STS, 23 de Diciembre de 2010
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2010:7413 |
| Número de Recurso | 244/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto por la entidad "Dolomiti Rocce Sucursal de España", representada por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 4 de mayo de 2006 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo número 1059/2003 , en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimando el Recurso Contencioso- Administrativo formulado por el Procurador, D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la mercantil DOLOMITI ROCCE SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la resolución de fecha 7 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es Conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas. " .
Contra la anterior sentencia, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea-Aramburu, en nombre y representación de la entidad "Dolomiti Rocce Sucursal de España", interpone Recurso de Casación en Unificación de Doctrina al amparo de los siguientes motivos: Primero.- En el presente supuesto concurren las circunstancias exigidas por el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional , pues en un caso en el que concurren las notas de hechos, fundamentos y pretensiones iguales al enjuiciado en el presente recurso, incluso entre los mismos litigantes, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado una sentencia contraria a la impugnada. Segundo.- En cuanto al requisito establecido en el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional , concurre dicho requisito en el presente recurso, ya que la sentencia que se impugna no es recurrible en casación ordinaria con arreglo a lo establecido en el artículo 86.2 b) de la L.J. Tercero .- Concurre el requisito de identidad exigido por el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional. Cuarto .- En cuanto a los fundamentos legales y a la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, se considera errónea la sentencia porque hace una equivocada interpretación de las normas aplicables en este asunto, en cuanto a qué debe entenderse por "obra de construcción" de cara a computar su plazo de duración. Quinto.- Se considera que se infringe el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE , infringiendo igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE . Termina suplicando de la Sala se case la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones planteadas en la demanda.
Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 9 de diciembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala
Se impugna, mediante este Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, interpuesto por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, actuando en nombre y representación de la mercantil DOLOMITI ROCCE Sucursal de España, la sentencia de 4 de mayo de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 1059/03 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución de fecha 7 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 9 de febrero de 2002, del TEAR de Cataluña, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, por importe de 81.623,37 euros, según Acta de disconformidad de fecha 11 de febrero de 1997, en la que se regulariza los rendimientos obtenidos por la entidad italiana como consecuencia de las obras realizadas en territorio nacional.
La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina que decidimos, recurso que sustenta en la contradicción en que incurre la sentencia impugnada con la de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2004 .
No existe dudas sobre los presupuestos del recurso interpuesto, pues los hechos son sustancialmente idénticos en las sentencias contrastadas, los preceptos alegados también y las distintas soluciones alcanzadas por las resoluciones contrastadas es un dato no discutido. La diferencia, irrelevante a efectos del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, entre las sentencias comparadas radica en que la impugnada resuelve la impugnación de una liquidación por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1994, y la sentencia de contraste decide contra la impugnación de una liquidación por IVA del mismo ejercicio 1994.
Son hechos no impugnados en casación los siguientes:
1) La entidad recurrente, DOLOMITI ROCCE, es una entidad residente en Italia.
2) En fecha de 12 de abril de 1994 presentó oferta para la adjudicación de la contratación de la obra de protección contra la caída de bloques en el tramo Martorell-Manresa de los Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, según concurso público publicado en el DOG de fecha 30 de marzo de 1994.
3) En fecha 7 de septiembre de 1994 se suscribió contrato de obra entre amabas entidades, en virtud del cual, la actora ejecutaría la obra de la Fase 1ª y 2ª del citado concurso, cuyo plazo de ejecución se fijaba en "11,5 mesos, comptadors a partir de la data de l'acta de replanteig...".
4) En fecha 28 de abril de 1995 la entidad recurrente constituyó una sucursal en España, denominada DOLOMITI ROCCE, SUCURSAL EN ESPAÑA.
5) Que en fecha 22 de mayo de 1995, se suscribió entres ambas entidades un nuevo contrato de obra para la ejecución de la Fase 3ª, a ejecutar en 13 meses.
6) La entidad recurrente entendió que realizaba una actividad empresarial en territorio español como sujeto pasivo no residente y que, conforme al art. 7º, del Convenio de Doble Imposición, debía tributar por el Impuesto sobre Sociedades en Italia.
7) Que transcurrido ocho meses desde el inicio de la obra, en mayo de 1995, tributó el ejercicio 1995, por obligación real de contribuir, en España computando en dicha declaración los ingresos y gastos devengados sólo a partir de la constitución de la Sucursal.
8) La Inspección considera que la entidad debió tributar en España el ejercicio 1994, pues la obra realizada en territorio español ha tenido una duración superior a doce meses y el sujeto no residente ha tenido establecimiento permanente en dicho territorio desde el inicio de las obras, en 8 de septiembre de 1994, conforme al art. 5.2.g), del Convenio de Doble Imposición.
La problemática jurídica es sentada por la sentencia impugnada y la de contraste en los siguientes términos: "F. J. Tercero.- El art. 5º del Convenio de Doble Imposición suscrito entre España e Italia, de fecha 8 de septiembre de 1977, (Instrumento de Ratificación de 10 de Abril de 1978 del Convenio entre España e Italia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y prevenir la evasión fiscal, hecho en Roma el 8 de septiembre de 1977. -Boletín Oficial del Estado de 22 de diciembre de 1980 -), dispone: <<1. A efectos del presente Convenio la expresión 'establecimiento permanente' significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una Empresa realiza toda o parte de su actividad.
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La expresión 'establecimiento permanente' comprende, en especial:
a. Una sede de dirección;
b. Una sucursal; (...).
g. Una obra de construcción o montaje cuya duración exceda de doce meses. (...).»
La discrepancia surge en relación con las obras ejecutadas por la recurrente, cuyo origen o título obligacional arranca del «concurso público» para la contratación de la «obra de protección contra la caída de bloques en el tramo Martorell-Manresa de los Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya», cuyo objeto es el de la «ejecución de las obras contra la caída de bloques en el tramo Martorell-Manresa de los ...», y cuyo plazo de ejecución máximo es el de «24 meses desde la fecha de adjudicación»; concurso que fue adjudicado a la recurrente.
La recurrente entiende que las obras se han de referir a cada una de las Fases que comprende la ejecución total, conforme a los compromisos o contratos celebrados en relación con cada una de las Fases; mientras que la Administración las califica dentro de la «unidad de obra» contratada, sin que a ello afecte las ampliaciones acordadas entre ambas entidades, al amparo de los párrafos 16, 17 y 19 de los Comentarios al art. 5.3 del Modelo de Convenio de Doble Imposición elaborado por la OCDE en 1977 (revisado en 1963) y en 1992 (actualizando el de 1977), y que dicen: «La expresión obra de construcción, instalación o montaje no abarca sólo la construcción de edificios, sino también la de carreteras, puentes o canales, la instalación de conducciones, la nivelación de terrenos y dragado». «El criterio de doce meses se aplica a cada obra.» «Para determinar la duración de su existencia no hay que computar el tiempo que el empresario ha dedicado ya a otras obras que no tienen relación alguna con aquella.» «Una obra de construcción debe considerarse como unidad incluso si se basa en varios contratos, a condición de que constituya un todo coherente en el plano comercial y geográfico». «Coherencia geográfica respecto de que se especifica que el desplazamiento continuado o periódico de una obra derivado de la propia naturaleza de la misma (construcción de carretera o de canal), así como la no presencia del equipo encargado en las obras en el mismo lugar, es indiferente, ya que los trabajos ejecutados en cada sitio se consideran parte de un mismo proyecto y éste debe considerarse establecimiento permanente si en su conjunto dura más de doce meses». «Una obra existe desde la fecha en que el empresario comienza su actividad, incluidos los trabajos preparatorios ejecutados en el país donde la construcción debe edificarse y continua existiendo hasta que los trabajos se terminen o abandonen definitivamente. No considerándose concluidos si dichos trabajos han sido interrumpidos momentáneamente como por ejemplo por razones estacionales (invierno) o por el estado del tiempo (lluvias, inundaciones).».".
La discrepancia radica en que la sentencia de contraste considera que hay dos obras distintas y separadas, en tanto que, a la vista de los hechos, la impugnada entiende que hay una sola obra, pese a la existencia de dos contratos para las distintas fases que el Proyecto comprendía.
A la vista de los hechos, y a los efectos de interpretar si la obra tuvo una duración de más de doce meses, lo determinante de la decisión no es la existencia de uno o dos contratos, sino la hipotética unidad estructural, física y organizativa de las obras a realizar.
Ello obliga a entender que las obras a realizar (protección contra la caída de bloques en el tramo Martorell-Manresa de ferrocarriles), en sus diversas fases exige una unidad estructural de las mismas dada su homogeneidad, también física, pues se produce una clara continuidad espacial en los trabajos a realizar diariamente, y, finalmente, y derivado de lo anterior, una unidad organizativa que obliga a entender que la duración de las obras afectaba a todas las fases que comprendía, y, por tanto, excedía de 12 meses, lo que comporta la desestimación del recurso.
En materia de costas, procede la imposición a la entidad recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, sin que puedan exceder de 3.000 euros.
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, actuando en nombre y representación de la entidad "Dolomiti Rocce Sucursal de España" , contra la sentencia de 4 de mayo de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas que no podrán exceder de 3.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.
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