STS 1082/2010, 10 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Diciembre 2010
Número de resolución1082/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Jenaro , representado por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, de fecha 9 de abril de 2010 , que condenó al recurrente por el delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater , quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado contra Jenaro , por un delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, que con fecha 9 de abril de 2010, dictó sentencia nº 108/2010, Rollo de Sala nº 81/2009 , que contiene los siguientes hechos probados:

    "1º.- La Asociación INTEGRA ARAGON, Asociación para la integración social de personas con discapacidad, fue constituida inicialmente con la denominación de Asociación de Padres de Disminuidos Fisicos, Psiquicos y Sensoriales, Zaragón de Zaragoza, entidad que modifico sus estatutos en el año 1999 adoptando también la denominación actual, siendo una asociación sin ánimo de lucro, que en el ejercicio de sus funciones inició la construcción de una residencia de día que acogería a personas discapacitadas.

    Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, obtuvo los estudios de Graduado Social, iniciando su actividad profesional en 1986. Tiene reconocida una discapacidad fisica del 56 % por paralisis cerebral infantil.

    D. Pio , padre de una niña discapacitada, fue quién inició el proyecto de constitución de la meritada asociación contactando ya en 1996 con el acusado para el desarrollo de tal proyecto a favor de los discapacitados, iniciando ambos una estrecha colaboración, haciéndose cargo Jenaro desde 1999 de la asesoria de la Asociación . Pio y Jenaro se conocían desde que el segundo era un joven y por ello y dada su condición de discapacitado fue por lo que se unieron ambos en el proyecto de ayuda a quienes padecían una discapacidad.

    INTEGRA ARAGON inicialmente tuvo su domicilio social en el despacho profesional del acusado que era miembro de la Junta Directiva de la asociación referida.

    Por exigencias legales, al tener que ser INTEGRA ARAGON una asociación sin ánimo de lucro, se debió constituir la mercantil LOGISTICA SOCIAL S.L., cuyo objeto era asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores con discapacidad a la vez que sea un medio de integración del mayor numero de personas con discapacidad al régimen de trabajo normal a través de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones de mercado. Posteriormente dentro de las finalidades de INTEGRA ARAGON, según acuerdo de la Junta Directiva en su reunión de 18 de febrero de 2002 , también se constituyó la mercantil Jardines del Rey Fernando S.L.

    Con fecha 17 de diciembre de 2002, el acusado que venía prestando los servicios de asesoría desde al menos 1999, es contratado por LOGISTICA SOCIAL S.L, mediante contrato indefenido con la categoría de gerente, pactándose el sueldo de convenio y trasladándose Jenaro a la sede de Logística Social S.Ll, ubicando allí toda su actividad de Asesoria, tanto para las entidades querellantes como para los clientes propios de Jenaro , que tenía a su servicio una trabajadora llamada Fermina , se pactó una cláusula adicional al contrato en la que se decía textualmente que además del sueldo y complementos correspondientes a las funciones de gerente de la empresa, el trabajador percibirá un complemento salarial cuyo importe consistirá en la diferencia entre los ingresos y gastos habidos en los servicios que la empresa preste como asesoría, para lo cual se llevará un registro contable exclusivo de este servicio.

  2. - En el año 2002 Jenaro cobró unos incentivos de 7.212,12 euros. En el año 2003 el acusado percibió mensualmente un salario de 1.202,02 euros entre los meses de enero y octubre, ambos inclusiva junto a la paga extra de verano por igual importe, 1.494,61 euros en noviembre, 1.145,36 euros en la extra de Navidad y 2000 euros en diciembre. Todos los meses cobró un incentivo de 601,01 euros lo que supuso un total de 7.212,12 euros.

    Con fecha 20 de noviembre de 2003 se firma un acuerdo entre el acusado y D. Pio según el cual el salario del citado desde esa fecha sería de 2.000 euros y las pagas extras del 50%.

    En el año 2004 el acusado cobró mensualmente una nómina de 2000 euros de enero a noviembre, ambos inclusive; 1.000 euros por la paga extra de verano, 2.072 euros en noviembre, 1.036 euros de la paga extra de Navidad y 2.072 euros como mensualidad de diciembre. Además cobró un incentivo de 601,01 euros al mes, salvo en diciembre que ascendió a 3.174,26 euros, lo que supuso por tal concepto de incentivo la cantidad total de 9.785,37 euros.

    En el año 2005 el acusado cobró mensualmente un salario de 2.072 euros de enero a octubre inclusive; 1.036 euros de la extra de verano, más 428,90 euros y 751,75 euros. Por incentivos cobró un total de 10.945,36 euros.

  3. - Jenaro libró contra Integra Aragón las siguientes facturas:

    1. Con fecha 30 de diciembre de 1999, por el concepto gestiones varias durante el ejercicio 99, por importe de 406.000 peseas, incluido el IVA. Para pago de esta suma se libró por el Sr. Pio un cheque por ese importe.

    2. Con fecha 22 de diciembre de 2000 por el concepto de gestión construcción obra Residencia Centro de Dia, sito en C/ Clara Campoamor nº 25 de Zaragoza hasta 2ª certificación por importe de 1.263,812 pesetas liquidas. El importe facturado, incluido el IVA y retención del IRPF fue de 1.289.604 pesetas. Esta factura no se cobró sino que se compensó en la cuenta corriente que tenía el acusado. En 1999 y en los años posteriores se construyó la Residencia Centro de Dia de Integra Aragón, efectuando el acusado gestiones encaminadas a la ejecución del proyecto.

    3. Por el ejercicio 2001 por los servicios prestados en materia de formación a padres y formación a equipo de investigación del Centro Politecnico Superior para el desarrollo de estudio de viabilidad de sistema de gestión y programa informático para la atención de personas con discapacidad en Residencia y Centro de Día "centrado en la persona", por importe de 656.000 pesetyas liquidas. El importe girado era de 800.000 pesetas, de las que descuenta Jenaro la retención del IRPF. Esta factura no se cobró sino que se compensó en la cuenta corriente que tenía el acusado. El curso no se realizó.

  4. - Jenaro y Pio , este en representación de Logistica Social S.L. con fecha 6 de agosto de 2002 firmaron un contrato por el cual el acusado asumía el compromiso de impartir las horas de clase correspondientes a las acciones formativas del curso de Auxiliar de Enfermeria en salud mental y toxicomanías para 12 alumnos por un totral de 192 horas y un precio de 5.391,36 euros que Logistica Social abonaría al acusado, que entre otras cosas, debía contratar al equipo docente que había de intervenir en las acciones formativas.

    Jenaro , por la ejecución del curso indicado, libró contra Logistica Social, S.L las siguientes facturas.

    1. En Octubre de 2002 por importe de 928,81 euros por el concepto de honorarios por los servicios de dirección, administracción y gestión del curso de auxiliar de enfermeria en salud mental y toxicomanías.

    2. El 31 de octubre del mismo año por importe de 4.420,92 euros por el concepto de 192 horas de clase de Empresa correspondientes al curso de Auxiliar de Enfermería en salud mental y toxicomanias concertado con el INAEM ( Expediente 02/752.001 H).

  5. - Fermina , como se ha dicho, trabajadora dependiente del acusado, causó baja como tal con fecha 23 de noviembre de 2003, pasando desde entonces a depender de logistica Social S.L. que le abonaba sus salarios.

    c).- A lo largo del año 2003, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio por importes de 2.155,55 euros liquidos cada una; en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre por importe de 1.969,50 euros cada mes. Todas las facturas contenían el IVA y la retención del IRPF y en el concepto se decía servicios y se indicaba el mes correspondiente. Estas facturas se giraban para repercutir el coste que a Jenaro le ocasionaba Fermina .

  6. - También a lo largo del año 2003, los meses de enero a octubre, ambos inclusive, el acusado giró facturas contra Jardines del Rey Fernando S.L. por importe de 505,00 euros liquidos cada una. Todas las facturas contenían el IVA y la retención del IRPF y el concepto era servicios prestados por gestión laboral, fiscal y contable, y se indicaba el mes correspondiente. El acusado tenía que haber girado esas facturas a nombre de Logistica Social S.L.

  7. - El acusado, de la cuenta de Integra Aragon entre los años 2000 y 2007 hizo disposiciones por importes de 32.065,27 euros.

    De la cuenta de Logistica Social Jenaro dispuso de 18.764,80 euros.

  8. - Jenaro estuvo en incapacidad temporal desde el 7 de noviembre de 2005 hasta el 6 de mayor de 2007 Durante este periodo, en concreto el 14 de diciembre de 2006, logistica Social S.L comunica al acusado que se modifica su categoria profesional de Gerente por la de Oficial Administrativo de 1ª Con fecha 10 de abril de 2008 se llega a un acuerdo de conciliación ante el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza por el que se deja sin efecto la modificación sustancial de las condiciones laborales de Jenaro , con los efectos correspondientes.

    El encartado estuvo de nuevo de baja laboral desde el 23 de agosto de 2007 al 11 de mayo de 2008. Tras esta fecha, se le dieron vacaciones y desde el 23 de mayo de 2008 se le ubicó en un cuarto con un ordenador sin conexión a internet, no realizando cometido alguno ni la función de gerente.

    Mediante carta de 27 de junio de 2008, Logistica Social S.L. despide al acusado con efectos de la misma fecha, alegando una falta total de adaptación a los sistemas y métodos de trabajo que se tienen implantados, lo que se traduce en una disminución del rendimiento normal de su trabajo. Mediante acuerdo de conciliación, celebrado ante el Juzgado de lo Social número tres de Zaragoza con fecha 24 de octubre de 2008m se llegó al acuerdo de considerar el despido improcedente y optando la empresa por la indemnización al trabajador, que aceptó la consignación de 23.834 euros ya realizada. Se convino que además la empresa abonaría la cantidad de 10.820 euros correspondiente al importe de la incapacidad tamporal, en los términos que constan en el acta que obra en la causa.

    El 27 de junio de 2008, el acusado inició nuevo periodo de baja laboral que fue calificado como de accidente de trabajo por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza en sentencia de 2 de junio de 2009 .

  9. - En el mes de julio de 2006, la empresa GlobalAudit realizó una auditoria a Logistica Social S.L. sobre las cuentas del ejercicio 2005.

    El 15 de mayo de 2006 se celebró una Junta de socios de Integra Aragón, asistiendo a ella el acusado. En el orden del día discutió sobre la propuesta de disolución de la Asociación, que se rechazó por 8 votos en contra.

  10. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " ABSOLVEMOS al acusado Jenaro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa que le imputaba la Acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

    CONDENAMOS al acusado Jenaro , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definico sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un dia con una cuota diaria de seis euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Se le imponen la mitad de las costas procesales con inclusión de la mitad de las de la acusación particular.

    El acusado indemnizará a INTEGRA ARAGON en la suma de 3.942,64 euros y, a LOGISTICA SOCIAL en la de 5.050 euros en ambos casos con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Practiquense las actuaciones necesarias para acreditar la solvencia o insolvencia del condenado.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

  11. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Jenaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  12. - La representación procesal de Jenaro , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 248, 249, 252, 74.º, 74.2 y 250.1.7 del Código Penal .

QUINTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEXTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a tramite, quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 1 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- En el cuarto motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 248, 250, 1º.7ª, 252, 74, y CP. El recurrente ha ce una serie de consideraciones referentes al carácter de su participación en la gestión de las sociedades que ejercieron la acusación particular, a la aplicación del art. 74 CP y a la aplicación de la agravante del art. 250.1º, CP . El Ministerio Fiscal ha estimado que el motivo merece ser apoyado parcialmente, por estimar que no concurren en el caso las agravantes del art. 250.1º, y CP , dado que el perjuicio causado no supera los 36.000 euros y que en el caso no es de apreciar una especial relación de confianza compatible con el delito del art. 252 CP . Ello impone, a su juicio, estimar la prescripción del delito.

El motivo debe ser estimado .

Es correcta la tesis sostenida por el Fiscal. En efecto, el recurrente ha sido condenado por dos hechos subsumibles en el tipo penal del art. 252 CP. El primero corresponde al ejercicio de del año 2001 (Fº Jº segundo de la sentencia recurrida) fue cometido en perjuicio de Integra Aragón, que resultó perjudicada en 3.942, 64 euros. El segundo delito por el que fue condenado perjudicó a Jardines del Rey Fernando S. L. en 5050 euros se habría cometido en los meses de enero a octubre de 2003.

La Audiencia estimó aplicable la agravante de abuso de relaciones personales por la existencia de una larga relación mantenida "con el Sr. Pio desde muchos años atrás, a su condición de disminuído físico y al interés común en elaborar un proyecto para personas discapacitadas". Sin embargo, la relación de confianza es un elemento del tipo del art. 252 CP y, por lo tanto, de conformidad con el art. 67 CP estaría afectada, en principio, por la prohibición de doble valoración: los elementos del tipo no pueden ser valorados también como circunstancias agravantes en la fase de individualización de la pena. En el presente caso no se aprecian circunstancias que permitan considerar ninguna excepción al mencionado principio.

Asimismo tampoco resulta correcta la aplicación del art. 74.1 CP , que el Tribunal de instancia no motivó. Por lo pronto, la continuidad los hechos por los que se condenó al recurrente fueron cometido contra dos sociedades distintas, en los ejercicios de 2001 y 2003. Es, por lo tanto, al menos dudoso que pueda ser apreciado en el caso la concurrencia de una "idéntica ocasión" y de un dolo de continuidad entre los hechos del año 2001 y 2003. Tampoco procede aplicar la pena del delito continuado en los términos del art. 74.2º CP a las diez apropiaciones de 505 euros realizada en el año 2003, dado que la cantidad defraudada no reviste notoria importancia ni afecta a una generalidad de personas. Consecuentemente, los hechos del año 2003 constituyen un único hecho.

En suma: si sólo corresponde aplicar el típo básico y, por lo tanto la pena prevista en el art. 249 CP (seis meses a tres años de prisión), el plazo de prescripción será de tres años (art. 132 CP ).

Consecuentemente el delito, consumado en octubre de 2003 está prescripto, pues la querella fue presentada el 16. 12. 2008 (fº 68) y admitida a trámite el 10 de enero de 2009.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jenaro , contra sentencia número 108/2010 , dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta , de fecha 9 de abril de 2010 , en causa seguida contra el mismo por el delito de estafa. dimanante de Procedimiento Abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, se instruyó Procedimiento Abreviado contra Jenaro , en cuya causa se dictó sentencia número 108/2010, con fecha 9 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, Rollo de Sala nº 81/2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jenaro del delito de estafa del que venia acusado y por el que fue condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección sexta) 108/2010, de 9 de abril de 2010 (Rollo de sala nº 81/2009 ).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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