 LEC , basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador .

1. - Viene a sostener el recurrente que el tribunal de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba de ADN, no estando acreditada la forma en que se llevó a cabo la cadena de custodia de la colilla de cigarrillo en que se encontraron los restos biológicos analizados.

   Y para demostrar el error facti se invoca los folios 12,13 y 14 del Acta de Inspección ocular del Atestado; el informe fotográfico de los folios 34 a 46 de la causa; toma de muestras indubitadas, fº 31 y 32, en relación con los folios 119 a 122; y declaraciones del funcionario de Policía NUM004 .

2. - Conforme a la doctrina de esta Sala la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. - El recurrente señala, como documentos, diligencias que carecen de tal carácter tales como el atestado o las declaraciones testificales que se trata de pruebas personales aunque se encuentren documentadas. Tampoco tienen la consideración de documentos los informes periciales salvo, excepcionalmente, cuando el Tribunal se aparte de sus conclusiones sin una explicación razonable, sin existir más prueba en la causa sobre ese extremo. En el presente caso es claro que los informes periciales han sido valorados y tenidos en cuenta por la Sala para basar, junto con otras pruebas la condena del recurrente.

   Lo que en realidad impugna el acusado es la validez de la prueba genética por entender que se ha roto la cadena de custodia, cuestión ajena a la vía empleada y que será analizada en otros motivos.

   Procede por tanto rechazar las alegaciones del recurrente pues no señala éste documento alguno a efectos casacionales que permita sustentar el error que denuncia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura por infracción de precepto constitucional, y vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 9.3, 17 y 24 CE ., al amparo del art. 5.4 LOPJ .

1. Denuncia el recurrente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de defensa que estime pertinentes y a interrogar a los testigos de cargo, con proscripción de la indefensión, a la presunción de inocencia, a la igualdad y seguridad jurídica proclamados, si bien centra su impugnación , en primer lugar, en el hecho de que el presidente se hubiera negado a suspender la vista a pesar de la solicitud, tanto del Ministerio Fiscal como del acusado, ante la falta de comparecencia de varios de los testigos propuestos nominalmente por el Fiscal y por la Defensa que se había adherido a ello. Entiende que de esta manera se ha impedido aclarar las dudas existentes en cuanto a la cadena de custodia de las evidencias y pruebas de ADN realizadas, insinuando, en relación con lo expresado en su motivo anterior al que se remite, que pudo existir confusión entre las colillas -una recogida en el lugar de los hechos, y otra entregada voluntariamente a la Policía- desconociéndose cuál de las dos fue objeto del análisis efectuado.

   2 .- Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, es preciso recordar que éste, como todos los derechos, no es ilimitado y por ello no abarca el derecho a que se permita toda la prueba propuesta, sino sólo la que sea pertinente, es decir tenga relación con los hechos enjuiciados. Cuando ya se ha iniciado el juicio y no comparece alguno de los testigos que el Tribunal admitió como prueba pertinente, este órgano debe ponderar los intereses en juego, es decir, la necesidad de la prueba no practicada y el derecho del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas. En esta valoración debe analizar la necesidad o no de la prueba en el sentido de si puede aportar algo al esclarecimiento de los hechos, como establece el Art. 746.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, si el Tribunal tiene ya elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral (Crf. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 , entre otras.)

   Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

   Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

   1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

   2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/3995).

   3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 ).

   Además hay que tener en cuenta que si el TC ( STC 116 ( 83 , 51/85 , 30/86 , 149/87 , 158/89 , 33/92 etc. declaró que la constitucionalización, por virtud del art. 24 , del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho de defensa, es también constante la doctrina jurisprudencial ( SSTS 31-12-92,2199/93 de 11 de octubre, etc. exigiendo que el recurrente justifique la trascendencia que la inadmisión de la prueba pudo tener en la sentencia condenatoria, o dicho de otro modo, que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiere practicado.

3. No dejan de tener cierto fundamento las dudas de la Defensa del acusado sobre cuál de las colillas fue objeto de comparación con las muestras de ADN tomadas al acusado, si se tiene en cuenta que el funcionario de la Policía autónoma NUM004 había hecho constar en su diligencia obrante en el Atestado al fº 14 que "en el momento que se localiza a D. Eulalio en las inmediaciones del inmueble que ha sufrido el incendio, D. Eulalio se pone a fumar un cigarrillo de la marca MARLBORO ,el cual, una vez finaliza de fumar ese cigarrillo, entrega voluntariamente la boquilla a tal agente, en presencia de otros tres agentes", uno de los cuales -la funcionaria nº NUM007 - también compareció y declaró en la vista . Igualmente, el nº NUM004 había declarado ante el Juez de Instrucción (fº 119 y 120 ) respecto del hallazgo de la colilla, de que ésta era de MARLBORO que era lo que fumaba el detenido, quien llevaba manchas negras en manos y cara.

   Lo cual, indudablemente, hay que ponerlo en relación con que en el acta de la Inspección ocular del Atestado (fº 12 y 13), obra que la colilla de cigarro de la marca MARLBORO, que se referencia como EVIDENCIA nº 4, fue recogida, en el portal donde tuvo lugar el incendio, por los funcionarios de la Ertzainza nº NUM005 , y NUM006 , haciéndose constar que todas "las evidencias son trasladada a la Erzainetxea de Tolosa, para desde allí ser remitidas para su estudio a la Policía Científica de la Ertzaintza, sita en Erandio (Bizcaya)".

4. En el supuesto que nos ocupa, el examen de las actuaciones, efectuado según autoriza el art 899 de la LECr , revela que la Defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales (fº 41), negando los hechos, se limitó a solicitar la comparecencia en la vista del juicio oral de los testigos que hubiera propuesto el Ministerio Fiscal, el cual interesó que declararan como tales en la Vista los miembros de la Ertzaintza (Policía Autónoma) con nº profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM007 , NUM009 , NUM010 NUM011 , NUM008 , NUM012 y NUM013 ; así como los vecinos D. Prudencio , D. Roberto , Dña. Delia , D Leandro , D. Juan Carlos , D. Alejo y D. Carlos . El acta de la Vista completada con la grabación en audio vídeo del mismo acto, demuestra que comparecieron y declararon a preguntas, tanto de la Acusación pública como de la Defensa del acusado, los policías NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM007 , NUM008 , NUM012 y NUM013 , y los ciudadanos D. Prudencio , D. Roberto , Dña. Delia , D. Leandro , D. Juan Carlos , D. Alejo y D. Carlos . El funcionario NUM006 , a diferencia del NUM005 , no fue propuesto como testigo por el Ministerio Fiscal, y, por tanto, tampoco por la Defensa del acusado.

   Ciertamente, no consta que comparecieran los policías, NUM009 , NUM014 , y NUM005 , estando documentada la petición de Acusación y Defensa de suspensión por tal causa de la Vista ,sin que el tribunal de instancia accediera a ello (fº 173 y 174), aunque no se aprecien claramente sus razones ,ni en el soporte escrito del acta, ni en la grabación de audio-vídeo, pues , en el extremo que interesa, su sonido es defectuoso, oyéndose con dificultad al Letrado de la Defensa, y siendo prácticamente ininteligible la Presidenta del tribunal. No obstante lo cual, del texto de la sentencia (fº 7 y 9) se deduce cuáles fueron las razones de la decisión de la sala de instancia, que no fueron otras que entender acreditado a través del testimonio del policía autonómico nº NUM004 -comparecido en la Vista-que el equipo instructor en presencia del mismo procedió a recoger, precintar y etiquetar la colilla , como Evidencia nº 4, remitiendo ésta al departamento de Policía Científica.

   La grabación audiovisual de las declaraciones de los testigos en la vista del juicio oral pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal, ante su incomparecencia insistió en la suspensión para que declarara el testigo Sr. Carlos , dueño del bar próximo al lugar de los hechos, haciendo constar las preguntas que hubiera formulado, e instando la comparecencia solamente del hertzaina NUM005 por considerarlo relevante por haber recogido la colilla del portal, aunque sin hacer constar las preguntas que le hubiera dirigido. Por su parte, el Letrado de la Defensa interesó la suspensión para la comparecencia de los hertzainas de referencia, alegando su importancia para determinar la existencia y ubicación de la colilla hallada en el lugar de los hechos, por haber efectuado el reportaje fotográfico de una colilla sólo , y no de las dos, y haber efectuado su recogida.

   El tribunal de instancia -como ya vimos- tras el examen de los testigos comparecidos, que ratificaron la recogida de la colilla por el Equipo Técnico, como Evidencia nº 4, y tras el examen del informe de los peritos de la Policía Científica, no tuvo duda alguna sobre la identidad y origen de la colilla analizada, y así, tras apuntarlo en el apartado 2 de su fundamento jurídico tercero, reitera y precisa en el apartado 11 del mismo que:

   "el informe pericial obrante a los folios 314 a 318 de los autos, acredita que, examinada por la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza la colilla de cigarrillo de la marca Marlboro recogida del lugar de los hechos, la misma pertenece al acusado.

   Esta colilla, fue recogida del lugar de los hechos, en concreto, del portal en el que se detectó el incendio, en presencia, tal y como lo declaró en el plenario, del agente NUM004 , por parte de los agentes número NUM005 y NUM006 , encargados de realizar la inspección ocular del lugar.

   Quedó reseñada como Evidencia nº 4, en concreto, como muestra M002/4, y fue objeto de cotejo con las muestras biológicas indubitadas obtenidas con el consentimiento del acusado, en la forma expuesta en el punto cuarto de este fundamente tercero.

   Del informe pericial reseñado resulta su coincidencia con el perfil genético del acusado".

   La innecesariedad de la comparecencia del testigo-ertzaina nº NUM005 - queda así evidenciada.

   Finalmente, la sala a quo obtiene de lo descrito un rendimiento probatorio como prueba directa, no de la autoría del incendio, sino de que el acusado estuvo efectivamente en el lugar del mismo, sin ofrecer o aportar una explicación razonable al respecto. Es decir le otorga el valor de un indicio más -no el único ni definitivo- para determinar la autoría del acusado, a la que llega por la suma o consideración conjunta de todos ellos.

   De ahí se deduce, en todo caso, la falta de esencialidad de la prueba denegada y de la jurisprudencialmente exigida eficacia sobre el resultado del juicio.

   5 .- Con ello nos adentramos en el otro aspecto del motivo que se circunscribe a la presunción de inocencia . Indudablemente, en esta parte, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC(S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

6. - Ciertamente, a falta de reconocimiento por el propio acusado de su participación en los hechos imputados, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca de lo ocurrido, y así la sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le estaban atribuidas, considera que en el caso de autos, "como paso previo, queda constancia mediante la prueba pericial ut supra expuesta, que la etiología del incendio fue provocada, sin ningún género de dudas, por la colocación de material combustible bajo el cuadro eléctrico del portal, en los tres peldaños de la escalera, y en el felpudo de la vivienda de la segunda planta, propagándose las llamas a la puerta de acceso a esta vivienda.

   A partir de aquí, existen elementos indiciarios que sitúan al acusado en las inmediaciones del inmueble o en sus alrededores, precisamente a la hora de provocarse el incendio, que, como decimos, fue entre las doce o doce y media de la noche del día de autos, el 29 de Octubre del 2008. Así lo atestigua, de forma fundamental, la declaración del testigo Prudencio , quién ubica al acusado en las inmediaciones del inmueble, en actitud un tanto esquiva, si se quiere, de forma inmediatamente anterior a que se detectase el incendio.

   La prueba testifical expuesta, acredita además, que el acusado no estaba en el Bar Maskor al momento de producirse el incendio.

   Los testimonios prestado en el acto del juicio oral por los diversos agentes deponentes pusieron de manifiesto que, momentos después de detectarse el incendio, el acusado tenía los orificios nasales, la comisura de los labios, y la mejilla derecha, ennegrecidas, y no dio explicación razonable ni de su presencia en el lugar, ni del aspecto facial que presentaba.

   Al respecto, la explicación sobre el uso de un analgésico para perros, que ha sido ofrecida por parte del acusado en el acto del plenario, carece de todo tipo de soporte probatorio que la avale.

   Y, por último, la evidencia nº 4, esto es, la colilla de Marlboro conteniendo restos de ADN del acusado y situada en el portal, acredita, como prueba directa, que el mismo estuvo efectivamente en tal lugar, sin ofrecer o aportar una explicación razonable al respecto. La validez del acta de inspección ocular en el que se recogió, etiquetó y reseñó esta evidencia, obrante a los folios 12 y 13 de las actuaciones, a presencia del agente deponente, nº NUM004 , por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la autoridad judicial (art. 284 LECrim ), según señala expresamente la STC 303/93 de 25.1 , ha sido admitida por numerosa jurisprudencia, entre otras, STS de fecha 10-10-2005 , por razones, como acontecía en el caso de autor, de "estricta urgencia y necesidad".

   Estos indicios, plurales y concomitantes, conducen, de forma lógica y racional ha considerar acreditada la intervención del acusado, en concepto de autor, en el hecho enjuiciado: la causación de los daños provocados mediante incendio en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tolosa."

   A la vista de todo ello, aun cuando prescindiéramos, -lo que no hay por qué hacer, según vimos más arriba -del indicio proporcionado por la evidencia nº 4 (pertenencia de la colilla hallada en el portal al propio acusado) que el tribunal de instancia toma en cuenta, los demás indicios quedarían subsistentes con su contundencia probatoria: consumo por el acusado del mismo tipo y marca de cigarrillos que el hallado en el portal donde se desarrolló el incendio, permanencia y merodeamiento del acusado por las proximidades del lugar de los hechos en el periodo temporal en que tuvieron lugar, y sobre todo, presencia de manchas de hollín (según relataron los testigos en el juicio oral) en los orificios nasales, comisura de los labios y mejilla derecha del acusado, sin explicación razonable de ello.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art. nº 21, nº 2 y 6, en relación con el 20 , todos ellos del CP.

1. - Para el recurrente existen datos suficientes en la causa para estimar la eximente incompleta de enfermedad mental grave, dada la falta de causa o motivo real para ocasionar el incendio, los padecimientos psíquicos constatados en el acusado, y su consumo de drogas durante muchos años, lo que llevó a que le fuera aplicada dicha eximente incompleta en sentencias de 15 de enero y 15 de Julio de 2008 .

2. - Puesto que el motivo se formula por error iuris preciso es atender a lo que se hace constar en los hechos probados, y con el mismo valor fáctico, en otros lugares de la sentencia, siempre que resulten favorables para el reo, prescindiéndose -en la medida de lo posible- del contenido de documentos e informes periciales propios de su alegación -no efectuada- al amparo del art. 849.2 LECr , dentro del error facti . Así, la sala de instancia recoge en el apartado tercero del factum que: "El acusado está aquejado de trastorno de personalidad mixto con rasgos antisociales, paranoides y límites. En el momento de comisión de los hechos, sus facultades intelectivo-volitivas estaban conservadas".

   Y el tribunal a quo en su fundamento jurídico sexto, añade que en el caso de autos la Médico-Forense Doctora Nieves , emitió informe, con fecha 5 de Mayo de 2009, obrante a los folios 322 a 328 de los autos, con el objetivo específico de "determinar la eventual existencia de una enfermedad o trastorno mental en el imputado que limite o anule su capacidad de conocer la realidad y de conducirse según su libre voluntad."

   Tras el exámen de los antecedentes médicos aportados por la defensa del imputado, y su exploración psicopatológica, el informe concluye que el informado padece un trastorno de personalidad de tipo mixto, con rasgos antisociales, paranoides y límites. Dicho trastorno no implica una modificación genérica de las capacidades de entender y querer en las actuaciones que realiza, aunque dicha patología puede verse favorecida o agravada en sus manifestaciones por el consumo de alcohol así como de otras sustancias tóxicas que pudiera administrarse.

   A su ingreso en el C.P. de Martutene, presentaba buen estado general, refiriendo consumo diario de hachís desde hace años, aunque no demandó tratamiento, y los resultados obtenidos en las muestras de cabello analizadas por el INT acreditan que el informado no había consumido de forma repetida ningún tóxico en el período de 2-3 meses anteriores al corte de mechón analizado.

   En relación a los hechos enjuiciados, el informe de la Médico-Forense concluye que el informado es capaz de distinguir lo que está bien de lo que está mal, teniendo conciencia de la realidad que lo rodea.

   En todo caso pudiera afectarse su voluntad en relación al consumo de tóxicos, si bien, según lo referido por el propio informado, en la ocasión de autos, "no tomó alcohol, y no recuerda si consumió connabinoides o derivados anfetamínicos".

   Es por ello que se concluye que el estado mental del informado es compatible con un trastorno de personalidad mixto con rasgos antisociales, paranoidaes y límites, refiere ser consumidor a su vez de derivados del cannabis.

   En relación a los hechos, se estima que sus capacidades intelectivas y volitivas se encontraban conservadas, precisando dicha perito en el acto del plenario que el trastorno que presenta el informado no tendría vinculación con los hechos enjuiciados, en la medida en que no hay indicios de intoxicación en la persona del acusado al momento de cometer los hechos enjuiciados, y el tipo de acto por éste cometido no refleja vinculación con el tipo de trastorno de personalidad que padece el informado, que no es un trastorno de control de impulsos.

   Es decir, que el acusado, en todo momento, conocía lo que hacía, y tenía pleno control sobre sus actos, sin que un hipotético consumo previo hubiera influido, exacerbando, el trastorno de personalidad que mantiene el acusado, en aras a limitarle sus capacidades cognitivas y/o volitivas."

   Y sigue diciendo la sentencia que "en el mismo sentido obra informe pericial psicológico del informado, emitido por la psicóloga- forense Leire Sologuren, ratificado por su autora en el acto del plenario, en el que se hace constar que el informado presenta una escala básica de personalidad vinculada o asociada a una escala depresiva, aparece como una personas paranoide, que muestra desconfianza hacia los demás con trastorno de ansiedad.

   Dentro de sus síndromes clínicos graves aparece la depresión mayor en sujetos incapaces de funcionar en un ambiente normal, y el trastorno delirante, aunque en este ámbito no presenta una puntuación especialmente significativa, se encuentra en el límite, lo que sugiere que tendencia a ser un sujeto paranoide agudo donde pueden darse ciertas ideas fuera de la realidad interconectados de una naturaleza persecutoria en este caso, pudiendo existir un trastorno de pensamiento a ideas de referencia.

   En todo caso, la psicóloga explicitó en el acto del plenario que tales conclusiones derivan de aplicar al informado el Inventario Clínico Multiaxial de Millón, siendo un simple reflejo de las tendencias básicas de la personalidad del sujeto."

   Finalmente, el tribunal de instancia señala que "el acusado, por su parte, según declaración vertida en el acto del plenario, supone que el día de los hechos estaría "colocadillo", aunque en su previa declaración en Instrucción, obrante a los folios 56 a 59 de los autos, señala que el día de autos no considera que estuviera del todo "colocadillo" , aunque si fumó un par de porros y marihuana. Preguntando en el acto del plenario sobre esta contradicción, manifestó que no podía asegurar si había tomado algo o no."

3. - De todo ello- factum y menciones de los fundamentos de derecho con valor fáctico- se colige que el tribunal a quo entiende que se da en el acusado "un trastorno de personalidad mixto con rasgos antisociales, paranoides y límites". De modo que se encuentra "en el límite con el trastorno delirante, lo que sugiere tendencia a ser un sujeto paranoide agudo, donde pueden darse ciertas ideas fuera de la realidad, interconectadas de una naturaleza persecutoria en este caso, pudiendo existir un trastorno de pensamiento e ideas de referencia".

   La sentencia de instancia basándose en la observación conclusiva del dictamen medico forense de que el acusado "en el momento de comisión de los hechos, tenía sus facultades intelectivo-volitivas conservadas", concluye que no se puede asociar ningún tipo de atenuación al estado presentado por el inculpado, y, por tanto da a entender no tiene ningún padecimiento psiquico merecedor de apreciación desde el punto de la responsabilidad penal, y por consiguiente de tratamiento médico- psiquiátrico. Lo cual -no puede obviarse- contradice la última conclusión del dictamen médico forense donde se precisa (de modo acorde a las consideraciones médico forense previas que realiza con más detalle) que "se considera adecuado que el informado siga tratamiento psiquiátrico periódico, con toma de psicofármacos y psicoterapia asociada, todo ello a nivel ambulatorio".

4. - Jurisprudencialmente, sin embargo, sí que se ha reconocido efectos al cuadro de trastorno de personalidad descrito. La misma sentencia de instancia cita la STS 696/2004, de 27 de mayo, donde se dice que la doctrina de la Sala Segunda ha entendido en general los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes, no dan lugar a una exención completa o incompleta, sino en todo caso, a una atenuación simple y solo en aquellos casos en que se haya podido establecer relación entre el trastorno y el hecho cometido.

   Desde luego, como observa la propia representación del recurrente , la falta de móvil racional, de motivación en la agresión efectuada contra el inmueble incendiado, revela precisamente la relación entre la patología diagnosticada y el hecho de autos.

   Ante ello, debemos recordar que esta Sala, si bien ha asociado al trastorno de personalidad acompañado de otras patologías, la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr SSTS nº 15/2000, de 19 de enero ; nº 831/2001, de 14 de mayo ; nº 1298/01, de 28 de junio ; nº 1341/2001, de 4 de julio ; ATS nº 423/06, de 9 de febrero ; STS nº 540/07, de 20 de junio ; o SSTS nº 1692/02, de 14 de octubre ; nº 540/07, de 20 de junio ; nº 420/09, de 24 de abril ; nº 515/09, de 6 de mayo ; nº 468/09, de 30 de abril ), ha apreciado en resoluciones como el ATS nº 2310/200, de 21 de septiembre, la estimación de la circunstancia atenuante por analogía comprendida en el art. 21.6ª CP , en relación con los art. 21.1ª, y 20.1º CP . Esta resolución nos dice que "la Sala, entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante analógica ."

   Y, por su parte, la STS nº 419/04, de 25 de marzo , apreció como muy cualificada la atenuante analógica, tras estimar en la acusada graves trastornos depresivos y crisis de angustia, y, en definitiva, un episodio depresivo mayor con afectación de su personalidad. Cuadro que en nuestro caso, viene, esencialmente, a coincidir con el descrito por la psicóloga-forense y recogido por el tribunal a quo en el apartado III de su fundamento de derecho sexto.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia .

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Eulalio , declarando de oficio las costas causadas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante nosotros pende, interpuesto por la representación de D. Eulalio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa (Sección 1ª), con fecha 7 de julio de 2010 , en causa seguida por delito de daños por incendio, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en el Sumario número 1/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Tolosa, se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer , se hace constar lo siguiente:.