STS, 7 de Diciembre de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2010:7502 |
| Número de Recurso | 3772/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Miguel Orantes Canales en nombre y representación de DON Eduardo contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4360/06 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña , en autos núm. 199/05, seguidos a instancias de DON Eduardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE ORFANDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 31 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante, nacido el día 23.4.67, padece un proceso de enfermedad derivado de las dolencias de "Trastorno de personalidad no especificado. Trastorno depresivo. Lumbalgia crónica. Antecedentes de trauma columna y miembro inferior izquierdo, cuyos padecimientos le incapacitan con carácter de permanente y absoluto para toda clase de trabajos. 2º.- El demandante, con causa en el fallecimiento de su padre Luis , acaecido el 23.12.03, solicitó en la Entidad Gestora demandada en fecha 5.10.04, la prestación de orfandad, dictándose resolución de fecha 25.11.04, por la que se desestimaba su petición, alegándole ser mayor de 24 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante. 3º.- Contra dicha resolución se interpuso en plazo la preceptiva Reclamación Previa, que le ha sido desestimada. 4º.- Al actor le fue reconocida por la Consellería de Trabajo e Servicios Sociais una disminución orgánica y funcional del 68% en fecha 30.7.96, con el diagnóstico de "Trastorno de personalidad no especificado. Trastorno depresivo. Lumbalgia crónica". 5º.- La base reguladora asciende a la suma de 259,19 euros." .
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por DON Eduardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de orfandad solicitada condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía forma y efectos reglamentarios correspondientes.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el lNSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de D. Eduardo frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda que dio origen a las presentes actuaciones y absolviendo a la entidad recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.".
Por la representación de DON Eduardo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de noviembre de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 26 de mayo de 1999 .
Por providencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión planteada en el presente recurso para unificación de doctrina, consiste en determinar si los mayores de 18 años para causar la pensión de orfandad deben estar afectos de una incapacidad permanente absoluta, al menos, o basta con que se encuentren afectos de una incapacidad permanente en grado inferior.
El problema ha sido resuelto de forma diferente por la doctrina recurrida y por la sentencia que ofrece como contrapuesta el recurso. La sentencia recurrida ha estimado, conforme al art. 9 del R.D. 1647/97, de 30 de octubre , que la pérdida de la capacidad de trabajo del huérfano debe ser en porcentaje valorado en grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, razón por la que desestimó la demanda de quien no acreditaba tal incapacidad permanente. La sentencia de contraste, dictada el 26 de mayo de 1999 en el recurso de suplicación 154/1998, por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , estimó que no eran aplicables los preceptos de la incapacidad permanente absoluta, como evidenciaba el que el art. 175 de la L.G.S.S . no utilizaba los términos del artículo 137-5 de la L.G.S.S ., ni se remitía a él, cual habría hecho en el caso de ser ese su propósito, lo que obligaba a entender que la norma atenuaba, al efecto, el concepto de incapacidad permanente absoluta en atención a las circunstancias concurrentes.
La contradicción entre las sentencias comparadas existe porque una ha estimado que la pensión al huérfano, mayor de 24 años se le daba cuando el mismo presentaba una disminución de la capacidad laboral en grado de incapacidad permanente absoluta, al menos, mientras que la sentencia de contraste ha atenuado esa exigencia y declarado que cabe reconocer la pensión de orfandad cuando el interesado se encuentra afecto de un menor grado de incapacidad laboral. Tales pronunciamientos han recaído en supuestos fácticos sustancialmente iguales, incluso en los dos casos el interesado tenía reconocida una minusvalía del 65%, supuestos en los que se formularon idénticas pretensiones con base en los mismos fundamentos y en los que recayeron pronunciamientos dispares. Concurren, pues, los requisitos que, conforme al artículo 217 de la L.P.L . viabilizan el presente recurso y obligan a unificar las doctrinas dispares expuestas. El hecho de que los padecimientos aquejados en cada caso sean distintos y de que en el caso de la recurrida la minusvalía sea del 68%, mientras que en la de contraste sea del 65%, no desvirtúa lo dicho, porque la contradicción se da no en la índole de los padecimientos, ni en el grado de minusvalía que provocan, sino en una cuestión jurídica que ha sido resuelta de forma distinta: el de si para causar una pensión de orfandad los hijos mayores de dieciocho años deben estar incapacitados para todo trabajo, sufrir un grado de incapacidad equivalente a una incapacidad permanente absoluta.
La cuestión planteada ha sido ya unificada y resuelta por esta Sala en sus sentencias de 28 de abril de 1999 (Rec. 2715/98 ), 21 de julio de 2000 (Rec. 4411/99 ), 19 de diciembre de 2000 (Rec. 1773/00 ) y 18 de mayo de 2009 (Rec. 3520/07 ), dictadas todas en supuestos semejantes al de autos, en el sentido que lo ha efectuado la sentencia recurrida. La solución dada se funda en el artículo 9-1 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , donde se dice que los huérfanos mayores de dieciocho años causarán la pensión de orfandad cuando "tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez".
Como la sentencia recurrida sigue la doctrina que se estima correcta, procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, su confirmación. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Miguel Orantes Canales en nombre y representación de DON Eduardo contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4360/06 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña , en autos núm. 199/05, seguidos a instancias de DON Eduardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE ORFANDAD. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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