STS, 28 de Diciembre de 2010

Con fecha 30 de julio de 2008, el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad Neoelectra El Grado S.L.U., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprobó la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la instalación de la entidad recurrente en la cantidad de 65.483 de derechos para cada uno de los años 2008 a 2012, ambos inclusive, al que se adjuntaba copia de la escritura de poder a favor del Procurador, copia de la notificación y de la resolución impugnada y copia del escrito de interposición de recurso de reposición contra la referida resolución.

Esta Sala, mediante providencia de 17 de septiembre de 2008, tuvo por presentado el referido escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo y, previamente a resolver sobre su admisión, ordenó requerir a la recurrente para que, en el término de diez días, presentase certificación del acuerdo por el que se decidió la interposición del presente recurso, ya que el poder acompañado era insuficiente para acreditar la voluntad social de iniciar el pleito, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 9 de octubre de 2008, en que se certifica que en el Libro de Actas de la Sociedad figura un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria y Universal el día 6 de octubre de 2008, por el que se decidió por unanimidad la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que, mediante providencia de 11 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el indicado recurso contencioso-administrativo y se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo señalado en la Ley Jurisdiccional y practicase los emplazamientos previstos en la misma, lo que ésta llevó a cabo con fecha 13 de marzo de 2009, después del oportuno recuerdo, publicándose el anuncio para emplazamiento en el Boletín Oficial del Estado el 17 de marzo de 2009, por lo que, mediante providencia de fecha 26 de junio de 2009, se ordenó entregar el expediente a la representación procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda.

Con fecha 30 de julio de 2009, la representación procesal de la entidad Neoelectra El Grado S.L.U. presentó escrito, al que adjuntaba el expediente administrativo, a fín de que fuese requerida la Administración para que lo completase con copia de los cinco documentos que adjuntó a su recurso de reposición, lo que se acordó practicar mediante providencia de 16 de septiembre de 2009 para que la Administración demandada, en el plazo de diez días, completase el expediente administrativo, a lo que la Administración demandada dio cumplimiento, por lo que, mediante providencia de 2 de febrero de 2010, se ordenó entregar copia al representante procesal de la demandante, junto con el expediente, para que, en el plazo que le restaba, formalizase la demanda, lo que efectuó con fecha 26 de febrero de 2010, mediante escrito en el que adujo que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado adolece de falta de motivación por no atender a lo alegado por la entidad solicitante de la asignación sino limitarse a realizar una respuesta genérica para la totalidad de los afectados por la asignación, en contra de lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aduciendo también que el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 no respeta el criterio fijado en el artículo 17.2 a) de la Ley 1/2005 , por la que se regula el régimen del comercio de emisión de gases de efecto invernadero, al generar diferencias injustificadas entre instalaciones incluidas en el sector de la cogeneración, al que pertenecen las instalaciones de Neoelectra El Grado S.L.U., por no haber sido aplicada la reducción sectorial de las emisiones proporcionalmente a todas las instalaciones del sector de la cogeneración, pues, mientras que puede estimarse que la reducción media de las cogeneraciones que han sufrido dicha reducción ha sido del 14% , la instalación de Neoelectra El Grado S.L.U. ha sufrido una reducción superior a la media, pues ha ascendido a un 20,84%, y, respecto a lo solicitado del 30'68%, muy superior a la experimentada por otras instalaciones de cogeneración que han sufrido reducción, que ha sido del 14%, lo que evidencia una diferencia injustificada proscrita por el referido artículo 17.2. a) de la Ley 1/2005 , y otro tanto ocurre respecto del apartado d) del mismo precepto, al no haberse tenido en cuanta las previsiones de evolución de la producción, con lo que se ha infringido también lo establecido en el apartado 4.A. b del Plan Nacional de Asignación 2008-2010, aprobado por Real Decreto 1370/2006 , habiendo vulnerado igualmente el acuerdo impugnado el principio general de primar la cogeneración de alta eficiencia, según dispone el propio Plan de Asignación y recoge el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo , y otro tanto la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , si se tiene en cuenta que la cogeneración de Neoelectra El Grado S.L.U. es de alta eficiencia, como lo demuestra el documento que se adjunta sobre ahorro de energía primaria de su instalación, y finalmente se ha vulnerado por el acuerdo recurrido la metodología de asignación individual para las instalaciones del epígrafe 1 B) de la Ley 1/2005, establecida en el apartado 5 . C.a del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008 -2012, al haberse tenido en cuenta para llevar a cabo la asignación la intensidad de emisiones del año 2005, que no es representativa, por lo que deberían haberse tenido en cuenta las emisiones de años posteriores, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso- administrativo y se deje sin efecto el acto recurrido con imposición de costas a la Administración demandada, solicitando en otrosí el recibimiento del proceso a prueba.

Mediante providencia de 1 de marzo de 2010, se dio traslado de la demanda y documentos presentados al Abogado del Estado para que, en la representación que le es propia, la contestase, lo que efectuó con fecha 20 de abril de 2010, en la que realizó un relato de hechos con alusión al Protocolo de Kioto, a la normativa comunitaria, a la regulación en España, al Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, a su modificación y finalmente al Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero para el periodo 2008-2012, para, después, realizar una serie de consideraciones, en los apartados primero a tercero y quinto y sexto de los fundamentos de derecho, ajenas a lo alegado en el escrito de demanda, mientras que en el cuarto se contesta a la aducida falta de motivación específica y expresa del acuerdo impugnado, que, según el Abogado del Estado, no concurre porque dicho acuerdo cumple tal exigencia conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrina constitucional relativos al deber de motivación y a la inexistencia de indefensión del interesado, recogidos en las sentencias que se citan y transcriben, por lo que terminó con la súplica de que se desestime la demanda por ser conforme a Derecho la resolución del Consejo de Ministros impugnada con imposición de costas a la empresa demandante.

Por auto de fecha 7 de mayo de 2010, se recibió el proceso a prueba y la demandante se limitó a pedir que se tuviese por aportada la documental ya presentada, a lo que se accedió por providencia de 9 de junio de 2010, en la se concedió a la representación de la actora el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, quien dejó transcurrir dicho plazo sin haberlo presentado, por lo se declaró caducado el trámite mediante providencia de 6 de julio de 2010, dándose traslado al Abogado del Estado para el mismo fín con fecha 7 de septiembre de 2010, quien presentó escrito con fecha 14 de septiembre de 2010, en el que dió por reproducidas las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación a la demanda, y así quedaron las actuaciones pendientes en Secretaría de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la entidad demandante reitera en su escrito de demanda los motivos de impugnación del acuerdo de asignación individual que ya adujo en su escrito de interposición del recurso de reposición, si bien altera su orden, al invocar ahora, en primer lugar, el defecto de motivación de dicho acuerdo del Consejo de Ministros, por no darse en él respuesta a las alegaciones efectuadas y datos suministrados por la solicitante de la asignación, para limitarse a ofrecer una respuesta genérica a los planteamientos de los afectados por el Plan Nacional de Asignación 2008-2012.

Examinado el expediente administrativo remitido por la Administración y los documentos que, como complemento, envió después a instancia de la representación procesal de la entidad demandante, se observa que, en los inicialmente remitidos a esta Sala, se contiene el acuerdo de asignación individual a la instalación de Courant Energies El Grado (antigua Truchas del Cinca S.C.P.A.), perteneciente al sector "Combustión (1.b-1.c), situada en El Grado (Huesca), de fecha 2 de noviembre de 2007 junto a la notificación de éste a la entidad referida, el escrito de interposición del recurso de reposición contra el mencionado acuerdo presentado por la demandante Neoelectra El Grado S.L.U., antes denominada Courant Energies El Grado S.L.U., y una propuesta de resolución al indicado recurso de reposición en el sentido de no aceptación de dicho recurso de reposición.

Después se recibieron en esta Sala, a petición de la demandante, las copias de los documentos que la demandante había adjuntado a su escrito de reposición.

La representación procesal de la entidad recurrente presentó, junto al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, copias del indicado acuerdo de asignación individual de 2 de noviembre de 2007, de la notificación y del escrito de interposición de recurso de reposición, coincidentes con los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Entre los documentos presentados con el escrito de interposición del recurso de reposición, la representación procesal de la entidad demandante aportó las copias de la autorización de modificación del proyecto piscícola y concesión del uso privativo del dominio público forestal, para la ocupación temporal de terrenos en el monte HU- 1.010, llevada a cabo por el Gobierno de Aragón, del escrito de alegaciones a la propuesta de asignación individual, de la solicitud de asignación individual para el periodo 2008-2012 presentada por Courant Energies El Grado S.L.U. y de los documentos adjuntados a ella, relativos al consumo de gas y electricidad en la piscifactoria

No hay otros documentos ni medios de prueba aportados al proceso.

De los documentos de prueba se deduce que el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se lleva a cabo la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008-2012 a la instalación de la entidad Courant Energies El Grado S.L.U., hoy Neoelectra El Grado S.L.U., situada en El Grado (Huesca), incorpora la siguiente motivación: «1. INSTALACIÓN. La instalación "Courant Energies El Grado S.L.U. (antigua Truchas del Cinca S.C.P.A.) (ES022201000182)" perteneciente al sector "Combustión (1.b-1.c)" está situada en El Grado (Huesca) (Aragón). 2. SOLICITUD DE DERECHOS DE EMISIÓN. El titular de la instalación "Courant Energies El Grado (antigua Truchas del Cinca S.C.P.A.) (ES022201000182)" ha presentado solicitud de asignación de derechos de emisión como instalación incluida en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012. 3. METODOLOGÍA GENERAL. La metodología empleada para el cálculo de las asignaciones es la contenida en la sección "5.C Metodología de asignación: instalaciones del epígrafe 1 b) de la ley 1/2005" del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, aprobado a través del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre . La asignación individual de derechos de emisión para cada instalación de cogeneración se basa en las emisiones y producciones históricas de cada instalación durante el período 2000-2005 y en la asignación para el sector ya determinada. Utilizando la intensidad de emisiones y la producción de referencia representativa de la instalación se determinan sus emisiones de referencia. El último paso en la determinación de la asignación individual tiene por objeto que no se sobrepase el techo de asignación sectorial que establece el Plan, por lo que se hace necesario prorratear la cantidad sectorial total entre los solicitantes. 4. PROPUESTA DE ASIGNACIÓN INDIVIDUALIZADA. En la propuesta de asignación individualizada a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, que se sometió a información pública de 24 de julio a 25 de agosto de 2007, la asignación propuesta a esta instalación era de 64111 derechos para 2008, 46917 derechos para 2009, 64111 derechos para 2010, 64111 derechos para 2011 y 64111 derechos para 2012. 5. INFORMACIÓN PÚBLICA. El trámite de información pública tuvo lugar entre el 24 de julio y el 25 de agosto de 2007. Las alegaciones fueron valoradas y tenidas en cuenta en la elaboración de la asignación definitiva. 6. LÍMITE DE UTILIZACIÓN DE CRÉDITOS PROCEDENTES DE MECANISMOS BASADOS EN PROYECTOS. El titular de la instalación "Courant Energies El Grado S.L.U. (antigua Truchas del Cinca S.C.P.A.) (ES022201000182)" podrá utilizar reducciones certificadas de emisión (RCE) y unidades de reducción de emisiones (URE) para el cumplimiento de sus obligaciones de entrega hasta un porcentaje del 7,9% sobre su asignación individualizada anual. 7. ASIGNACIÓN DEFINITIVA. La asignación definitiva asciende a 65.483 derechos para 2008, 65.483 derechos para 2009, 65.483 derechos para 2010, 65.483 derechos para 2011 y 65.483 derechos para 2012 ».

Como hemos expresado, la demandante, tanto en la vía previa como en esta sede, ha alegado que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, por el que se adjudican a su instalación los derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008-2012, carece de motivación específica y expresa, al no exponer los criterios seguidos para efectuar la asignación individual en atención a los datos suministrados y a las alegaciones de la propia entidad demandante.

El Abogado del Estado, al contestar a tal causa de impugnación, se limita a recordar la doctrina jurisprudencial y constitucional relativa a la motivación y a la indefensión del destinatario de la resolución, sin aludir al concreto motivo de impugnación por defecto de expresión en el acuerdo de asignación combatido de las razones de la asignación concreta.

En el supuesto enjuiciado, al igual que en otros ya resueltos por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en nuestras sentencias de 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo número 264/2005 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo número 259/2005 ), 6 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo número 98/2005 ), 9 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 1/2008 ), 14 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 27/2008 ), 8 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 5/2008 ) y 16 de noviembre de 2010 (recurso de casación 490/2008 ), que revisan otras asignaciones individuales de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, nos encontramos ante una flagrante falta de motivación del acuerdo impugnado, que impide absolutamente conocer los criterios singulares aplicados para la concreta asignación individual de tales derechos de emisión, por lo que, al igual que hemos procedido en esos precedentes, debemos en este caso anular el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Según hemos declarado en nuestras referidas sentencias, esta forma de proceder la Administración no viene amparada por lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , ni constituye la admisible motivación in aliunde , sino, por el contrario, evidencia una total y absoluta falta de motivación del acuerdo de asignación impugnado, proscrita por los artículos 54 y 89.3 de esa misma Ley , que ha causado, como sostiene la representación procesal de la entidad demandante, la indefensión de ésta, por lo que dicho acuerdo debe ser anulado, según lo establecido en el artículo 63.2 de dicha Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De lo hasta aquí expresado se deduce que el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser estimado conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 68.1 b), 70.2 y 71.1 a), b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, por consiguiente, procede la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado con retroacción del expediente para que la Administración demandada realice de nuevo, en el plazo de sesenta días, el cálculo, suficientemente explicado, de la asignación individual de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008 - 2012 a la entidad demandante Neoelectra El Grado, S.L.U.

Al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes litigantes, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos citados y los artículos 25 a 64 de la Ley de esta Jurisdicción.