STS, 5 de Noviembre de 2010

Con fecha 10 de noviembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El 22 de junio de 2009, Everardo , como portavoz de la Unión Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados Públicos (en adelante USIT-EP) en el Comité de Empresa de Profesores de Religión de Centros Docentes Públicos No Universitarios de la Comunidad de Madrid presentó escrito en la Secretaria del Comité de Empresa de Profesores de Religión para que se incluyera en el orden del día del próximo Pleno, las siguientes propuestas: »1. A propuesta de USIT-EP: Información de las gestiones realizadas por iniciativa propia de la Presidencia sin haber pasado antes por el Pleno del Comité (Tal y como se aprobó en el Pleno del 8 de mayo de 2008, sobre modificación del art. 6.3 del Reglamento del Comité , para permitir a la Presidencia realizar gestiones sin contar previamente con el Pleno -acciones que imposibilitaba dicho articulo antes de su modificación). 2. USIT-EP solicita a la Presidencia y/o Secretaría, justificante de la Dirección General de Trabajo y Empleo de la presentación de las actas de designación de los delegados de prevención elegidos en el Pleno del 14 de mayo de 2008, continuación del convocado para el día 8 de mayo de 2008. 3. Ante la rectificación que suponen las palabras expresadas por la presidenta de APPRECE, en la reunión con Recursos Humanos del día 10 de junio de 2009, respecto determinados supuestos que pueden presentarse en la adjudicación de vacantes, y que coinciden con la propuesta presentada por USIT-EP en el Pleno de 8 de mayo de 2008, y entonces rechazada por el voto mayoritario (de APPRECE entre otros), USIT-EP propone retomar aquella iniciativa, a saber: "racionalización de las adjudicaciones de los puestos de trabajo de los profesores de Religión, bajo la supervisión y control del Comité de Empresa, que deberá aprobarse por unanimidad de las centrales sindicales: casos excepciones'. Para ruegos y preguntas: USIT-EP ruega que la convocatoria de los Plenos de Comité se vaya alternando a lo largo de los días de la semana y no caigan siempre en el mismo día. USIT-EP pregunta por el estado de las gestiones sobre la grabación de los Plenos». (folios nº 50 y 69). 2º) El 23 de junio de 2009, Everardo , portavoz de USIT-EP presentó escrito en el Comité de Empresa para que se incluyera en el orden del día del próximo Pleno, además de las otras tres remitidas, la siguiente propuesta: «En la página 6 del borrador de Acta del Pleno del día 13 de mayo de 2009, recibida por fax a las 18,35 del día 16 de junio de 2009, puede leerse lo siguiente: "El Secretario solicita a USIT-EP que retire tal ruego, porque no es cierto que no haya contestado, USIT-EP miente... El Secretario dice que en fecha 13 de marzo de 2009 contestó por escrito y envió por fax a USIT-EP las respuestas a sus ruegos. Así consta en los archivos de la Secretaria de este Comité. Y habida cuenta de que en los registros de este sindicato no consta tal respuesta con esa fecha, pedimos a la secretaría, que en el último pleno nos acusó de mentir, aporte al próximo pleno las oportunas pruebas; es decir, el escrito original y el correspondiente reporte del fax» (folios nº 53 y 70). 3º) El 25 de junio de 2009, recibe fax del Comité de Empresa de convocatoria para la sesión del Pleno Ordinario para el día 1 de julio de 2009, cuyo Orden del día era el siguiente: 1.- Lectura y aprobación, si procede, del acta anterior, 13 de mayo de 2009. 2. - Informaciones de Presidencia: a) - Demanda interpuesta por el sindicato USIT-EP contra la Administración, el Comité de Empresa y los sindicatos ANPE, APPRECE y USO. h) Otras informaciones. 3. - A propuesta de USO: Calendario de celebraciones de Plenos Ordinarios del Comité de Empresa, proponiendo que los próximos Plenos se celebren el 7 de octubre y el 2 de Diciembre. 4 - En base a la propuesta de USIT-EP: Papel del Comité de Empresa en la Provisión de vacantes. 5.- Ruegos y preguntas». (folios n° 56, 57 y 12). 4º) El 25 de junio de 2009, USIT-EP remite comunicación a la Secretaria y Presidenta del Comité de Empresa exponiendo: » - Que con fecha 22 de junio de 2009. enviamos por fax "propuestas de USIT-EP para la inclusión en el orden del día del próximo Pleno del Comité de Empresa... juntos con ruegos y preguntas, con Registro de Entrada del mismo día". - Que con fecha 23 de junio de 2009, enviamos otro fax con "nueva propuesta de USIT-EP a añadir a las remitidas por fax de 22 de junio, para la inclusión en el orden del día del próximo Pleno del Comité de Empresa..." - Que con fecha 25 de junio de 2009 (13:35) hemos recibido por fax Convocatoria Pleno del Comité para el 1 de julio de 2009, en cuyo orden del día no se han incluido todas las propuestas, así como ruegos y preguntas, de esta organización. La única propuesta incluida no se atiene a la formulación presentada. Solícita: Se modifique el orden del día y se incluyan, literalmente, todas las propuestas, ruegos y preguntas de esta organización» . (folios n° 58, 50, 60, 61 y 71). 5º) En el Acta de la reunión del Pleno Ordinario celebrada el 1 de julio de 2009, que se da íntegramente por reproducida, consta: »La Sra. Presidenta toma la palabra para, antes de dar comienzo al Orden del Día, realizar un PREVIO: APPRECE comunica al Pleno la Baja de D. Luis Antonio y el alta de D. Anton que pasa, en sustitución de aquél, a formar parte de este Comité de Empresa. Registrado el cambio en la oficina correspondiente, la copia está a disposición por si algún miembro del Comité lo desea consultar. A los puntos del Orden del Día que USIT-EP envió para que se incluyeran en la convocatoria debo decir lo siguiente: - En cuanto al punto que dice: "Información de las gestiones realizadas por iniciativa propia de la Presidencia sin haber pasado antes por el Pleno del Comité (Tal y como se aprobó en el Pleno del 8 de mayo de 2008, sobre modificación del Art. 6.3 del Reglamento del Comité , para permitir a la Presidenta realizar gestiones sin contar previamente con el Pleno - acciones que imposibilitaba dicho artículo antes de su modificación) ", informaré que este punto ya se contempla en el punto 2 del Orden del día, que habla de informaciones de Presidencia. Este punto siempre se incluye en el Orden del Día desde la Presidencia para informar al Pleno de lo gestionado por la misma, con lo que no cabe que USIT-EP pida que se incluya otro punto igual pero que incluye un juicio de valor previo sobre la actuación de la Presidenta. Si consideran que las informaciones dadas por la Presidencia no son suficientes pueden pedir su aclaración en el punto de Ruegos y Preguntas. - En cuanto al punto propuesto por USIT-EP, donde se pide que se presente al Pleno la copia del registro de los Delegados de Prevención en la oficina correspondiente, no se ha contemplado como punto del Orden del Día ya que la petición de un documento, es a través de Secretaria como debe hacerse y no queriéndolo incluir como punto del Orden del Día de un Pleno. Así pues en Ruegos y preguntas se dará cumplida información sobre el tema. - Lo mismo ocurre con su propuesta de incluir como punto del Orden del Día la petición de que el S. Secretario les presente el documento que acredite que les envió las respuestas por escrito del apartado de Ruegos y Preguntas del Pleno del día 11 de marzo, es el mismo caso anterior, un documento se debe solicitar de la forma adecuada y no a través de un punto del Orden del Día. En Ruegos y Preguntas el Sr. Secretario les entregará la documentación solicitada. En cuanto al punto 4 del Orden del Día, que aparece como: "en base a la propuesta de USIT-EP, papel del Comité de Empresa en la Provisión de Vacantes", debo decir lo siguiente: Se ha redactado de esta forma para poder incluir su petición en el Orden del Día, ya que, desde esta Presidencia, no se va a admitir ninguna propuesta de Orden del Día que incluye alguna falsedad en la redacción de la misma, ni ninguneo o falta de respeto hacia otro sindicato o miembro del Comité, por lo que pedimos a los miembros de USIT-EP que, en adelante, redacten sus propuestas para los puntos del Orden del Día con el respeto debido, sin faltar a la verdad y de la forma más clara y concisa posible, sin hacer largas introducciones, que se aprovechan para los fines antes mencionados, perdiéndose en esa palabrería el verdadero sentido de la propuesta, como ocurre con la que nos estamos refiriendo. El punto del Orden del Día que ellos proponían está redactado de la siguiente forma: "Ante la rectificación que suponen las palabras expresadas por la presidenta de APPRECE, en la reunión con Recursos Humanos del día 10 de junio de 2009, respecto determinados supuestos que pueden presentarse en la adjudicación de vacantes, y que coinciden con la propuesta presentada por USIT-EP en el Pleno de 8 de mayo de 2008, y entonces rechazada por el voto mayoritario (de APPRECE entre otros), USIT-EP propone retomar aquella iniciativa, a saber: racionalización de las adjudicaciones de los puestos de trabajo de los profesores de Religión, bajo la supervisión y control de Comité de Empresa, que deberé aprobarse por unanimidad de las centrales sindicales: casos excepcionales". La pretensión de USIT-EP de querer apropiarse de lo que APPRECE propone o pide a la Administración para el colectivo de religión no parece demasiado honesta. Presentarse en la reunión de la mesa negociadora sin haberla preparado previamente, como manifestaron en dicha reunión al confesar que no sabían para qué nos habían reunido, no es culpa de APPRECE, que se presentó con los deberes hechos y con sus propuestas escritas. Tal vez fue esto lo que les llevó a que, finalizada la reunión, trataran de atacar verbalmente a la Presidenta de APPRECE, ataque al que me vi obligada a responder. En el escrito que APPRECE presentó a la Administración, están recogidas las causas por las que APPRECE consideraba que la Provisión de vacantes debía celebrarse en julio y no en septiembre. Posteriormente preguntamos a la Administración algunas cosas que no teníamos claras sobre los criterios de concurso y, finalmente, expresamos nuestro deseo de que la Administración proporcione al Comité de Empresa la relación de todos los profesores con contrato indefinido, así como los centros donde imparten la enseñanza y las horas de permanencia en el mismo. Todo esto aparecerá en el acta que la secretaria de la mesa levantó de lo tratado en la reunión y se podrá comprobar en ella lo que acabo de expresar. Lo expuesto por APPRECE en dicha reunión nada tiene que ver con lo que USIT-EP propuso en el Pleno al que aluden, por ello no podía copiar literalmente su propuesta de punto del Orden del Día ya que, como repito, se falta a la verdad. Así pues, este punto del Orden del Día, redactado tal y como aparece en la convocatoria, se presenta al Pleno para que cada sindicato haga las propuestas que considere oportunas y, una vez puestos de acuerdo, se sometan a votación. Si pasado un tiempo prudencial no somos capaces de llegar a ningún acuerdo, pospondremos este punto para la siguiente reunión de Pleno, donde volveremos a tratarlo. (...) 4: EN BASE A LA PROPUESTA DE USIT-EP: PAPEL DEL COMITÉ DE EMPRESA EN LA PROVISIÓN DE VACANTES. - APPRECE pide que quede constancia de la gran cantidad de errores que había en la Resolución de 11 de mayo de 2009 de provisión de vacantes. - USO propone que se solicite a la Administración que comunique al Comité de Empresa todos los cambios de horas lectivas que se produzcan en los centros, tanto de aumento, como de disminución. - USO opina que el profesorado de religión aún no tiene asumido que existe un Comité de Empresa que los representa y defiende sus derechos, por ello propone que el Comité se de a conocer al profesorado de religión por los medios que considere más adecuados. - APPRECE propone que se pida a la Administración la relación de todos los profesores de religión que tienen contrato indefinido, asi como los centros donde presta sus servicios y las horas de permanencia en los mismos. - ANPE propone que, a partir de los datos proporcionados por la Administración, se cree, dentro del Comité de Empresa, una Comisión para el seguimiento y solución de los problemas que puedan surgir en relación al horario y provisión de vacantes. Las decisiones que se tomen, en el seno de esta Comisión, deben ser unánimes en función de criterios objetivos. Votadas cada una de las propuestas anteriores, son aprobadas por unanimidad de todos los presentes». (folios n° 73 a 80). 6º) El artículo 7.2 del Reglamento de funcionamiento interno del Comité de empresa de profesores de religión establece: »"7.2. Reuniones Ordinarias. Se celebrarán una vez cada dos meses. Serán convocadas por el propio Pleno de una reunión para otra, salvo que se delegue en la Comisión Permanente o en la Presidencia. En estos dos últimos casos la notificación oficial de la convocatoria se realizará mediante publicación, con al menos tres días hábiles de antelación en el tablón de anuncios de la sede del Comité de Empresa y de forma fehaciente, al portavoz de cada sindicato con representación en el Comité, que tendrá la obligación de informar a todos los miembros de su candidatura, y excepcionalmente, a cada miembro del C.E. que lo solicite, del texto de la misma en que se contendrá: . Lugar, día y hora de reunión. . Orden del día. Que constará de los siguientes puntos: - Lectura y aprobación del acta de la reunión anterior, si procede. - Cualesquiera propuestas efectuadas y que se haya solicitado expresamente su inclusión en anteriores reuniones, en 21 turno de ruegos y preguntas. Las propuestas realizadas por escrito ante el presidente o el secretario, por cualquier miembro del Comité con al menos siete días naturales de antelación a la fecha del Pleno. Las propuestas realizadas por la Comisión Permanente. Cuando la acumulación de asuntos sea considerable y se prevea la imposibilidad de tratarlos todos, el Pleno, como punto previo, acordará el orden en que se deberán debatir, quedando incluidos en el orden del día de la siguiente reunión los temas no tratados». (folios nº 14 a 19). 7º) En Las convocatorias para los Plenos Ordinarios de 8 de mayo de 2008 (folio nº 49), 27 de junio de 2008 (folio nº 48), 1 de octubre de 2008 (folio nº 46). 11 de marzo de 2009, 13 de mayo de 2009 (folios nº 42 y 43), cuyos contenidos se dan por reproducidos, constan recogidas propuestas de USIT-EP."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la UNIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-EMPLEADOS PÚBLICOS (USIT-EP) contra Magdalena , Presidenta del Comité de Empresa de Profesores de Religión; Juan Alberto , Secretario del Comité de Empresa de Profesores de Religión; COMITÉ DE EMPRESA DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS DE ENSEÑANZA NO UNIVERSITARIA DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS NO UNIVERSITARIOS DE LA CONSEJERíA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS ESTATALES (APPRECE-MADRID); UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) y ANPE, en reclamación por TUTELA DE DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL y se declara la existencia de vulneración de la libertad sindical efectuada por Magdalena y Juan Alberto , declarando la nulidad radical de la conducta de los codemandados y que cesen inmediatamente en el comportamiento antisindical, y la nulidad del punto incluido como propuesta del sindicato demandante."

Por el Letrado D. ÁNGEL DIEGO LARA MORAL actuando en nombre y representación de Dª Magdalena y por la Letrado Dª Mª ISABEL CRUZ HERNÁNDEZ actuando en nombre y representación de D. Juan Alberto se formalizaron los presentes recursos de casación que tuvieron entrada mediante sendos escritos en el Registro General de este Tribunal el 16 de marzo de 2010 y 21 de abril de 2010, respectivamente.

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2010 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante sendos escritos presentados en el Registro General de este Tribunal el día 16 de junio de 2010.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió el oportuno informe. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de octubre de 2010.

La UNIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-EMPLEADOS PÚBLICOS (USIT-EP) promovió demanda de proceso especial de tutela de liberta sindical frente a Magdalena , Presidenta del Comité de Empresa de Profesores de Religión; Juan Alberto , Secretario del Comité de Empresa de Profesores de Religión; COMITÉ DE EMPRESA DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS DE ENSEÑANZA NO UNIVERSITARIA DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS NO UNIVERSITARIOS DE LA CONSEJERíA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS ESTATALES (APPRECE-MADRID); UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) y ANPE, instando: 1º) Se declare la existencia de vulneración de la libertad sindical, subsumiendo en la misma la libertad de expresión, de Dª Magdalena y D. Juan Alberto , Presidente y Secretario del Comité de Empresa de profesores de religión, por infringir la actividad y acción sindical de la organización sindical USIT-EP, incumpliendo para estos fines el Reglamento de Funcionamiento interno del propio Comité de Empresa. 2º) Se declare la nulidad radical de la conducta de los codemandados, consistente en silenciar las propuestas en sede de la presentación unitaria y el cese inmediato del comportamiento antisindical de los mismos, con la nulidad de convocatoria y pleno ordinario del Comité de Empresa de Profesores de Religión de centros públicos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha 1 de julio de 2009, así como los actos derivados de la misma."

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 10 de Noviembre de 2009 sentencia en la que se estima parcialmente la demanda de conflicto colectivo y se declara la existencia de vulneración de la libertad sindical efectuada por D. Magdalena y D. Juan Alberto , declara la nulidad radical de la conducta de los codemandados y el cese inmediato en el comportamiento antisindical y la nulidad del punto incluido como propuesta del sindicato demandante.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de casación Dª Magdalena y D. Juan Alberto , formulando ambos un primer motivo al amparo del artículo 205, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se alega la inadecuación de procedimiento observado al haber seguido el trámite especial de tutela de libertad sindical, razón por la que la motivación de los dos recursos será examinada conjuntamente.

En apoyo de su tesis citan también los dos recurrentes las SSTS de 14 de julio de 2006 y la dictada en unificación de doctrina de 30 de junio de 2008 .

Con arreglo al incombatido relato histórico, el origen del conflicto se sitúa en las peticiones de inclusión en el orden del día 1 de julio de 2009, formuladas los días 22 y 23 de junio de dicho año, peticiones atendidas en parte al resultar incluidas dos de ellas. La demanda de conflicto promovida por el Sindicato Unión Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados públicos (USIT-EP) basa su pretensión de que se declare la vulneración de su derecho de libertad sindical en que la no inclusión de la totalidad de las propuestas en el orden del día supone silenciarlas, coartar el ejercicio legítimo del derecho a la representación a la acción y a la actividad sindical, lo que a juicio de la demandante constituye no un contenido adicional sino un contenido esencial.

Se trata por lo tanto de debatir qué trascendencia en orden al ejercicio del derecho de libertad sindical cabe atribuir a la omisión en el orden del día de un pleno en el Comité de Empresa de las peticiones formuladas por un sindicato con presencia en el mismo, hecho éste que no se discute, existiendo un precepto, el artículo 7.2 del Reglamento de funcionamiento del Comité de Empresa que, a propósito de la notificación oficial de la convocatoria dispone que la misma contendrá, entre otros pormenores, "las propuestas realizadas por escrito ante el presidente o el secretario, por cualquier miembro del Comité con al menos siete días naturales de antelación a la fecha del Pleno".

La primera cuestión que se plantea a la vista de lo anterior es la adecuación del procedimiento tramitado, Especial de Tutela de Derechos de Libertad Sindical. A la excepción formulada por los hoy recurrentes la sentencia respondió afirmando la procedencia del trámite observado razonando que no se está ante una discrepancia en cuanto a la interpretación que hay que dar al artículo 7.2 del Reglamento del Comité de Empresa sino si se ha dado cumplimiento al mismo o no.

La Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida en cuanto al trámite seguido habida cuenta de que la parte actora ha ejercitado su acción vinculando la alegada infracción del artículo 7.2º del Reglamento Interno del Comité de Empresa con el ejercicio del derecho de libertad sindical, por lo que en principio el cauce adecuado para dirimir el litigio, sin prejuzgar con ello sobre el fondo de la cuestión planteada, es el proceso especial de tutela de Derechos fundamentales. Así, cabe reproducir la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 , cuyos términos son los siguientes: "el ámbito del proceso de tutela, que no se limita sólo a la protección de la libertad sindical, comprende "las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: 1ª) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el artículo 176 se refiere como «fundamentos diversos» a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada) y 2ª) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso. Esto determina, según esa doctrina, que haya que declarar la inadecuación de procedimiento "cuando la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal o cuando lo que se plantea es un problema de legalidad ordinaria" ( sentencias de 26 julio 1995 y 24 septiembre 1996 ) y que "cuando, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada determina que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional ( sentencias de 18 noviembre 1991 , 18 mayo 1992 , 21 junio 1994 , 14 marzo 1995 , 24 enero y 12 noviembre 1996 y 14 enero 1997 ). "

Como señala la STS de 14 de julio de 2006 (RCUD 5111/2004 ) esta doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de noviembre de 1997 , 19 de enero de 1998 , 20 de junio de 2000 , 10 de julio de 2001 , 6 de octubre de 2001 , 28 de marzo de 2003 y 19 de enero de 2005 .

A continuación, la citada sentencia de 14 de julio de 2006 del Pleno de la Sala, hacía las siguientes precisiones: " aunque la doctrina anterior se ha reiterado en el tiempo su aplicación no ha sido suficientemente uniforme, ni ha tenido siempre la claridad necesaria. En algunos casos, junto al criterio del contenido constitucional del derecho se han utilizado otros como el carácter directo o flagrante de la lesión ( sentencia de 18 de septiembre de 2001 ); en ocasiones el proceso se ha abierto hacia el denominado contenido adicional del derecho fundamental ( sentencia de 12 de noviembre de 2002 ) y, en fin, en muchos casos ha habido dificultades para precisar la remisión de esta doctrina al "contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación" ( sentencia de 6 de octubre de 1997 ); límite que otras veces se ha formulado de forma más simple mediante una referencia al contenido determinado por "la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan" ( sentencia de 28 de marzo de 2003 ). Es preciso, por tanto, introducir, a través de una sentencia del Pleno de la Sala, algunas precisiones sobre el objeto del proceso de tutela y el alcance del principio de cognición limitada. En primer lugar, hay que reiterar que el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las leyes que lo desarrollan y no al carácter -directo o indirecto, manifiesto u oblicuo- de lesión. Esto es así porque lo que otorga la modalidad de tutela es una protección privilegiada, en la que se concreta una prioridad que se corresponde con el plano de los fundamentos , como señala el artículo 176 de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir, se trata de una protección privilegiada porque defiende el derecho tal como éste surge de la Constitución y de la Ley Orgánica que la desarrolla. El privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado; no del carácter manifiesto o directo de la lesión. Algunas lesiones particularmente insidiosas son indirectas y lejos de manifestarse se ocultan, pero frente a ellas es obvio que cabe recurrir a la modalidad procesal de tutela, como muestra además la regla del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la inversión de la carga de la prueba. También es irrelevante que en el proceso se discuta o no sobre la existencia del derecho, pues una de las formas de violar un derecho consiste precisamente en no reconocerlo.

Mayor aclaración requiere la norma a través de la cual se concreta el contenido del derecho que tiene que ser protegido a través de la modalidad de tutela, lo que el artículo 176 de la Ley de Procedimiento Laboral denomina el fundamento de la tutela. Ya hemos dicho que se trata del contenido constitucional del derecho, por lo que ese contenido tendrá que venir determinado por la Constitución. Ahora bien, el desarrollo de los derechos fundamentales tiene reserva de ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución Española), por lo que, en principio, hay que concluir que el contenido constitucional del derecho no sólo está en la Constitución, sino que puede también encontrarse en la ley orgánica que la desarrolla, en la medida en que ésta aborda igualmente la configuración del derecho y hace explícito algo que es consustancial al mismo. Así, el contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. Ahora bien, dentro del marco de la Ley Orgánica hay que hacer otra distinción en la medida en que en ésta, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías, que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28 , pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible. En este sentido puede decirse, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional, que en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical hay normas que forman parte del contenido esencial del derecho, como son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. Pero hay también otras garantías y facultades -en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración- que no forman parte de ese contenido esencial. Este es el caso del derecho a la utilización del tablón de anuncios, del régimen de permisos y excedencias del artículo 9 y de las garantías de los delgados sindicales en el artículo 10. Este contenido, que excede ya del esencial, forma parte, sin embargo, del contenido constitucional , porque la ley orgánica, que está habilitada para ello por la propia Constitución, lo ha considerado como algo que en un determinado momento resulta necesario para un adecuado ejercicio del derecho. Así, como ha señalado la doctrina científica, el contenido esencial se configura como un núcleo permanente e indisponible para el legislador, mientras que ese otro contenido añadido aparece como una manifestación histórica del derecho, en el que hay una cierta libertad de configuración por parte del legislador, y en este sentido sería variable en el tiempo, aunque, con esos límites, forma parte del contenido constitucional y desempeña un papel relevante pues a través se produce la adaptación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento. El contenido constitucional comprende, por tanto, el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la ley orgánica y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela. El contenido adicional en sentido estricto, que no está en la Constitución , ni en la ley orgánica , es el que queda fuera del proceso de tutela .

Una aclaración más hay que hacer en este punto. Según el artículo 4.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , la libertad sindical comprende "el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en las normas correspondientes ". Ahora bien y dejando aparte el derecho de huelga -reconocido como derecho fundamental en el artículo 28.2 de la Constitución y que mantiene una regulación preconstitucional-, hay que señalar que , si bien es cierto que la libertad sindical protege la actividad de los sindicatos, ello no puede suponer la constitucionalización de todo el Derecho Colectivo del Trabajo y el acceso al proceso de tutela de todos los litigios sobre estas materias. Por ello, para este último tipo de facultades, cuya regulación no se contiene ya en la Ley Orgánica, sino en leyes ordinarias, habrá que ponderar en cada caso lo que constituye una lesión de la actividad sindical en sí misma y lo que son litigios que afectan a la interpretación de las normas ordinarias sobre la negociación colectiva, la posición del sindicato en el proceso de trabajo, el planteamiento de conflictos colectivos y las elecciones a los órganos de representación en la empresa."

La anterior doctrina sirve en este caso, para declarar la adecuación del procedimiento seguido, con desestimación del primer motivo del recurso, y para sentar las bases del criterio conforme al cual resolver el segundo motivo que con carácter subsidiario se plantea.

En el segundo motivo del Recurso de Dª Magdalena y tercero de D. Juan Alberto para el caso de que fuera desestimado el anterior, se alega al amparo del artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre interpretación errónea de los artículos 20.1-a) y 28.1 de la Constitución Española, desarrollado por la Ley Orgánica. 11/1985 de 2 de Agosto de Libertad Sindical y artículo 7.2. del Reglamento de Funcionamiento Interno del Comité de Empresa de Profesores de Religión en Centros Públicos no Universitarios.

Al respecto es necesario recordar la doctrina constitucional sobre el ejercicio del derecho de Libertad Sindical en su doble ámbito de contenido esencial, SSTC 94/1995, de 19 de junio, F. 2 ; 308/2000, de 18 de diciembre, F. 6 ; 185/2003, de 27 de octubre, F. 6 , y 198/2004, de 15 de noviembre , F. 5) y adicional SSTC 173/1992, de 29 de octubre , F. 3 ; 164/1993, de 18 de mayo, F. 3 ; 1/1994, de 17 de enero, F. 4 ; 13/1997, de 27 de enero, F. 3 , ó 36/2004, de 8 de marzo , F. 3).

El precepto en cuya infracción apoyó la parte actora su demanda y fundamenta la sentencia la estimación de aquélla no genera un derecho incardinable en ninguno de los contenidos a los que se ha hecho referencia, sin necesidad de verificar en este trámite la realidad de la infracción y las consecuencias que pudiera acarrear en su rango de derechos que no es el de la libertad sindical pues no cabe considerarse vulnerada ésta.

Se trata de una norma infraconstitucional que reconoce a los miembros del Comité de Empresa, sean o no representantes de un sindicato, el derecho a la inclusión de sus propuestas en el orden del día para la celebración del Pleno, lo que en definitiva, como atinadamente destaca el informe del Ministerio Fiscal, deja fuera del proceso especial de tutela la controversia a dirimir, por lo que el motivo deberá ser estimado, declarando la inadecuación del procedimiento.

De conformidad con la doctrina de la Sala (SSTS de 6 de octubre de 1997 , 26 de julio de 1995 y 24 de septiembre de 1996 y de 14 de julio de 2006, R.C.U.D . 5111/2004, de 18 noviembre 1991 , 18 mayo 1992 , 21 junio 1994 , 14 marzo 1995 , 24 enero y 12 noviembre 1996 y 14 enero 1997 ). Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de noviembre de 1997 , 19 de enero de 1998 , 20 de junio de 2000 , 10 de julio de 2001 , 6 de octubre de 2001 , 28 de marzo de 2003 y 19 de enero de 2005 ).

La consecuencia por lo tanto será la de estimar dicho motivo pues no cabe apreciar vulneración del derecho de libertad sindical, en la aplicación de una norma reguladora de aspectos del funcionamiento interno del Comité de Empresa no susceptible de incardinación en el contenido esencial o adicional del derecho fundamental a cuyo ejercicio se contrae la pretensión, procediendo por lo expuesto la estimación de la demanda sin perjuicio de la conservación por los interesados a ejercitar las acciones ordinarias acerca de la aplicación de la norma reglamentaria, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al segundo motivo de casación formulado por D. Juan Alberto sin cita de norma de amparo ni de norma infringida, en principio deberá desestimarse por tales razones.

A mayor abundamiento, la estimación del recurso en cuanto al tercer motivo y segundo de la otra parte recurrente hace innecesario entrar a conocer cual fuera el grado de responsabilidad de los recurrentes cuando no se declara la existencia de ilícito alguno en el ámbito sindical y en cuanto a la norma de valor intranscendente a dichos efectos, como ya se ha dicho, no procede el análisis de su aplicación en el presente proceso especial de tutela del derecho de Libertad Sindical.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.