STS, 24 de Enero de 2011

Con fecha 6 de junio de 2006, CONSIGNATARIA GOMERA DE BUQUES, S.L., empresa dedicada a la prestación de servicios marítimos, se dirigió al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, respecto a las cantidades abonadas a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife por dicha entidad, en concepto de tarifas portuarias, durante los años 1998 a 2000, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de ingreso hasta el momento del pago de la indemnización.

Alegaba al efecto, que con fecha 20 de mayo y 8 de junio de 2005, se publicaron en el Boletín Oficial del Estado, respectivamente, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005, de 10 de mayo , por las que se declaran inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su redacción original y en la redacción dada por la Ley 62/1997 y que, como consecuencia de la aplicación de estos preceptos y de la norma reglamentaria que los desarrolló, hubo de satisfacer a las Autoridades Portuarias españolas, durante los ejercicios 1998 a 2000, determinadas cantidades en concepto de tarifa portuarias, lo que ha provocado una lesión en su patrimonio de la que es responsable el Estado, en tanto que legislador, como consecuencia de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

En apoyo de su reclamación, examina la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con mención específica a los supuestos de actos dictados en aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, razonando sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad entre las lesiones y el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 en su redacción de 1997 , e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño, y ello aun cuando en su día se efectuaron los ingresos correspondientes a las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria, sin haber reclamado en vía administrativa ni judicial.

Ante el silencio del Consejo de Ministros, con fecha 17 de mayo de 2007 la entidad CONSIGNATARIA GOMERA DE BUQUES, S.L. interpone este recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación por el Consejo de Ministros. Una vez admitido a trámite y recabado el expediente administrativo, se dio traslado a la recurrente para formalización de la demanda, en la que mantiene su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por las cantidades ingresadas en concepto de tarifas portuarias en los ejercicios 1998 a 2000.

En la demanda y en su ampliación, alega la recurrente, en síntesis, que, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de 10 de mayo (BOE 8-6-2005) declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, tanto en su redacción original como en la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre , respectivamente, y a la vista de las mismas, con fecha 6 de junio de 2006, dicha entidad formuló reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por las cantidades abonadas, más intereses legales, interponiendo posteriormente recurso contencioso administrativo frente a la desestimación de su reclamación, primero presunta y más tarde expresa -por Acuerdo de 27 de febrero de 2009- del Consejo de Ministros, lo que justifica la competencia de esta Sala para el conocimiento de la pretensión ejercitada.

En apoyo de su reclamación, después de exponer los antecedentes normativos sobre las tarifas por servicios portuarios, así como la normativa y jurisprudencia relativa a la responsabilidad del Estado legislador, analiza la cuestión referida a la eficacia ex nunc o ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y su incidencia sobre la nulidad de las mismas y de los actos dictados a su amparo, y concluye justificando la concurrencia, en el presente supuesto, de todos y cada uno de los requisitos motivadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por actos del Estado legislador, al haberse declarado la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley que imponía la obligación de pago de unas tarifas calificadas de precios privados, sin regulación de los elementos mínimos definidores de la prestación, con la consecuencia de ser nula dicha norma y también los actos dictados a su amparo, cuyo contenido se concreta en el pago de determinadas cantidades que ha resultado indebido, por no venir apoyado ni en Ley, ni en acto válido que lo autorizase, causando un perjuicio patrimonial coincidente con los pagos realizados, cuyo carácter antijurídico (inexistencia del deber jurídico de soportarlo) - sostiene- está fuera de toda duda por no existir la necesaria norma legal que lo autorizase y que ha sido soportado por la reclamante, como sujeto pasivo de la tarifa, por lo que está legitimada para ejercitar la acción.

En el escrito de ampliación de la demanda reseña que se trata de una empresa consignataria que no aprovecha por sí misma los servicios a que corresponden dichas tarifas, negando la incorporación a su patrimonio de servicio o beneficio alguno, al tiempo que niega el hecho de la repercusión de las tarifas abonadas a los titulares de las mercancías, añadiendo que es a la Administración a quien debe perjudicar la falta de prueba de este extremo.

Asimismo, aduce que es inaplicable la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2008 , a la que remiten otras sentencias desestimatorias de reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70, apartados 1 y 2 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, "por no resultar acreditado el requisito esencial de producirse un detrimento real y efectivo en la situación patrimonial de la recurrente, detrimento que no se produce al tratarse de una relación sinalagmática en la que la recurrente ha disfrutado de la prestación solicitada por lo que su patrimonio no se ve afectado y se mantiene íntegro tras la declaración de inconstitucionalidad", razonando que su inaplicabilidad deriva de que, en este caso, ni la Administración Portuaria llegó a prestar un servicio cada vez que exigió la tarifa -pues dicha prestación se exigía por aquélla por el mero uso común especial del demanio portuario-, ni el obligado al pago -simple consignatario del buque o de la mercancía- recibió servicio alguno, al tratarse de un mero representante de la persona que realmente usaba los bienes demaniales. A ello que añade que aun cuando se admitiera a efectos puramente dialécticos que algunas tarifas llevaran aparejada la recepción de un servicio o actividad administrativa en beneficio del obligado al pago, no puede afirmarse con rigor jurídico que la devolución del importe pagado comporte automáticamente un enriquecimiento injusto.

Finalmente, en su escrito de conclusiones invoca la reciente STC 116/2009, de 18 de mayo de 2009 , a cuyo tenor "Al tener estas tarifas el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter publico, solo cabria hablar propiamente de una obligación de pago, y por tanto de la existencia de un eventual enriquecimiento injusto que quepa remediar, en el caso de que hubiera existido una regulación normativa en el momento de verificarse el servicio que así lo dispusiera, lo que precisamente no sucede en este caso, en que la declaración de nulidad radical de esta normativa, por contravenir el principio de reserva de ley del artículo 31.3 , era la que había propiciado la nulidad de las diversas liquidaciones practicadas a su amparo".

Añade la recurrente que dos Sentencias del Tribunal Constitucional han declarado que la Autoridad Portuaria no tenía derecho a exigir, en la forma y cuantía determinada por la Administración, el pago de la tarifa; sin que, por el contrario exista sentencia o norma jurídica conforme a la cual el usuario no tenga derecho a recibir el servicio, por lo que -concluye- es coherente que la Administración sea compelida a devolver lo indebidamente sin que el usuario esté obligado a reintegrar la ventaja derivada del servicio recibido, ya que, el vicio de la relación entablada no le es imputable.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda y a la ampliación de ésta solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso con base en los argumentos que sintéticamente se expresan a continuación:

1. la inadmisibilidad del recurso por haber sido planteado indebidamente ante este Tribunal, que de acuerdo con los artículos 58.1 de la LOPJ y 12.1 .a) de la Ley de la Jurisdicción no es competente para conocer de los recursos que se interpongan contra actos y resoluciones procedentes de los Ministros, competencia que corresponde a la Audiencia Nacional. Señala al efecto que la resolución del Ministerio de Fomento dice expresamente que da respuesta a la reclamación presentada ante el Consejo de Ministros, por lo que carece de sentido pretender que existe un acto presunto, ya que si fuera correcta la tesis del recurrente, lo que existiría es una respuesta expresa por parte de un órgano incompetente a una petición formulada a otro diferente cuya validez debe dilucidarse ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional.

2. la falta de legitimación activa de la parte actora, al amparo del artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por falta de derecho o interés legítimo de la demandante, toda vez que las tarifas abonadas constituyen el pago por la utilización de unos servicios prestados por las Autoridades Portuarias, resultando así que los obligados al pago de las mismas son los propietarios de las mercancías y no las empresas consignatarias, cuya intervención es meramente instrumental en cuanto proceden al pago de las tarifas en nombre su consignante al que repercuten su importe con el coste de sus servicios y, por tanto, no es el "pagador final" o sujeto pasivo que ha efectuado el pago de las cantidades reclamadas, que no ha soportado al haberlas repercutido sobre las navieras.

En su defecto, solicita la desestimación del recurso con base en los siguientes fundamentos sustantivos:

I) la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada (artículo 142.5 de la Ley 30/92 ), toda vez que la interesada la ejercitó cuando ya había transcurrido mas de un año desde que pudo ejercitarse, es decir desde el 20 de mayo de 2005, fecha en que se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/2005 de 20 de abril , que declaró inconstitucionales los párrafos 1 y 2 del artículo 70 de la Ley de Puertos del Estado de 24 de noviembre de 1992 , teniendo en cuenta que la formulación de la reclamación se hizo el 6 de junio de 2006.

II) la inexistencia de daño o lesión real probada que la demandante no tenga el deber jurídico de soportar, teniendo en cuenta que el pago de la tarifa portuaria corresponde al pago de unos servicios portuarios que se prestaron en su momento por la Autoridad Portuaria y que fueron solicitados por los dueños de las mercancías a través de sus consignatarios. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad de la norma reguladora de las tarifas no incide sobre la indicada relación prestacional pues el servicio se prestó y se pagó en los términos establecidos y a conveniencia de las partes, por lo que dicha declaración de inconstitucionalidad solo podría afectar a esta relación jurídico económica si como consecuencia de la misma se hubiera visto alterado -en más o en menos- el precio de los servicios prestados : si como consecuencia de esa declaración de inconstitucionalidad el precio del servicio hubiera resultado menor, entonces la diferencia a favor de quien lo solicitó y autorizó sí podría haber dado lugar a un daño, lo que no ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. En definitiva, no ha existido por tanto daño alguno para quien pagó la tarifa y utilizó el servicio y, en cualquier caso, ese pago no puede calificarse como daño que no tuviera la obligación de soportar el dueño de las mercancías al ser el mismo consecuencia de la solicitud de utilización de los servicios portuarios.

Concluye el Abogado del Estado que si se devolviese el importe de la tarifa satisfecha se produciría un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del obligado al pago ya que, habiendo prestado la Administración un servicio y siendo por ello legalmente exigible dicho pago, la Administración se vería privada del correspondiente ingreso.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso documental a los efectos de obtener certificación de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife sobre las cantidades satisfechas por la recurrente durante los años 1998 a 2000 en concepto de tarifas portuarias, que se practicó con el resultado que es de ver en las actuaciones, abriéndose posterior trámite de conclusiones.

Por ambas partes se presentaron escritos de conclusiones, examinando las pruebas practicadas y defendiendo las posturas mantenidas en sus escritos de demanda y contestación. Ampliada la demanda y formulada contestación a la misma por el Abogado del Estado, las partes evacuaron sus respectivas conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 19 de enero de 2011 fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de Sala.

Se plantea en primer lugar por el Abogado del Estado la competencia para conocer del asunto, entendiendo que al existir una respuesta expresa del Ministerio de Fomento a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Consejo de Ministros, corresponde a la Audiencia Nacional determinar su validez y, en su caso, la incompetencia del Ministerio para dictarla, como alega la recurrente.

Formulada esta alegación en la contestación a la demanda, la Sala ordenó la continuación del trámite y ello en razón de que la parte recurrente, con pleno conocimiento de la existencia de esa resolución expresa del Ministerio de Fomento de 28 de septiembre de 2006, razona porqué dirige el recurso contra la desestimación presunta de su reclamación por el Consejo de Ministros, de manera que podrá cuestionarse de contrario la admisibilidad del recurso por inexistencia del acto administrativo presunto invocado, lo que no se ha planteado en este caso, pero no la competencia de esta Sala para conocer del acto que se impugna en cuanto procede del Consejo de Ministros.

A ello ha de añadirse que, como bien señala la recurrente, la competencia para resolver sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por acto legislativo, que determina el órgano jurisdiccional competente, corresponde al Consejo de Ministros, según una reiterada jurisprudencia que se refleja ya en las iniciales Sentencias del Pleno de esta Sala de 15 de julio y 25 de septiembre de 1987 y que salvo algunas excepciones (Autos de 12 de enero y 18 de julio de 2001) se ha mantenido y mantiene en la actualidad, como reflejan los Autos de 28 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2003 ó la Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , todos ellos por referencia a la Sentencia de 8 de enero de 1998 , según la cual: "sólo el Consejo de Ministros puede pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad del Estado legislador" y sus pronunciamientos sólo pueden ser objeto de revisión jurisdiccional por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ya que la presunta privación de derechos económicos por un acto legislativo, sin concreción, por tanto, en ningún departamento ministerial, corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como órgano superior de la Administración y Gobierno al que se le atribuye la función ejecutiva conforme al artículo 97 de la Constitución que, al no venir radicada en este caso en una rama determinada de la Administración, corresponde al titular de dicha gestión administrativa, es decir, el Estado en su conjunto y totalidad.

En estas circunstancias, el planteamiento del Abogado del Estado remitiendo a la impugnación de la resolución expresa dictada por órgano incompetente -Ministerio de Fomento- ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, podría suponer la apreciación de dicha incompetencia con las correspondientes consecuencias para la validez de la resolución impugnada- nulidad de la misma y retroacción de las actuaciones al momento de dictar resolución- pero ello pondría de manifiesto la falta de resolución sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por el órgano competente -Consejo de Ministros-, con el indeseable efecto de demorar el control jurisdiccional de la desestimación presunta de la reclamación formulada, obligando a la parte a reiterar el mismo planteamiento del recurso ante esta Sala y en semejantes circunstancias, con notable incidencia en el derecho a la tutela judicial, ante el retraso en la resolución de reclamación formulada, cuando los términos en que se ha planteado el recurso permiten su adecuada resolución.

También debe rechazarse la alegación formulada por el Abogado del Estado, de la misma manera que debe desestimarse la causa de inadmisión, por falta de legitimación activa de la recurrente, ya que la misma alega desde el principio que ha sido quien ha satisfecho las tarifas en cuestión, señalando su concreto importe y las facturas en las que se refleja el pago, lo que ha completado en periodo de prueba mediante la documental solicitada, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuye al indebido abono de tales tarifas, que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones sobre la falta de acreditación de haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago, que se formulan de contrario y que carecen de la necesaria fundamentación, que debe efectuar quien opone tal causa de inadmisibilidad, frente a las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el alcance de las tarifas satisfechas y no repercutidas.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, en primer lugar ha de desestimarse la alegación del Abogado del Estado basada en la prescripción de la acción pues no cabe sostener que el plazo para su ejercicio deba computarse desde la publicación de la STC 120/2005 de 20 de abril (BOE de 20 de mayo de 2005), que declara la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en su redacción original, sino desde la publicación de la STC 121/2005 (BOE de 8 de junio de 2005) que declara la nulidad de dichos apartados del artículo 70 de la misma Ley , en la redacción dada por la Ley 62/1997 , como última resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncia confirmando dicha inconstitucionalidad y que como tal opera de dies a quo en el cómputo del plazo. Y así, habiéndose formulado la reclamación de responsabilidad patrimonial el 6 de junio de 2006- y no el 8 de junio de 2006 como, por error, sostiene el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la ampliación de la demanda, si bien en el escrito de contestación a la demanda inicial si se refiere a la fecha de 6 de junio de 2006- hay que concluir que la acción ejercitada no había prescrito.

Conviene recordar que la responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1995 , "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado".

En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo, como señalan las Sentencias de 16 de octubre de 1995 y 16 de febrero de 1998 , entre otras. Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 , disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño resulta implícito en el término indemnización, que según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de dicho servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, la recurrente mantiene que ha experimentado una lesión en su patrimonio por cuanto ha tenido que hacer frente a un tributo que no tenía obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -recurso contencioso-administrativo nº 22/2007 - en la que señalamos que "la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo. Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujeta su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias. Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad" .

En dicha sentencia, cuya aplicación rechaza la recurrente, la razón para desestimar la reclamación deducida es la falta de acreditación del daño y no una supuesta consideración de un enriquecimiento injusto que sólo se invoca por el Abogado del Estado y que la Sala no aprecia, lo que obliga a rechazar también la supuesta contradicción denunciada por la recurrente con la STC 116/2009, de 18 de mayo (BOE de 20 de junio de 2009) por la que se declara inconstitucional y nula la Disposición Adicional 34ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , en la que el Tribunal Constitucional declara que "no se produce ningún enriquecimiento injusto por el hecho de que los consignatarios reciban un servicio cuyo coste no puede serles jurídicamente impuesto sino por una Ley constitucionalmente lícita que lo ampare".

Y es que quien denuncia dicha contradicción no tiene en cuenta los estrictos términos de la citada sentencia, así como los distintos hechos y la diferente naturaleza de los procedimientos a que una y otra sentencia se refieren, no existiendo entre una y otra una identidad mínima que justifique la contradicción que se denuncia toda vez que:

- La STC 116/2009, de 18 de mayo , se dicta con ocasión de una cuestión de inconstitucionalidad cuyo objeto es determinar si el apartado primero de la disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, al disponer que se practiquen las liquidaciones de determinadas tarifas por la prestación de servicios portuarios que habían sido previamente anuladas por resoluciones judiciales firmes, vulnera tanto el artículo 9.3 CE , como el artículo 117.3 , en relación con los artículos 106.1, 118 y 24.1 CE. El primero , por dotar de vigencia una regulación que ya existía al tiempo de producirse el hecho imponible y que había sido declarada nula por resolución judicial. El segundo, por quebrar el principio de reserva jurisdiccional y de cosa juzgada, al dejar sin efecto las consecuencias materiales de la actividad jurisdiccional, neutralizando el control de la legalidad de la actuación administrativa y cuestionando la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos litigantes que promovieron en su día los procedimientos sentenciados en firme. Por tanto dicha sentencia se refiere a aquellos supuestos en que los pagadores de la tarifa han impugnado las liquidaciones de tarifas por la prestación de servicios portuarios y habiendo sido anuladas dichas liquidaciones por resolución judicial, la Administración pretende efectuar y efectúa nuevas liquidaciones al amparo de la disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley 55/1999 cuya inconstitucionalidad se declara por infracción del principio de irretroactividad y del principio de reserva jurisdiccional y de cosa juzgada (por no respetar las consecuencias materiales de la actividad jurisdiccional). En este contexto, el Tribunal Constitucional concluye que "la norma cuya constitucionalidad se cuestiona configura un supuesto de lo que se denomina retroactividad auténtica, toda vez que, tomando como presupuesto y excusa la anulación judicial de las liquidaciones practicadas por haberse declarado nulas las disposiciones que establecieron sus cuantías, habilita la práctica de nuevas liquidaciones, estableciendo la cuantificación de las tarifas a aplicar en relación con supuestos de hecho que no sólo habían sido ya realizados en su integridad y estaban plenamente agotados al amparo de una legislación anterior, sino que incluso habían sido ya objeto de liquidación conforme a esa legislación y sometida dicha liquidación a control de legalidad por los órganos judiciales competentes, lo que implica una actuación legislativa que no era razonablemente previsible para los agentes destinatarios de la norma, dañando la confianza con la que desarrolló su actividad económica. Por tanto, habida cuenta del alcance retroactivo que contiene la norma cuestionada, su legitimidad constitucional sólo podría ser apreciada si existen exigencias cualificadas del bien común que puedan resultar prevalentes".

Y en concreto, por lo que se refiere al supuesto enriquecimiento injusto, lo que dice la STC 116/2009 es lo siguiente: "El Abogado del Estado hace especial incidencia en que la finalidad de la norma era asegurar que se pague el servicio portuario por quien lo recibió y se lucró con él, impidiendo así su enriquecimiento injustificado. Ello no se puede considerar que sea un argumento relevante para apreciar la concurrencia de un interés general en dotar de eficacia retroactiva a la norma cuestionada. Al tener estas tarifas el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter público, sólo cabría hablar propiamente de una obligación de pago y, por tanto, de la existencia de un eventual enriquecimiento injusto que quepa remediar, en el caso de que hubiera existido una regulación normativa en el momento de verificarse el servicio que así lo dispusiera, lo que, precisamente, no sucede en este caso, en que la declaración de nulidad radical de esta normativa, por contravenir el principio de reserva de ley del artículo 31.3 CE , era la que había propiciado la nulidad de las diversas liquidaciones practicadas a su amparo. Por tanto, no puede fundamentarse un hipotético interés general en una obligación de pago que era la que había sido negada por resoluciones judiciales firmes. En cualquier caso, además, en el marco de la norma cuestionada tampoco este hipotético interés podría considerarse prevalente a la eficacia la función constitucional de control de la legalidad administrativa que tienen atribuidos los órganos judiciales".

Así pues, lo que viene a decir el Tribunal Constitucional es que cuando no existe una norma legal que ampare la liquidación de la tarifa no existe en puridad una obligación legal de pago de la misma y, por ello, el enriquecimiento que supone la incorporación del servicio a que corresponde dicha tarifa ilegal al patrimonio del que la ha pagado, impugnado y obtenido la devolución de su importe, no es un enriquecimiento injusto, lo que no excluye, sin embargo, que exista un enriquecimiento en aquel, pero un enriquecimiento que, al no ser injusto, la Administración va a tener que soportar .

- Por el contrario, en el caso que resuelve la Sentencia del Pleno de esta Sala, de 5 de marzo de 2008 , a la que remiten otras sentencias desestimatorias de reclamaciones de responsabilidad patrimonial análogas a la que nos ocupa, las circunstancias son muy distintas:

1. - El objeto del recurso es una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los supuestos perjuicios derivados del pago de tarifas portuarias liquidadas al amparo de normas que han sido declaradas inconstitucionales y nulas.

2. - Dichas liquidaciones no han sido impugnadas previamente ni anuladas por sentencia alguna.

3. - El reclamante, al ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial, precisamente por elegir esta vía no pretende la devolución de lo indebidamente pagado, sino la indemnización de un daño que ha de ser real y efectivo y que tiene que probar y el matiz es decisivo:

1. para obtener la anulación de la tarifa y la devolución de lo indebidamente pagado basta con acreditar que al no existir una norma legal que ampare la liquidación de la tarifa no existe en puridad una obligación legal de pago de la misma y, por ello, procede la devolución de su importe, sin que pueda oponerse, a la vista de la STC 116/09 , que la incorporación del servicio a que corresponde dicha tarifa ilegal al patrimonio del que la ha pagado, impugnado y obtenido la devolución de su importe, es un enriquecimiento injusto.

2. en cambio, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los perjuicios derivados del pago de tarifas portuarias liquidadas al amparo de normas que han sido declaradas inconstitucionales y nulas, se hace preciso acreditar la existencia de un daño real y efectivo y, a estos efectos, no cabe identificar dicho daño real y efectivo con el importe de las tarifas satisfechas, porque lo cierto es que el reclamante ha incorporado el servicio a que corresponde dicha tarifa a su patrimonio, por lo que no cabe considerar sin más que ha sufrido un perjuicio patrimonial, real y efectivo por su pago, a menos que acredite que con una norma legal hubiera existido una diferencia tarifaria a su favor. Por tanto, a efectos de la reclamación de responsabilidad patrimonial no basta con acreditar que la devolución del importe no supondría un enriquecimiento injusto, sino que es preciso acreditar un empobrecimiento injusto, que no es lo mismo que un enriquecimiento justo.

Esto, y no otra cosa, es lo que quiere decir la Sentencia del Pleno de esta Sala, a la que nos hemos venido remitiendo, en asuntos análogos y que, en contra de lo sostenido por la recurrente, resulta según se ha expuesto plenamente aplicable al caso. No se acoge en ella la tesis del Abogado del Estado acerca del enriquecimiento injusto que se produciría en caso de indemnizar a las reclamantes con una cantidad equivalente al importe de las tarifas ilegales satisfechas a cambio de la utilización de los servicios portuarios, pues la desestimación no se produce porque la Sala considere que en tal caso tendría lugar un enriquecimiento injusto, sino porque la Sala no considera acreditada la existencia de un daño real y efectivo que pueda identificarse con dicho importe, pues realmente aquéllas se pagaron a cambio de servicios que las reclamantes han incorporado a sus patrimonios bien directamente o a través del precio cobrado por la prestación del servicio para su gestión, sin que quepa identificar un pago indebido por la ilegalidad de las tarifas, con un daño o perjuicio patrimonial indemnizable.

Cabe añadir que el pronunciamiento mayoritario del Pleno de la Sala en la referida sentencia de 5 de marzo de 2008 , se produjo teniendo en cuenta y valorando la consideración de la cuestionada exigencia patrimonial como una obligación legal y la jurisprudencia de la Sala en relación con la devolución de lo pagado en tales casos, como se refleja en el voto particular emitido al respecto, consideraciones que no prosperaron frente al parecer mayoritario reflejado en la sentencia.

Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que también en este caso, se limita a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin plantear la existencia del perjuicio en función de eventuales diferencias tarifarias, resulta inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 315/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batlló Ripoll, en nombre y representación de CONSIGNATARIA GOMERA DE BUQUES, S.L., contra la desestimación primero presunta y después expresa de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada al Consejo de Ministros, con fecha 6 de junio de 2006 , por los daños sufridos en su patrimonio derivados del pago de tarifas portuarias durante los ejercicios 1998 a 2000, ambos inclusive, a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, en aplicación del artículo 70, apartados 1 y 2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificado por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre , declarado inconstitucional; desestimación que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.