STS, 4 de Octubre de 2010

Con fecha 22 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro la inexistencia de responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación parcial por importe de 4.547,29 euros, condenando al demandado a estar y pasar por dicho pronunciamiento."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Por resolución del INSS de fecha 20-2-2009 se declaró al responsabilidad de la empresa Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón en el pago de la pensión de jubilación parcial de que es titular D. Juan María en el período comprendido desde el 4-11-2008 al 31-12- 2008 como consecuencia de la ausencia de un trabajador contratado como relevista del jubilado, por importe de 4.547,29 euros. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada habiendo quedado agotada la vía previa administrativa. SEGUNDO: La empresa demandante con motivo de la jubilación parcial del trabajador D. Juan María el 1-9-2005, celebró en esa misma fecha contrato de relevo con Dª Lucía . La citada trabajadora durante el período de 4-11-2008 a 31-12-2008 se situó en excedencia para dedicarse a cuidado de hijo menor de 3 años, no efectuando la empresa ninguna contratación nueva.

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia con fecha 9 de diciembre de 2009, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 853 de 2009 , ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito presentado el 25 de enero de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2008 (recurso nº 2316/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial".

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el recurso es relativa a la responsabilidad empresarial en el pago de una prestación de jubilación parcial durante el período en el que no se contrató a un trabajador para sustituir a un contratado como relevista que pasó a excedencia para el cuidado de hijos. Concretamente, como dice la propia sentencia recurrida, la controversia litigiosa radica en determinar si la excedencia para el cuidado de un hijo disfrutada por la trabajadora relevista durante un mes y veintiocho días (del 4-11 al 31-12 de 2008) obligaba o no a la empresa demandada a contratar a otro trabajador relevista para sustituirla y si, al no haberlo hecho, determina la responsabilidad prestacional de la demandante Caja de Ahorros la Inmaculada (CAI).

Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida que la trabajadora que relevaba al trabajador jubilado anticipadamente pasó a situación de excedencia por cuidado de un hijo menor de tres años, situación en la que permaneció del 4-11 al 31-12-2008, sin que la empresa sustituyese a ésta con otro trabajador relevista. Esta falta de sustitución determinó que el INSS imputase a la empresa la responsabilidad del pago de la pensión de jubilación, contra cuyo acuerdo presentó la demanda rectora de estos autos la empresa, y que fué resuelta por el Juzgado de instancia estimando la demanda y declarando la inexistencia de tal responsabilidad empresarial, pero que fue revocada en suplicación por la sentencia que ahora se recurre. Razona, en síntesis, la Sala de suplicación que el supuesto enjuiciado es distinto del que fue objeto de examen en las sentencias del TS de 8 y 9 de julio de 2009 (Rcs. 3147 y 3032/08 ), ya que en ellas se trata de un trabajador relevista en excedencia voluntaria que no constituye suspensión del contrato de trabajo; pero que en el supuesto de autos se trata del caso de una trabajadora relevista que disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo durante un mes y veintiocho días, excedencia que, según manifiesta el Tribunal Supremo (sentencias de 14/11/02, rec. 3841/01 y de 15/12/03, rec. 1071/03 ) tal y como está regulada en el art. 46.3 ET , el primer año se equipara prácticamente a la suspensión del contrato de trabajo, con la reserva del puesto de trabajo y la exoneración de las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45 ET ).

Pone de manifiesto la Sala que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , exige que la nueva contratación en sustitución del relevista cesado, se haga con la modalidad de contrato de relevo, lo que no es posible si el primer relevista tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo porque la duración del contrato del segundo relevista sólo se prolongaría hasta que el primer relevista se incorporase, por lo que debería suscribir un contrato de interinidad. Además la Disposición Adicional estudiada establece un plazo de contratación de 15 días, lo que priva de sentido la contratación de un segundo relevista en un plazo tan breve como el de autos.

Contra la anterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 9 de diciembre de 2009 , se recurre en casación para la unificación de doctrina por el INSS, que aduce como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 26 de diciembre de 2008 (Rec. de suplicación 2316/08 ), que trata de un supuesto sustancialmente igual, en cuanto en ambos casos se trata de un relevista que pasa a la situación de excedencia por cuidado de hijo menor y, al contrario de lo decidido en la sentencia que ahora se recurre, la Sala entendió que la falta de sustitución generaba responsabilidad para la empresa, razonando que la referencia legal al "cese" contenida en la disposición adicional 2ª del RD 1131/02 no tiene que entenderse necesariamente como un cese definitivo, ésto es con la extinción del contrato de trabajo, sino que permite comprender en dicho término la desvinculación temporal de la empresa, de modo que el empresario también estaría obligado a cubrir el puesto de trabajo para sustituir al relevista temporalmente desvinculado de la empresa.

Concurre, pues el requisito de contradicción que exige el art. 217 de la LPL , procediendo a examinar la cuestión de fondo planteada.

La entidad recurrente invoca la Disposición Adicional segunda del R.D. 1131/02 , censura que debe prosperar por las razones que a continuación se exponen y que conducen al mantenimiento de la doctrina plasmada en la sentencia de contraste.

La citada Disposición Adicional tiene la siguiente redacción: "1 . Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior...

... 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese...

... 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".

Esta Sala ha interpretado la citada Disposición en diversas sentencias que analizan de forma individualizada distintos casos de extinción del contrato de trabajo del relevista y relevado, unas veces para exonerar de responsabilidad al empresario y otras, para afirmar su responsabilidad, pero manteniendo siempre una interpretación finalista de la sustitución:

Así, en las sentencias de 29/5/08 (rec. 1900/07 ), de 23/6/08 (rec. 2930/07 ) y de 16/9/08 (rec. 3719/07 ), referidas todas a la misma empresa, se exonera a la empleadora de las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la obligación de contratar nuevos relevistas que según se desprende de la redacción de la Disposición Adicional descrita. La exoneración del pago por parte de la empresa se funda en que se trataba de supuestos especiales, en los que la extinción de los contratos de trabajo no se produjo sólo en el caso del relevista y el relevado, sino que afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa, que cerró al amparo de la correspondiente autorización administrativa dictada en el curso de un expediente de regulación de empleo y por las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que la exigencia de la obligación de contratar carecía en aquellos supuestos de virtualidad y se hacía inviable, así como la responsabilidad empresarial derivada de esa ausencia de contratación.

Atendiendo al mismo criterio finalista la sentencia de 25/1/10 (rec. 1245/09 ) afirma también la inexistencia de responsabilidad empresarial en el caso de un trabajador relevista que pasó por subrogación desde su empresa, en la que se había concertado el contrato de relevo, a otra empresa, manteniéndose el relevado jubilado parcial en la empresa originaria, sin que procediera a contratar un nuevo relevista. En este caso se afirma que "... .Si bien formalmente ha cesado el trabajador relevista en la empresa originaria, su adscripción a otra empresa por subrogación no impide el cumplimiento de la finalidad de la norma ni evita las posibles responsabilidades empresariales futuras, aunque con la mayor complejidad derivada de la necesaria interrelación empresarial al estar adscritos jubilado parcial y relevista a distintas empresas; y, sin perjuicio, en su caso, de que de cesar al relevista en la nueva empresa, la obligación de contratar pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria, lo que ahora no se resuelve ...." (En el mismo sentido la STS de 18 y 20/5/10 (Rec. 2165/09 y 3797/09 ).

Por el contrario, en la muy reciente sentencia de esta Sala de 22/9/2010 (rec. 4166/09 ) se mantiene la obligación empresarial de contratar a otro relevista en el caso de un cese simultáneo, por despido por causas económicas (art. 52.c ET ) del jubilado parcial (relevado) y del relevista, mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación, razonando que, a diferencia de los supuestos de imposibilidad de dicha contratación por cierre total de la empresa, en este caso subsiste la posibilidad de mantener el contrato de relevo del trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese de éste por cualquier causa - incluido el despido-, hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada. Se resalta así que la vinculación del contrato del relevista, aunque también existe, no se produce tanto en relación con el contrato parcial del relevado que subsista, cuanto con el propósito de mantener el volumen de empleo en la empresa hasta que cesa la situación de jubilación parcial del relevado. Nótese que estamos tratando una cuestión de responsabilidad civil en materia de incumplimiento de obligaciones en el ámbito de la Seguridad Social. En la misma línea, nuestra sentencia de 25/2/10 (rec. 1744/09 ) establece una cierta separación entre las situaciones del relevista y el relevado y atiende al criterio finalista de la norma manteniendo la validez y subsistencia del contrato de relevo en un caso de fallecimiento del trabajador relevado, sobre la base de que " ... en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo del relevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial. Pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación-empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 12.7.b) ET donde se establece que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.".

Por otra parte, continúa diciendo esta sentencia de la Sala, "... la finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados - empleador, relevado y relevista - sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas. De ello se deduce que el puesto de trabajo afectado por el contrato de relevo, que ha de ser el mismo desempeñado por el jubilado parcial o un puesto de trabajo "similar" , se ha de conservar, salvo causas económicas justificadas sobrevenidas luego, al menos hasta la jubilación total del relevado. La propia normativa del art. 12.7 lo viene a decir, de un lado en la letra b), cuando exige, como se acaba de ver, una duración mínima del contrato 'igual' al intervalo entre la jubilación parcial y la total, y de otro lado en la letra c), cuando impone que "la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la duración de la jornada acordada por el trabajador sustituido" . En conclusión, la muerte del trabajador relevado es, ciertamente, causa de la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.e) ET , y con todas sus consecuencias legales que de ello se derivan. Pero tal acontecimiento no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos".

Abundando en el mismo criterio, nuestras sentencias de 8 y 9/7/09 ( Recs. 3147 y 3032/08 ) afirman la obligación empresarial de contratar -y la correspondiente responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones de jubilación, si no lo hiciere,- a otro trabajador -segundo relevista- para sustituir al relevista anterior que ha pasado a la situación de excedencia voluntaria, resumiendo así la doctrina del caso:

"El término "cese" referido al trabajo no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET . Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo con su decisión voluntaria, por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opción por una interpretación extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretación estricta, que limite el alcance de la expresión al cese definitivo, dependerá normalmente de la finalidad de la disposición en la que el término aparezca.

En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término "cese", que incluya los supuestos de cese temporal por excedencia voluntaria que constituyan un incumplimiento total o de larga duración del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista. La institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico, persigue un doble propósito: por una parte, facilitar la transición progresiva de la vida activa al retiro, y por otra mantener al mismo tiempo en beneficio de un trabajador relevista el empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial. Este segundo propósito de mantenimiento del empleo vacante no se podría alcanzar de consentirse la excedencia voluntaria del trabajador relevista, una situación que en el caso enjuiciado se prolongaría por un largo tiempo de tres años y medio. De ahí que haya de entenderse que el relevista que pasa a excedente voluntario deba ser sustituido por el empresario en el tiempo de quince días previsto en la citada disposición adicional."

En el caso que nos ocupa, la exoneración de responsabilidad que defiende la sentencia recurrida se fundamentó, como hemos visto, en un criterio formal, vinculado a la clase de contrato a formalizar con el segundo relevista, razonando que, a diferencia del supuesto de excedencia voluntaria del primer relevista en el que, no existiendo reserva de puesto de trabajo, el reingreso de dicho excedente no afectaría al segundo relevista contratado, en cambio, en la excedencia por cuidado de hijo del primer relevista, la subsistencia del contrato hecho al relevista sustituto vendría condicionada por el reingreso de aquél y que por tanto no podría contratársele, como es preceptivo, bajo la modalidad de "relevo" -que obliga como mínimo a mantener el contrato hasta la jubilación total del trabajador- , sino bajo un contrato de interinidad.

La Sala entiende que, desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad normativa, no existe la antinomia, pues la obligación empresarial de mantener el volumen de empleo en la empresa mediante este mecanismo del contrato de relevo existe tanto en un caso como en otro, es decir, hasta que el jubilado parcial -relevado- alcance la edad que permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. En el caso de un segundo relevista sustituto, el contrato de relevo podrá tener, en efecto, un carácter de interinidad derivado de que su duración dependerá del reingreso en la empresa del primer relevista sustituido, siempre que se produzca antes de alcanzar la edad de jubilación ordinaria, pues también se especificará en el segundo contrato el nombre del sustituido y la causa de sustitución; pero este carácter de interinidad se superpone -no se contrapone- a la naturaleza del contrato a tiempo parcial en la modalidad de "relevo", que, repetimos, busca mantener el nivel de empleo en la empresa como contrapartida a unas prestaciones de jubilación contributiva que en otro caso la entidad gestora no tendría la obligación de satisfacer. En otras palabras, la interinidad modula la duración del segundo contrato del relevista sustituto, pero no desvirtúa la naturaleza del contrato de relevo en cuanto a su objeto y finalidad.

Las anteriores consideraciones conducen a estimar el presente recurso, sin que haya lugar a una especial imposición de costas (art. 233 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.