STS, 21 de Diciembre de 2010
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2010:7535 |
| Número de Recurso | 76/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/76/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Teresa Gutiérrez Figueras, en la representación que ostenta del Guardia Civil D. Jose Antonio , frente a la Resolución de fecha 24.09.2009, confirmada en Reposición con fecha 30.04.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, apreciando la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
Mediante orden de proceder del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil emitida con fecha 11.07.2005, se inició el Expediente Gubernativo 87/2009 en averiguación de la posible comisión por el Guardia Civil hoy recurrente, D. Jose Antonio , de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio , consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas".
Como quiera que con ocasión de los mismos hechos que determinaron la incoación de dicho procedimiento sancionador, se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona las Diligencias Previas 1758/2005, la Autoridad Disciplinaria dispuso la paralización del Expediente mediante Resolución de fecha 20.09.2005. En el proceso penal recayó Sentencia de fecha 20.03.2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Pamplona , que fue confirmada en Apelación por otra de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 02.10.2007 , en la que se absolvía al expedientado del delito de Tráfico ilícito de drogas por el que fue acusado. La firmeza de la Sentencia fue comunicada a la Dirección de la Guardia Civil con fecha 02.11.2007, por lo que con fecha 20.11.2007 se decidió la reanudación del dicho Expediente Gubernativo.
Practicadas las correspondientes diligencias en averiguación de los hechos y participación en los mismos del expedientado, con fecha 28.01.2008 se formuló Pliego de Cargos, frente al que el encartado presentó alegaciones. Con fecha 11.11.2008 se emitió la preceptiva Propuesta de Resolución, frente a la que también se hicieron alegaciones. Dicha Propuesta del Instructor consideró procedente la imposición al encartado de la sanción de ocho meses de suspensión de empleo, como autor de la referida falta muy grave.
El Consejo Superior de la Guardia Civil informó, con fecha 17.02.2009, en el sentido de considerar adecuada la imposición de la sanción de Separación del Servicio, a la vista de lo cual la Autoridad Disciplinaria dispuso, con fecha 30.03.2009, que se participara al encartado que la Propuesta del Instructor no era vinculante y que, en el presente caso, podría serle impuesta la sanción de Separación del Servicio. Dicho Acuerdo se notificó al encartado al que se confirió nuevo trámite de audiencia, que evacuó con fecha 21.04.2009.
Consta la Propuesta del Director General del Cuerpo, de fecha 27.07.2009, y la del Excmo. Sr. Ministro del Interior, de fecha 28.08.2009, ambas coincidentes en el sentido de resultar procedente la imposición de Separación del Servicio, y en el mismo sentido se informó, con fecha 08.09.2009, por la Asesoría General de la Defensa; Propuestas e Informe que constituyen antecedente inmediato de la Resolución sancionadora impugnada dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa con fecha 24.09.2009.
La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:
"El día 7 de julio de 2005, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en el marco de la operación "GITANO" por el EDOA de la 9ª Zona (Navarra) y en el seno de las Diligencias Previas núm. 1758/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Pamplona, se procedió, por miembros de la UOPJ, a la detención de tres personas como presuntos autores de un delito contra la salud pública y entre las que se encontraba el expedientado Guardia Civil D. Jose Antonio .
Como quiera que es precisamente con ocasión de los hechos que se substanciaban en el referido procedimiento penal, a partir de los cuales se tiene conocimiento de que el expedientado venía de ipso (sic) regentando un bar y por tanto pudiera estar incumpliendo la normativa sobre incompatibilidades, se acordó la interrupción de su tramitación hasta que recayera resolución firme en el orden penal.
En el citado procedimiento recayó Sentencia núm. 113/2007 de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona , confirmada en apelación por Sentencia núm 112/2007 de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 2 de octubre de 2007 en la que se absuelve al expedientado del delito de tráfico de drogas del que venía siendo acusado, pero se declara probado que: "Este acusado (refiriéndose a Jose Antonio ) mantiene una estrecha relación de amistad y comercial con Ismael , al participar ambos en el negocio de hostelería llamado "El Quinto Pino" de la localidad de Cizur Mayor".
Contra dicha Resolución sancionadora el encartado promovió Recurso de Reposición mediante escrito de fecha 23.11.2009, el cual fue desestimado con fecha 30.04.2010, y frente a la misma, así confirmada, la Procuradora Dª Sofía Teresa Gutiérrez Figueras, en la representación causídica del sancionado D. Jose Antonio , mediante escrito de fecha 18.06.2010 dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo de su razón, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de las correspondiente demanda.
Con fecha 06.09.2010 se presentó escrito de demanda por dicha representación procesal del sancionado, basada en las siguientes alegaciones:
Falta de competencia sancionadora que implica indefensión, y quiebra de un procedimiento sancionador con todas las garantías establecidas en la Constitución.
Segunda.- Vulneración de la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 CE .
Tercera.- Ausencia de tipicidad de la conducta del recurrente.
Cuarta.- Falta de motivación de las Resoluciones sancionadoras.
Quinta.- Falta de proporcionalidad de la sanción, en relación con el art. 25 CE .
En el Suplico, la parte actora solicitó la anulación de la Resolución recurrida. Por otrosí se pidió el recibimiento a prueba.
Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 17.09.2010 oponiéndose a las alegaciones de la parte demandante, sin interesar el recibimiento a prueba.
A instancia de la actora se ha propuesto y practicado como única prueba, la documental consistente en la reproducción del contenido del Expediente; habiendo evacuado escrito de Conclusiones la Abogacía del Estado con fecha 04.11.2010, y efectuando lo propio el actor según escrito de fecha 03.11.2010.
Mediante proveído de 22.11.2010 se señaló el día 15.12.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PROBADOS
Se establecen como tales que el Guardia Civil D. Jose Antonio , al menos durante el año 2005 vino manteniendo una relación negocial con D. Ismael , en cuanto a la explotación de un bar llamado "El Quinto Pino", situado en la localidad de Cizur Mayor (Navarra).
Así resulta del relato de hechos probados establecido en la Sentencia 112/2007, de 2 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en el Recurso de Apelación nº 42/2007 que confirmó la absolución del Guardia Civil Jose Antonio del delito contra la salud pública (tráfico ilícito de drogas) por el que fue acusado; y asimismo se extrae de la declaración testifical que obra a los folios 64 y ss. del Expediente Gubernativo NUM000 , a que el presente Recurso se contrae.
Con cita del art. 24.2 CE . en cuanto al derecho al proceso con todas las garantías sin padecer indefensión, la parte recurrente denuncia la falta de competencia de la Autoridad sancionadora, a la sazón de la Sra. Ministra de Defensa que dictó la Resolución ahora impugnada.
De la confusa argumentación que se utiliza en el desarrollo del alegato, parece deducirse que el actor considera órganos competentes a los mandos correspondientes en el ámbito de la Guardia Civil, dada la condición del sancionado como miembro de este Cuerpo. En apoyo de tal alegación se menciona el art. 45 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sobre la obligación de los mandos militares de sancionar o promover la sanción de las infracciones disciplinarias que observen, o de las que tengan conocimiento, lo que ninguna relación guarda con el caso enjuiciado.
Según lo dispuesto en el art. 20 de la LO. 11/1991, de 17 de junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, incumbe al Ministro de Defensa la competencia para resolver los Expedientes Gubernativos seguidos por la comisión de faltas muy graves, precisamente en cuanto a la imposición de la sanción disciplinaria de Separación del Servicio.
Se desestima esta primera alegación por falta de fundamento.
Se aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), por considerar el recurrente la insuficiencia de lo actuado en el antecedente proceso penal, para sostener la resolución sancionadora impugnada.
Dicha resolución se atiene en lo esencial a la parte de los hechos probados de la Sentencia penal, absolutoria para el recurrente, en que se afirma la existencia de una relación comercial con otro acusado en el mismo proceso (que resultó condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas), concretada en la participación de ambos en un negocio de hostelería situado en la localidad de Cizur Mayor. Tal afirmación se inscribe en el contexto de los hechos enjuiciados, referidos a un posible delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, en el que en principio aparecían implicadas las tres personas acusadas, el recurrente entre ellas, con lo que esta declaración que forma parte del "factum" sentencial, guarda relación y resulta congruente con lo que constituyó el objeto del referente proceso penal.
No se afecta la invocada presunción de inocencia, porque lejos de producirse la situación de vacío probatorio que está en la base de su vulneración, la Autoridad sancionadora se ha atenido a lo dispuesto en el art. 3 de la LO. 11/1991 , en cuanto a la vinculación fáctica de la Administración respecto de lo declarado probado en la previa Sentencia penal firme (vid. en los mismos términos el art. 4, pfo. primero de la LO. 8/1998 , en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, y con carácter general en el art. 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Sin posibilidad, por consiguiente, de sustraerse a la reconocida prevalencia que corresponde a la Jurisdicción sobre la Administración, en los supuestos de dualidad de actuaciones por unos mismos hechos de los que pudiera deducirse responsabilidad penal, cuando el relato histórico ya fue establecido por los órganos jurisdiccionales, pues lo contrario, esto es, negar lo afirmado previamente por aquellos, afectaría a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE .) en cuanto que el Estado a través de sus órganos punitivos no puede primero afirmar y luego negar la existencia de los mismos hechos (vid. SSTC. 77/1983; de 3 de octubre ; 24/1984, de 23 de febrero ; 62/1984, de 21 de marzo , y 158/1985, de 26 de noviembre , entre otras; y nuestras Sentencias 17.02.2003 ; 11.02.2005 , y 02.12.2009 , entre otras).
Definitivamente debe excluirse la aducida vulneración del derecho fundamental, porque la Administración sancionadora todavía contó como prueba inculpatoria con la declaración testifical de Dª Joaquina (al folio 64 y ss. del Expediente), que debe valorarse inequívocamente como de cargo dados los términos en que la declarante describió el protagonismo del recurrente en la llevanza del negocio de bar que compartía con el acusado finalmente condenado en la vía penal.
Tal declaración se prestó sin que participara en la misma el hoy recurrente lo que no constituye motivo de indefensión, en primer lugar, porque ello tuvo lugar con anterioridad a que se emitiera el Pliego de Cargos, esto es, previamente a la imputación disciplinaria del encartado (vid. en este sentido nuestras Sentencias 18.04.2005 ; 06.05.2005 y 03.12.2010 , y la STC. 14/1999, de 2 de febrero ), y en segundo lugar porque éste en modo alguno ha tratado de desvirtuar lo declarado por la testigo, en la fase administrativa o jurisdiccional, limitándose a negar el contenido de tales manifestaciones inculpatorias en las diversas alegaciones efectuadas por escrito, porque en el trámite de audiencia se acogió a su derecho a no declarar.
Se desestima el correspondiente alegato.
Sin cita de cualquier precepto legal, el actor denuncia la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad, con implícita alusión a lo dispuesto en el art. 25.1 CE .
En el lacónico desarrollo de la queja, se alude por el demandante a falta de concreción de los hechos y a la improcedencia de una Sentencia penal absolutoria para extraer de la misma consecuencias disciplinarias. Se impone la desestimación en primer término, porque la narración histórica de la Sentencia penal se refiere a hechos ocurridos durante el año 2005, en todo caso con anterioridad a la fecha en que se incoó el presente Expediente Gubernativo, a raíz de las actuaciones policiales que culminaron con la detención del encartado practicada el 07.07.2005; consistentes en la participación en un negocio de hostelería, sin contar con la previa y preceptiva declaración de compatibilidad (vid. RD. 517/1986, de 21 de febrero, que desarrolla para el Personal Militar lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública). Y en segundo lugar porque la Sentencia absolutoria no cierra el paso a posibles actuaciones administrativas sancionadoras, claro está que desde distinta perspectiva valorativa según el bien jurídico afectado, ateniéndose la Administración al relato probatorio de la resolución judicial, según antes dijimos; que puede consistir en la declaración de inexistencia de los hechos con eventual repercusión disciplinaria, en cuyo caso esta afirmación también vinculante es la que bloquearía en su propia base la actuación sancionadora.
Por lo demás, los hechos acreditados de ejercer actividad privada sin autorización compatibilizadora se subsumen sin esfuerzo en la falta muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991 , según reiterada jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en nuestras recientes Sentencias 27.10.2009 ; 06.04.2010 ; 11.05.2010 ; 02.06.2010 ; 09.07.2010 ; 03.11.2010 ; 17.11.2010 y 03.12.2010 .
En el correlativo alegato de la demanda denuncia el actor carencia de motivación, lógicamente referida a la Resolución sancionadora que se impugna. Se queja la parte que recurre, además, de falta de respuesta a algunas de las pretensiones deducidas ante la Administración, que por ello habría incurrido en incongruencia omisiva, si bien esta parte no concreta cuales fueran sus peticiones que quedaron incontestadas.
Sobre el deber de motivar las resoluciones tanto judiciales como administrativas, en su doble vertiente fáctica y jurídica, ya nos hemos pronunciado reiteradamente ( nuestras Sentencias 15.07.2004 ; 18.04.2005 ; 13.02.2006 ; 23.10.2008 y 27.01.2009 ; en la línea establecida por el Tribunal Constitucional en SSTC. 314/2005, de 12 de diciembre ; 82/2009, de 23 de marzo , y 91/2009, de 20 de abril , entre otras) e insistimos ahora en que la debida motivación forma parte del derecho esencial a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE .
El genérico reproche que se hace a la actuación administrativa no está justificado. La Resolución de fecha 24.09.2009 dictada por la Ministra de Defensa se integra a estos efectos (art. 54 Ley 30/1992 ) con el complementario y cumplido informe de la Asesoría Jurídica General de fecha 08.09.2009, a lo largo del cual se incorporan en concepto de hechos probados los que, como tales y al respecto, estableció el Tribunal sentenciador con cita de la prueba de cargo representada por la declaración de la testigo Dª Joaquina ; y a lo largo de los fundamentos jurídicos se razona sobre la procedencia de la norma disciplinaria a aplicar, descartando que lo fuera la novedosa LO. 12/2007; también se extiende sobre la subsunción de los hechos en el tipo disciplinario previsto en el art. 9.6 de la LO. 11/1991, de 17 de junio , que resulta aplicable al caso, y finalmente en cuanto a la proporcionalidad de la sanción que se considera adecuada a la naturaleza y entidad de la infracción apreciada. Y en parecidos términos de cumplida motivación se expresa la resolución de fecha 30.04.2010 que desestimó el Recurso de Reposición, la que asimismo cuenta con el previo informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa.
En el postrero alegato, la parte suscita la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio, denunciando la infracción de lo previsto en el art. 6 (sic) de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil del año 1991.
Para desestimar la queja debe tenerse en cuenta que la Resolución sancionadora contó con los previos y preceptivos informes y propuestas, emitidos por el Consejo Superior de la Guardia Civil, el Director General de este Cuerpo, el Ministro del Interior y la Asesoría Jurídica General de la Defensa, todos ellos con fundada coincidencia en cuanto a la gravedad de los hechos con relevancia disciplinaria y la procedencia de imponer la máxima sanción al encartado. La proporcionalidad se razona extensamente por la Autoridad que la impuso en base a consideraciones atendibles, sobre todo en lo concerniente a la continuidad temporal en la realización de la actividad incompatible y la afectación del prestigio institucional, al resultar conocida en la localidad la condición del encartado como miembro del Instituto Armado. Y aún prescindiendo de la circunstancia tomada en consideración por la Sra. Ministra de Defensa de coincidir el desempeño de la actividad, al menos durante algún tiempo, con la situación del expedientado en baja médica para el servicio, por tratarse de un dato que no forma parte de la relación probatoria, el juicio de proporcionalidad formulado por la Autoridad sancionadora cumple en lo esencial con lo dispuesto en el art. 5 LO. 11/1991 , de manera que la Separación del Servicio se ofrece como adecuada respuesta disciplinaria en el caso, en función de la antijuridicidad de la conducta y de la culpabilidad de su autor.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/76/2010 deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Jose Antonio , frente a la Resolución de fecha 24.09.2009 dictada por la Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , confirmada en Reposición con fecha 30.04.2010, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 de la LO. 11/1991, de 17 de junio , consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas"; Resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con las actuaciones recibidas en esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
FECHA:22/12/2010
Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada en el recurso núm. 204-76/2010.
Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala, estimando la alegación correspondiente del demandante, debió anular la resolución sancionadora por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.
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- Comparto los fundamentos de derecho primero, cuarto y quinto de la sentencia de la Sala, dedicados a rechazar las alegaciones del demandante sobre, respectivamente, la falta de competencia de la autoridad sancionadora, la vulneración del deber de motivación y la vulneración del principio de proporcionalidad, así como el sexto, dedicado a las costas del recurso.
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- Discrepo del fundamento segundo de la sentencia de la Sala, destinado a expresar las razones por las que la mayoría ha entendido que la Administración dispuso de prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
La autoridad sancionadora fundamentó su convicción en dos elementos probatorios.
El primero es la expresión obrante en la declaración de hechos probados de la sentencia que absolvió al demandante del delito de tráfico de drogas: «Este acusado [el demandante] mantiene una estrecha relación [...] comercial con Ismael en el negocio de hostelería llamado "El Quinto Pino" de la localidad de Cizur Mayor (Navarra)».
El segundo elemento probatorio es la declaración que doña Joaquina prestó ante el instructor del expediente.
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- En mi opinión, ninguno de estos elementos probatorios es válido, y, en consecuencia, fundamentar en ellos la convicción supone vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Las razones por las que niego toda validez probatoria a dichos elementos son las que a continuación expongo, si bien antes de hacerlo quiero subrayar que no consta en las actuaciones el escrito de acusación del Ministerio Fiscal presentado en el juicio seguido al demandante por delito de tráfico de drogas.
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Sobre la expresión antes transcrita obrante en la declaración de hechos probados de la sentencia absolutoria .
La vinculación a la declaración de hechos probados de una sentencia (vinculación establecida por el artículo 3 de la L.O. 11/91 y actualmente por el artículo 4 de la L.O. 12/07 ) se refiere a los hechos debatidos en el juicio penal al que esa resolución pone término.
No procede -salvo que se admita la indefensión- otra interpretación de la norma disciplinaria. No puede el Tribunal penal declarar que sucedió lo que no ha sido objeto de debate por no haber sido incorporado por ninguna de las partes. En consecuencia, como no consta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la Administración no pudo al dictar su resolución sancionadora -ni la Sala al dictar la sentencia de la que discrepo- valorar la expresión «Este acusado [el demandante] mantiene una estrecha relación [...] comercial con Ismael en el negocio de hostelería llamado "El Quinto Pino" de la localidad de Cizur Mayor (Navarra)».
Conclusión frente a la que no procede argumentar, como hace la mayoría de la Sala, que la declaración del Tribunal penal "guarda relación y resulta congruente con lo que constituyó el objeto del referente proceso penal", por cuanto lo que importa desde la perspectiva del derecho de defensa no es si lo declarado probado tenía relación con el imputado delito de tráfico de drogas, sino si el recurrente, entonces acusado, pudo defenderse de ello, esto es, pudo defenderse de la afirmación (afirmación que no consta fuera incorporada por el Ministerio Fiscal a sus conclusiones) de que mantenía una estrecha relación comercial con don Ismael .
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Sobre la declaración de doña Joaquina .
No comparto la validez de esta declaración por cuanto la defensa del recurrente no pudo estar presente en ella. No se trata de que el recurrente fuera citado y no compareciera. Se trata, como reconoce la mayoría de la Sala, de que no fue citado, esto es, de que se practicó la declaración de doña Joaquina omitiendo el derecho del expedientado a intervenir.
La mayoría de la Sala argumenta que la no participación "no constituye motivo de indefensión, en primer lugar, porque ello tuvo lugar con anterioridad a que se emitiera el Pliego de Cargos, esto es, previamente a la imputación disciplinaria del encartado [...] y en segundo lugar porque éste en modo alguno ha tratado de desvirtuar lo declarado por la testigo en la fase administrativa o jurisdiccional [...]" .
Discrepo de estas razones destinadas a rechazar la alegación de indefensión.
El derecho de defensa correspondía al demandante en su condición de expedientado, esto es, porque el expediente se dirigía contra él a fin de investigar si cometió o no una infracción disciplinaria. Al expedientado le interesa no solo que, tras la formulación del pliego de cargos, se le admita la prueba que estime oportuna para lograr el archivo del expediente, sino también evitar esta formulación. Y le interesa sobremanera habida cuenta de la sucesión habitual de las actuaciones administrativas siguientes: apertura de expediente; formulación del pliego de cargos; propuesta de resolución; resolución sancionadora.
Por lo tanto, como no puede negársele el derecho a participar en las pruebas anteriores a la formulación del pliego de cargos porque el instructor tomará su decisión fundándose precisamente en ellas, la declaración prestada por doña Joaquina carece de validez como elemento probatorio destinado a desvirtuar la presunción de inocencia.
La mayoría de la Sala argumenta también que el recurrente no "ha tratado de desvirtuar lo declarado por la testigo" . Pero -y de aquí mi discrepancia- en tal razón subyace una inversión de la carga probatoria. Corresponde a la Administración probar los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria. Al expedientado le asiste el derecho a no declarar, debiendo la Administración y los Tribunales respetar su decisión de ejercerlo; ejercicio que la mayoría de la Sala -así parece por su argumento- reprocha al demandante o al menos valora en su contra.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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