STS 1105/2010, 16 de Diciembre de 2010

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2010:7661
Número de Recurso898/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1105/2010
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Jacinto Y Oscar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente respectivamente representados por los Procuradores Sr. Ruíz Benito y Sr. Periañez González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, instruyó sumario 14/2008 contra Jacinto y Oscar y otra no recurrente, por delito salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 1 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 5:30 horas del día 11 de agosto de 2007, se estableció por parte de la Policía Nacional un dispositivo de vigilancia en el Bar Gulliver de la Avd. Peris y Valero esquina con la Avd. Reino de Valencia de la ciudad de Valencia, cuyo propietario es el procesado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Entre otros empleados en dicho bar se encontraban los procesados Jacinto y Yolanda , mayores de edad y sin antecedentes penales, que fueron observados por agentes de la Policía de paisano, cuando en concreto Jacinto , tras recibir 20 € en metálico entregó a Amadeo , de un monedero que llevaba, una papelina de lo que una vez analizado resultó ser 0,37 gr. de cocaína con una pureza del 39,1 %.

Posteriormente Lázaro se dirigió al procesado Jacinto al que entregó 50 € , y entregrándole la procesada Yolanda una papelina de lo que una vez analizado ha resultado ser 0,54 gr. de cocaína con una pureza del 40,9 %, y 10 €; interviniendo en ese momento los Policías que observaron como la acusada tira al suelo el monedero antes citado que contenía 12 papelinas que una vez analizadas han resultado ser 1,26 gr. de cocaína con una pureza del 69,1 %, 1,84 gr. de cocaína con una pureza del 37,8 % y 2 gr. de cocaína con una pureza del 71,9 %, que los procesados destinaban a la venta a terceras personas, así mismo y unba vez registrado el local, en la cocina, detrás de la puerta encuentran una bolsa que contenía 19 papelinas que una vez analizadas han resultado ser 4,32 gr. de cocaína con una pureza del 40,9 % y en un bolso propiedad de la procesada 3,31 gr. de hachís con una pureza de 8,67 %.

En poder del procesado Oscar se encontraron 440 € y en poder de la procesada Yolanda 660 € en el bolso y 85€ en el sujetador.

El propietario del bar de pequeñas dimensiones, el procesado Oscar , en el momento de las transacciones se encontraba dentro del mismo y permitió que las mismas se efectuasen.

El precio de cocaína ocupada en el primer semestre de 2007 es de 61,69 € el gramo."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Oscar , Yolanda , Jacinto , como criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal de droga que causa grave daño a la salud, en grado de consumación, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, y multa de ciento ochenta euros con la accesoria de inhabilitación especial del dercho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad penal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hubiere estado privado de libertd en esta causa.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y Delegación Provincial de Estadística".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Oscar y Jacinto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jacinto :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 120.3 en relación con el artículo 24.2 ambos de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba basado en documento obrantes en autos no desvirtuado por otros elementos probatorios.

CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal . Error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del artículo 852.1 de la Ley de Enjuiciamiento .

La representación de Oscar :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1de la LCRim ., por considerar que existe una aplicación indebida de los arts. 368 y 28 del Código Penal , relativos a un delito contra la salud pública y autoría respectivamente.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jacinto

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública sin aplicar el subtipo agravado de la realización del acto de venta en establecimiento abierto al público. También son condenados otras dos personas, una que no recurre la sentencia y el dueño del establecimiento hostelero que formaliza su impugnación de forma separada.

En el primer motivo alza su queja casacional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. Tras un repaso a la jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho que invoca concreta la impugnación en la individualización de la pena al entender que la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta carece de la necesaria motivación en la función jurisdiccional de imposición de la pena.

El motivo se desestima. La lectura del fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada es suficiente para la desestimación del motivo. En ese fundamento el tribunal refiere la gravedad del hecho, criterio para la individualización de la pena, como el seguido para conformar la pena impuesta y, de foma expresa, refiere que la realización de los hechos en el interior de un establecimiento hostelero, si bien no ha permitido la subsunción en el tipo agravado, por las razones que expresa en la fundamentación y que el recurrente no discute, sí permite que sea tenido en cuenta para la individualización de la pena, como lo realiza el tribunal y lo explica.

La denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no permite amparar la pretensión del recurrente, la imposición de una pena conforme a sus pedimentos en la instancia, sino comprobar que el tribunal ha realizado la función jurisdiccional de imposición de la pena de acuerdo a la previsión legal, entre ellas la de motivación, lo que constatamos se ha realizado al expresar en la sentencia las razones que explican el ejercicio de la función individualizadora de la pena, según criterios racionales que se explican.

SEGUNDO

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal .

El motivo es formalizado por error de derecho que exige el respeto al hecho probado, pues no se discute la conformación del hecho probado, sino su subsunción en la norma que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. El recurrente se aparta de esta exigencia y formaliza su impugnación advirtiendo que lo probado es que la entrega de la droga fue realizada por la otra persona, igualmente condenada y no recurrente.

La desestimación es procedente partiendo del hecho probado que refiere que el acusado entregó a cambio de 20 euros una dosis de cocaína que fue intervenida.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. El recurrente destaca la jurisprudencia de esta Sala sobre las exigencias del documento a efectos de ese recurso, es decir, con potencialidad para alterar el relato fáctico de la sentencia lo que exige, en primer término, que se trate de documentos dotados de literosuficiencia en la acreditación del hecho, es decir, que el nuevo hecho o el error resulte del documento sin necesidad de aditivos en su valoración. Por lo tanto se excluye de la consideración de documentos a las declaraciones personales, por mas que estén documentadas en la causa, de testigos y de acusados, pues su valoración está sujeta a la percepción inmediata de la prueba por el tribunal que la percibe.

El recurrente designa, como documento acredititivo del error, la declaración del comprador de la sustancia vertida en el juicio oral y destaca aspectos de la misma que entran en colisión acreditativa con lo manifestado por los funcionarios de policía que vieron los hechos de la transacción. Es claro que la documentación de una declaración persona no puede ser tenido como el documento acreditativo de un error pues su valoración se realiza desde la inmediación en la práctica de la prueba.

En segundo término designa el acta de intervención de la droga al comprador, Amadeo , y la intervención a otro comprador, Lázaro , destacando que los plásticos en que aparecía envuelta la sustancia son de distinto color. De esa variación en el color del plástico no es posible deducir un error en la afimación fáctica respecto a que la droga fuera efectivamente vendida por uno u otro acusado o por unas terceras personas ajenas a los acusados.

CUARTO

Formaliza el cuarto motivo también por error de hecho en la apreciación de la prueba. En ese motivo ya no designa documento alguno sino que argumenta sobre el error en la motivación de la sentencia, concretamente el error en la valoración de la prueba y su explicación en la fundamentación de la sentencia, toda vez que a este condenado no se le intervino droga.

El motivo se desestima. El recurrente no designa ningún error en la apreciación de la prueba, tampoco designa ningún documento y se limita a señalar la errónea valoración de la prueba sobre el hecho cierto de que no se le intervino droga, extremo que aunque cierto no desvanece el hecho probado en los términos en que así se han declarado.

QUINTO

En el motivo correlativo denuncia la vulneración de un derecho fundamental, que no cita, en relación con una infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.1 y 72 del Código penal . Sostiene el recurrente que el tribunal no ha tenido en cuenta la escasa cantidad de la droga objeto del tráfico para imponer una pena en la extensión mínima.

La desestimación es procedente reiterando cuanto se expuso en el primer fundamento de esta Sentencia en orden a la motivación de la individualización de la pena.

SEXTO

En motivo que analizamos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , aunque en la argumentación que desarrolla centra su argumentación en considerar errónea la subsunción de los hechos en la autoría y entiende que los hechos debieron ser subsumidos en la complicidad pues el recurrente era un camarero del establecimiento. Y su intervención en los hechos era secundaria respecto a los otros condenados, uno propietario del establecimiento hostelero y la otra camarera a quien se le intervino un monedero con "papelinas" y dinero.

El motivo se desestima. La lectura del hecho probado no revela ningún error en la subsunción de los hechos en la autoría del delito contra la salud pública. El acusado realiza un acto de venta en el interior de establecimiento y ese acto de venta es completo en el sentido de entregar la droga y recibir el dinero. Su actuar es típico del delito en la medida en que favorece el consumo de sustancias tóxicas estupefacientes. No se limita a favorecer a otro que, a su vez es quien realiza el tipo penal, sino que el acusado, por si mismo, rellena la tipicidad del delito por el que ha sido condenado. En nuestra jurisprudencia, por todas STS 115/2010 , se subraya la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ). En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". No es este el supuesto del hecho probado en el que se refiere un concreto acto de tráfico de drogas realizado por el acusado.

SÉPTIMO

El último motivo de la impugnación es mera consecuencia del anterior al denunciarse el error de derecho por la inaplicación del art. 63 del Código penal a unos hechos subsumidos en la complicidad y, por lo tanto, con un previsión penológica inferior en grado a la señalada en el tipo penal. La desestimación del anterior motivo hace que este deba ser, también, desestimado.

RECURSO DE Oscar

OCTAVO

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al entender que no existe prueba alguna sobre la participación de este recurrente en el tráfico de sustancias tóxicas.

El Ministerio fiscal en el informe que impugna la formalización de este recurrente alude a una conducta de comisión por omisión en la realización del tipo, pues siendo propietario del establecimiento tenía conocimiento de la realización de actos de venta y no los impidió.

La acusación contra este acusado era la de participar en el delito contra la salud pública siendo propietario de un establecimiento hostelero en el que se realizaban actos de venta por parte de los camareros. Sin embargo la sentencia absuelve del tipo agravado la realización del delito en establecimiento publico, al considerar que los actos de venta eran ocasionales y que no había prueba sobre la utilización de ese establecimento como lugar de venta de sustancias tóxicas, por lo tanto no resultaba probado el uso de un establecimiento público, del que era propietario el acusado, para la realización de la actividad ilícita.

En el hecho probado no se refiere la realización por este recurrente de una conducta subsumible en el tipo penal contra la salud pública y tampoco se analiza la prueba existente contra este acusado. Solo se refiere que los testigos han dicho que estaba presente al tiempo de la realización de los actos de venta y que, dadas las escasas dimensiones del local, "resulta claro que él presenció las ventas y ello supone un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ideal de drogas", añadiendo que "la tesis del Ministerio fiscal de que el propietario utilizaba a sus empleados en el local no puede tildarse de absurda ni ilógica". Destacamos que el recurrente que fue acusado por ser el propietario de un local en el que se vende droga, es condenado por ser el propietario de un local en el que los camareros venden droga y esa venta, se afirma en la sentencia, era ocasional lo que se concreta en el hecho probado, en dos momentos puntuales en los que los dos camareros, el mismo día, vende a dos personas sustancia tóxica que es intervenida. La realización de actos de venta en un local del que se es propietario, realizado con su consentimiento y conocimiento, puede suponer la realización de un acto de promoción o de favorecimiento en el consumo de sustancias tóxicas (1153/2009, de 12 de noviembre) pues el propietario podría impedir la realización de actos de venta y realizaba un aporte al hecho al autorizar que en su espacio de dominio se realicen actos de venta.

Nada impediría, por lo tanto, confirmar la subsunción de la sentencia. Ahora bien la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga a esta Sala a constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos y, en este caso, sobre el conocimiento de las ventas realizadas y la capacidad del recurrente para impedir la realización del acto de tráfico.

La sentencia es parca en la motivación sobre la valoración de la prueba y la que expresa en la sentencia es insuficiente. Así se afirma que lo probado era dos ventas "ocasionales", realizadas el mismo día y a escasos metros una de otra. Además, añade el tribunal, que "no es descabellada la tesis del Ministerio fiscal..." lo que genera una duda sobre la participación de este recurrente en los hechos, pues no se afirma que fuera el propietario quien se vale de los camareros sino que entiende que lo que dijo el Fiscal no es descabellado. La ausencia de una valoración de la prueba permite declarar su insuficiencia y, por lo tanto, la absolución del recurrente al no resultar acreditado ni tan siquiera valorado que el recurrente tuviera noticia de la realización de actos de venta de sustancia tóxica.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jacinto , contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Oscar , contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, con el número 14/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública contra Jacinto y Oscar y otra no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el octavao de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Oscar .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Oscar del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con respecto a Jacinto . Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

2 sentencias
  • SAP A Coruña 261/2022, 14 de Junio de 2022
    • España
    • 14 Junio 2022
    ...del transportista y nos encontramos ante delitos que han def‌inido un concepto extensivo de autor ( SS TS 19 de julio de 2017, 16 de diciembre de 2010, 22 octubre de 2010 y 27 de noviembre de 2007) cualquier comportamiento favorecedor lleva a la consecuencia de eliminar las formas de partic......
  • SAP La Rioja 94/2011, 28 de Abril de 2011
    • España
    • 28 Abril 2011
    ...las más recientes de 7-5, 17-9 - 23-9 y 22-10-2010 ) pero sin que ello implique imposibilidad. En este sentido se indica en la STS de 16-12-2010 (Rec. 898/2010 ) que En nuestra jurisprudencia, por todas STS 115/2010, se subraya la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfic......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR