STS, 16 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2010:6915 |
| Número de Recurso | 2163/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 2163/2010, interpuesto por LEGAL AND NEW TECHNOLOGIES SL, representada por la Procuradora DªMªLuisa Estrugo Lozano, contra el Auto de 12 de enero de 2010 que desestimaba el recurso de súplica planteado contra el Auto de 27 de octubre de 2009 dictado en la pieza de suspensión del recurso 354/2009, dictados por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Ha sido parte recurrida la GENERALIDAD DE CATALUÑA representada por el Letrado de la Generalidad.
En la pieza incidental de suspensión en el recurso contencioso-administrativo número 354/09, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó Auto de fecha 27 de octubre de 2009 , desestimando la suspensión instada por Legal and New Technologies SL. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de súplica por la parte actora, que fue resuelto por auto de fecha 12 de enero de 2010 , desestimando el recurso de súplica interpuesto, sin costas.
Contra las referidas resoluciones, la representación procesal de Legal and New Technologies SL, preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 3 de marzo de 2010, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente Legal and New Technologies SL compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de abril de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual en su apartado Sexto de los fundamentos de derecho alegados expuso el siguiente motivo:
Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 129 y siguientes de la misma Ley y la jurisprudencia que lo interpreta.
Terminando por suplicar se tenga por interpuesto el Recurso de Casación, mandando dar a los autos el trámite que legalmente les corresponda.
Admitido a trámite el recurso de casación, el Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de oposición al recurso en fecha 20 de octubre de 2010, en el que suplica dicte sentencia por la que "declare el archivo de las presentes actuaciones por pérdida sobrevenida de su objeto; subsidiariamente, declare la inadmisibilidad del presente recurso de casación, con base en las consideraciones que ha expresado esta parte; subsidiariamente, declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por contra el Auto de fecha 12 de enero de 2010, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJC, pieza separada de medidas cautelares del recurso núm. 354/2009 , resolución por la que se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por la misma parte recurrente contra el anterior Auto de 27 de octubre de 2009 . En todo caso, con expresa imposición de las costas a la recurrente."
Por providencia de 27 de octubre de 2010, se nombro Magistrada Ponente a la Excma.Sra.Dª Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, fecha en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
El Auto que es objeto de este recurso de casación, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de Enero de 2010 , desestima el recurso de súplica formulado contra el Auto de 27 de octubre de 2009 , que acuerda denegar la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Consejero de Cultura y Medios de Comunicación de la Generalidad de Cataluña de 16 de marzo de 2009. Esta resolución desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución de la Directora General de Comunicación y Servicios de Difusión Audiovisual de 12 de diciembre de 2008, por la que se ordena el cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora por parte de Legal and New Technologies SL, por no disponer de título habilitante.
La Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña rechaza la solicitud de suspensión cautelar con base en los siguientes fundamentos jurídicos:
Único.- Es decisivo para desestimar la solicitud de suspensión de los actos administrativos que en definitiva ordenan el cese inmediato de la actividad de radiodifusión sonora, el hecho en que la Administración actuante fundamenta tal cese, esto es, por carecer la aquí demandante de de título habilitante.
La actora no ha acreditado, dicho sea dentro de la estricta cognición del presente proceso cautelar, que los actos administrativos objeto del recurso contencioso-administrativo estén incursos en causa de nulidad de pleno derecho, de forma patente, clara y manifiesta. Sin que proceda aquí entrar en un examen de fondo del asunto, que en su caso se efectuará en autos principales.
Y, por otra parte, hay que tener en cuenta que la concesión de la medida cautelar solicitada implicaría, de hecho, la concesión del título del que se carece, si bien por el tiempo del trámite jurisdiccional.
Y con posterioridad rechaza el recurso de suplica reproduciendo los anteriores fundamentos jurídicos, sin añadir nuevos razonamientos.
La representación procesal de la Generalidad de Cataluña personado en autos como parte recurrida alega dos causas de inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto, la primera por haber perdido el recurso de casación su objeto, y la segunda por no exceder la cuantía de ciento cincuenta mil euros.
La primera de estas causas se habría producido por cuanto en el pleito principal, seguido bajo el numero 354/2009, la Sala de instancia ha dictado Auto el 8 de abril de 2010, confirmado en suplica por otro posterior de 28 de julio de 2010 por el que estimando las alegaciones previas formuladas por dicha parte procesal, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al apreciar que se había interpuesto de manera extemporánea.
Y aún cuando, en efecto, se advierte que la Sala de instancia ha declarado inadmisible el recurso contencioso deducido, la causa alegada ha de ser rechazada porque, según se desprende de los datos obrantes en autos, el citado pronunciamiento judicial se encuentra recurrido en casación ante esta Sala, de manera que la decisión de inadmisibilidad no es firme. Ello significa que no pueda apreciarse en este caso la perdida sobrevenida del objeto del recurso de casación, pues subsiste el interés en la impugnación de la denegación de la medida acordada en su día. Y sin que a estos efectos pueda equipararse el dictado de una sentencia (que, aunque no sea firme, puede ser ejecutada provisionalmente, según el artículo 91.1 de la Ley Jurisdiccional ) con un mero auto de inadmisibilidad dictado en fase de alegaciones previas.
Tampoco puede acogerse la causa de inadmisión consistente en la insuficiencia de la cuantía litigiosa para acceder a la casación. Y ello por cuanto el acto administrativo acuerda el cese inmediato de las emisiones de radio, y no existen datos que permitan concluir que las consecuencias económicas de la medida impugnada sean inferiores a dicha suma, antes bien, debemos considerar, en atención a la naturaleza y trascendencia de la medida debatida, que la controversia es de cuantía indeterminada.
El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.
En el desarrollo de este motivo impugnatorio se imputa al Auto dictado por la Sala de instancia la infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , argumentando que en él nada se dice ni se acredita o demuestra que la suspensión del acto administrativo de cese de las emisiones objeto del recurso vaya a originar un perjuicio grave para el interés general o de terceros, a no ser el (tenue y abstracto) interés general de la Administración de que sus actos sean ejecutivos. En suma, se sostiene que el Tribunal a quo ha infringido lo dispuesto en el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , al no realizar un correcto juicio de ponderación entre los intereses invocados por la recurrente.
Como hemos indicado en numerosas ocasiones, las medidas cautelares tratan de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 LJCA , «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil y pueda ser cumplida, evitando de esta manera que se produzcan situaciones irreversibles.
Junto a este criterio, el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , exige para su adopción la " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto "; y a tales efectos esta Sala ha destacado en diversas ocasiones que la valoración circunstanciada los intereses en conflicto ha de conjugarse con el criterio de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Así, en la Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2008 (recurso de casación nº 3499/2006 entre otras) hemos afirmado que:
El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté enjuego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
Con arreglo a la anterior jurisprudencia, deberá de abordarse en cada caso la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, en virtud de la cual se valoran los diferentes intereses concurrentes, tanto los intereses públicos como los de carácter privado
Recordemos que en la ponderación de los intereses concurrentes, la Sala de instancia toma como criterio de su decisión por un lado, que la actora no acredita que los actos administrativos incurran en causa de nulidad de pleno derecho de manera patente y manifiesta, -la apariencia de buen derecho- y por otra parte, que la concesión de la medida equivaldría a la concesión del titulo del que se carece.
Pues bien, consideramos incorrecto el juicio de ponderación llevado a cabo por el Tribunal de instancia para denegar la suspensión de la ejecutividad de la resolución de cese adoptada por la Generalidad de Cataluña y consideramos que debe ser concedida por las razones que seguidamente pasamos a exponer.
En nuestro enjuiciamiento, debemos partir de un dato que consideramos relevante, que consiste en que la resolución de cese inmediato de las emisiones se basa exclusivamente en la ausencia de titulo habilitante para emitir, sin que conste en el procedimiento administrativo que como consecuencia de esta actividad de emisión sonora realizada sin título se haya generado algún tipo de interferencia a otras emisiones o haya existido algún tipo de perturbación del espectro radioeléctrico o a los intereses generales. A lo que hay que añadir que no consta que la medida de cierre de las emisiones se inserte se haya adoptado en el seno de un procedimiento sancionador u otro dirigido a restablecer la legalidad, toda vez que únicamente obran en el expediente remitido las actuaciones administrativas tendentes al cierre, sin la ulterior tramitación del correspondiente procedimiento administrativo. Por otra parte, aunque la Administración razona el carácter sancionable de su actuación, ampara ésta en el artículo 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , que se refiere expresamente a que la ausencia de título habilitante constituye una infracción que debe dar origen a un procedimiento sancionador, continuando la medida provisional de cierre como necesariamente ligada a dicho procedimiento.
Con este punto de partida, de la falta de referencia a posibles perturbaciones de intereses de terceros o del interés general derivadas de las emisiones de radio cuyo cese se acuerda, entendemos que la ponderación realizada por la Sala de instancia no resulta acorde con los criterios contemplados en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En efecto, con independencia del interés público concurrente que se concreta en el respeto al régimen jurídico aplicable a los servicios de radiodifusión sonora, conforme a lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , en la redacción debida a la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, que exige el correspondiente título habilitante para la realización de emisiones de radiodifusión sonora, es lo cierto que la ejecución del acto administrativo, el cese con carácter inmediato del servicio de radiodifusión sonora en el presente caso, haría perder su finalidad legitima al recurso, al menos hasta que se dicte sentencia.
Como indica la entidad recurrente, es indudable que la efectividad del acto administrativo supondría claramente que el recurso carecería ya de su finalidad pues habría producido una situación que haría ineficaz al proceso, dada la irreversible finalización de la actividad de la recurrente, de manera que la sentencia perdería su efectividad. Se trata, como es sabido, de atender a los concretos perjuicios que derivarían de la ejecución del acto y ciertamente, si la recurrente obtuviera un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, esto es, que se anulara el acuerdo de cese de sus emisiones sonoras y el reconocimiento de su derecho a emitir, el restablecimiento de la anterior situación resultaría en la práctica imposible y así, el recurso habría perdido su finalidad. En fin, el transcurso del tiempo necesario para la el reconocimiento de la pretensión implicaría que la resolución que se dictara no pudiera ya ser eficaz.
En consecuencia, y aun cuando los efectos que produce la adopción de la medida cautelar podría de alguna manera anticipar los efectos de una sentencia favorable, lo cierto es que no lo sería de manera irreversible.
Así pues, en la oportuna ponderación debemos tomar en consideración por una parte, la total ausencia de alegación por parte de la Administración de perjuicios a terceras personas o al interés general, y también que nos encontramos ante una actividad inserta en el servicio público de radiodifusión sonora. Por otro lado, valoramos la especifica finalidad de las medidas cautelares de asegurar la eficacia de la sentencia que en su día pueda dictarse, así como que el perjuicio que pudiera seguirse de la ejecución del acto impugnado -que pudiera conllevar la desaparición de la actividad de emisión de radiodifusión sonora, de las fuentes de financiación, de los puestos de trabajo y de la propia entidad recurrente- podría tener un carácter claramente irreversible ya que si se estimara el recurso, se impedirá a la recurrente llevar a cabo su actividad de emitir por radio durante ese período sin que sea posible, restituirle en su actividad de emisión durante el tiempo en que fue operativa la medida de cese. Ello nos lleva a entender que, con arreglo a los mencionados parámetros contemplados en la Ley de la Jurisdicción, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada.
La estimación del indicado motivo impugnatorio alegado por la entidad recurrente, fundado en la infracción por el Tribunal a quo de lo establecido en el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, es determinante de la anulación de los Autos recurridos y según lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la misma Ley , nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que, según lo antes razonado al estimar dicho motivo de casación, conlleva la decisión de acordar la suspensión cautelar del acuerdo de la Directora General de Comunicación y Servicios de Difusión Audiovisuales de la Generalidad de Cataluña de 12 de diciembre de 2008 de cese de la prestación del servicio de radiodifusión sonora.
La estimación del indicado motivo comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, sin que proceda hacer condena al pago de las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y sin que, al no apreciarse temeridad ni mala fe, deba hacerse expresa condena respecto de las causadas en la instancia, según lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .
Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución
Que, rechazando las causas de inadmisión alegadas por la representación procesal del Letrado de la Generalidad de Cataluña recurrido, declaramos que HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de LEGAL AND NEW TECHNOLOGIES SL, contra Auto de de 12 de enero de 2010 que desestimaba el recurso de súplica planteado contra el Auto de 27 de octubre de 2009 dictado en la pieza de suspensión del recurso 354/2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , autos que casamos y anulamos y al mismo tiempo estimamos la solicitud formulada por la representación procesal de LEGAL AND NEW TECHNOLOGIES SL de suspensión cautelar de la ejecución de la resolución recurrida de la Directora General de Comunicación y Servicios de Difusión Audiovisuales de la Generalidad de Cataluña de 12 de diciembre de 2008, todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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STSJ Andalucía 485/2019, 27 de Febrero de 2019
...en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada " ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010 [ RJ 2010, 9107], 11 de noviembre de 2011 [RJ 2011, 2136 ] y 10 de febrero de 2012 [RJ 2012, En definitiva, el periculum i......