STS, 24 de Enero de 2011
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2011:86 |
| Número de Recurso | 117/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 117/2009 interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA, representada por la Procurador Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A.", representada por la Procurador Dª. África Martín-Rico Sanz, y "TABICESA, S.A.", representada por la Procurador Dª. Silvia Virto Bermejo.
La "Asociación Española de la Industria Eléctrica" interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de febrero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 117/2009 contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 24 de septiembre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que declare nula la Disposición adicional tercera , y declare nulos y deje sin efecto los coeficientes de regasificación (Cr) y de Transporte (Ct) previstos en la Disposición adicional quinta y en el Anexo VIII ". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de febrero de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, al ser la misma plenamente conforme a Derecho".
Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 23 de abril de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 18 de noviembre de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 18 de enero de 2011, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
El recurso que la "Asociación Española de la Industria Eléctrica" interpone ante esta Sala contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, contiene dos pretensiones anulatorias:
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La referida a la Disposición adicional tercera en virtud de la cual se fija, con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la cantidad destinada a la financiación del Plan de acción [2008-2012], aprobado por el acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007, y por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003.
La recurrente interesa la declaración de nulidad de esta disposición adicional porque considera, en síntesis, que la legislación de hidrocarburos no permite financiar con cargo a los peajes de acceso los planes de ahorro y eficiencia energética. Invoca a estos efectos la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2007, dictada en el recurso 12/2006 , mediante la que se anuló una norma análoga (contenida en el Real Decreto 1556/2005 ) en relación con la tarifa eléctrica.
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La relativa a "los coeficientes de regasificación (Cr) y de Transporte (Ct) previstos en la Disposición adicional quinta y en el Anexo VIII ". Su nulidad es solicitada porque, a juicio de la Asociación recurrente, la cifra en la que se han fijado dichos coeficientes "carece de justificación" y difiere de la que aparece en la memoria explicativa de la Orden impugnada.
Segundo.- La primera pretensión debe ser estimada. Invoca la recurrente la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2007 en cuya virtud anulamos el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, precisamente porque contenía una previsión reglamentaria análoga a la que figura en la Orden ahora impugnada. No deja de ser significativo que, frente a su cita, el Abogado del Estado no haga en su contestación a la demanda ningún intento argumental de rebatir la tesis de la recurrente sobre la incidencia de nuestro pronunciamiento.
Aunque por razones temporales la Asociación no pudo citarlas en su demanda, hemos de recordar que, además, mediante nuestra sentencias de 28 de enero de 2009 y 8 de abril de 2010 estimamos asimismo los recursos contencioso-administrativos números 37/2007 y 31/2009 , anulando respectivamente preceptos análogos al ahora examinado (el artículo 5 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007 , en el primer caso, y el artículo 9 de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2.009 , en el segundo). La declaración de nulidad de aquellos preceptos se basó en que las normas que regulaban los componentes legales de las tarifas eléctricas no permitían que éstas asumiesen el coste de la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética.
En las tres sentencias citadas mantuvimos, en síntesis, que la tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran cinco conceptos (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en ella de otros elementos. Sostuvimos que "la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa" y negamos que el Gobierno dispusiera de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.
A partir de esta premisa, rechazamos que aquella Ley admitiera dentro de los componentes de la tarifa la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética pues "[...] en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley ".
Tercero.- Este mismo razonamiento, y sus conclusiones, abocarán a la estimación parcial del presente recurso. Pues tampoco la Ley de Hidrocarburos al regular los peajes del sector gasista en sus artículos 91 a 93 ni el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , que la desarrolla en este particular, permiten cargar a los peajes de acceso las cantidades que el Gobierno había previsto para la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética.
Así lo estimaba, por lo demás, el informe que la Comisión Nacional de Energía hizo sobre el proyecto de Orden Ministerial objeto de impugnación. Destacó dicha Comisión en el apartado 21 de sus conclusiones que "[...] el nuevo concepto a retribuir con cargo a los peajes del sector gasista, con destino a Ahorro y Eficiencia Energética, no está reconocido como retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones en el Capítulo III del Real Decreto 949/2001 , por lo que podría requerir de una norma de mayor rango normativo".
Análoga prevención contenía el informe sobre el proyecto de Orden objeto de litigio emitido por Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía que obra al folio 421 del expediente administrativo. Al referirse expresamente a la "financiación del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4" afirmaba la Dirección General que "los peajes incluyen un término adicional, que permitirá financiar parte del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4, según se ha previsto en la disposición adicional quinta del proyecto de Orden de peajes y cánones. Ante los problemas jurídicos que ha generado la financiación del Plan de Acción de la E4 con cargo a la tarifa eléctrica (el Tribunal Supremo ha anulado el artículo correspondiente del Real Decreto de tarifa eléctrica para 2006 ), el MITYC deberá confirmar que no existen problemas en la normativa vigente para incluir como coste adicional, financiado con cargo a los peajes, parte del coste de financiación del Plan de Acción 2008-2012 de la E4".
El parecer de aquella Dirección General del Ministerio de Economía ni siquiera fue objeto de consideración por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pues la Secretaría General Técnica de este último afirma en su informe de 27 de diciembre de 2007 (folio 152 del expediente administrativo) que "[...] al final del preámbulo, en el párrafo relativo a los informes preceptivos, debería suprimirse la referencia al informe de la Dirección General de Política Económica, puesto que no consta que se haya emitido [...]".
En fin, no es posible aceptar la alegación del Abogado del Estado según el cual no hay disposición que "impida" la financiación, con cargo a los peajes de acceso, de los planes de ahorro y eficiencia energética. El planteamiento adecuado es justamente el contrario: la retribución de las actividades gasistas por la vía de los peajes exige que éstos incorporen tan sólo los conceptos expresamente previstos en la Ley 34/1998 , entre los que no figura la financiación de planes de ahorro energético. Y aun cuando el artículo 25 del Real Decreto 949/29001 establezca como criterio para la determinación de los peajes, entre otros, el de incentivar a los consumidores un uso eficaz del gas, ello no hace posible imputarles el coste directo de la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética. Mucho menos puede mantenerse que sirvan de cobertura a esta imputación las previsiones generales que contiene el artículo 54.1 de la Ley 34/1998 , a tenor del cual las actividades de las empresas que operan en el sector gasista deben respetar, entre otras, las obligaciones derivadas de la defensa del medio ambiente.
Cuarto. - La segunda pretensión de la demanda habrá, por el contrario, de ser desestimada una vez que el Abogado del Estado ha aportado, junto con la contestación a aquel escrito procesal, el documento en el que el gestor del sistema (Enagás) formuló su propuesta para la fijación de los porcentajes de mermas de regasificación, almacenamiento y transporte de gas para el año 2008.
Llevaba razón la recurrente al destacar cómo la Orden impugnada era contradictoria en este extremo con la memoria justificativa remitida a la Comisión Nacional de Energía. En esta última (apartado 82) el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio afirmaba que se mantendrían durante el año 2008 los mismos coeficientes aplicados desde julio de 2007. Literalmente expresaba que "para el año 2008 se toma la decisión de mantener constantes dichos coeficientes". Lo cierto es que, sin explicación alguna en el expediente de su elaboración, el texto final de la Orden fijó otros coeficientes distintos, que son los ahora impugnados.
La explicación de estos coeficientes la ha proporcionado a posteriori el Abogado del Estado, tras reconocer el "error" de no "haberse actualizado el contenido de la memoria", y no es otra que la incluida en la propuesta hecha por el gestor técnico del sistema para cuantificar los ya reseñados porcentajes de mermas de regasificación, almacenamiento y transporte de gas durante el año 2008. En dicha propuesta, realizada conforme a los artículos 2.4.3, 2.5.1 y 2.6.4 de la Orden ITC/3126/2005, de 5 de octubre , el gestor técnico del sistema evalúa la información aportada por los operadores de las instalaciones y estudia la evolución de los coeficientes de pérdidas y autoconsumos asignados a cada instalación. A partir de estos datos, remite al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su propuesta sobre la cantidad a retener en concepto de mermas y autoconsumos para cada tipo de instalación, fundada en unas consideraciones técnicas acerca de la naturaleza y magnitud de las pérdidas y diferencias de medición que ahora no es el caso transcribir.
Hay que destacar cómo el propio gestor del sistema, al informar ulteriormente (17 de diciembre de 2007) el proyecto de Orden, expresamente consigna que contiene los nuevos valores de mermas "que coinciden con los remitidos" por él en su día. Afirmación que hace a la vez que pone de manifiesto (página 350 del expediente administrativo) cómo en este punto el proyecto de Orden difería de la previsión contenida en la memoria, esto es, la previsión de mantener constantes los coeficientes de mermas del año 2007. La rectificación de aquélla no se llegó a producir.
Las conclusiones que se derivaban de su análisis condujeron al gestor del sistema a presentar, como propuesta de porcentajes de mermas de regasificación, almacenamiento y transporte de gas para el año 2008, los siguientes coeficientes: regasificación: 0,15% y transporte: 0,20%, Porcentajes que finalmente incorporaría la Orden objeto del presente recurso.
A partir de estos datos no podemos acoger la pretensión anulatoria, por más que en el expediente no constara, como debía, el contenido de la propuesta del gestor técnico del sistema. Incorporada ésta a la redacción del texto final de la Orden (sobre el que informó la Comisión Nacional de Energía proponiendo que el entonces anexo VII asumiera los referidos coeficientes del 0,15 para mermas de regasificación y 0,20 para las mermas de transporte) su fijación obedece a consideraciones técnicas que, respaldadas del modo ya expuesto, no han sido desvirtuadas por la parte recurrente.
En efecto, la "Asociación Española de la Industria Eléctrica" tuvo conocimiento del documento aportado por el Abogado del Estado junto con la contestación a la demanda y no propuso, como podía, prueba alguna para desvirtuar su contenido. Se limitó a a alegar en el escrito procesal de 21 de mayo de 2010 que la memoria de la Orden mantenía para el año 2008 los coeficientes fijados respecto del 2007 y que no existía justificación de los correlativos porcentajes. Como esta última aseveración no responde a la realidad, por cuanto se ha expuesto, la segunda pretensión del recurso debe ser desestimada.
Quinto.- Procede, pues, la estimación parcial del recurso. Y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a la imposición de las costas causadas.
Sexto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Estimar en parte el recurso interpuesto por la "Asociación Española de la Industria Eléctrica" contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Segundo.- Anular, por su disconformidad a Derecho, la Disposición adicional tercera de la referida Orden a tenor de la cual se fija la cuantía con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas destinada a la financiación del Plan de acción [2008-2012], aprobado por el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007 y por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003.
Tercero.- No hacer imposición de costas.
Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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