STS 1163/2010, 22 de Diciembre de 2010

Infracción de precepto constitucional: Al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 , por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los artículos 15,34 y 25 de la Constitución Española, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia, así como los de Legalidad Penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

Segundo.- Por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 Lecr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr , por no haber resuelto todos los puntos objeto de defensa; y, conforme al art. 851.1 LECr , por existir contradicción entre los hechos probados.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de octubre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 23 de Noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21-12-2010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El cuarto motivo, que trataremos con la preferencia que se deriva de los arts 901 bis a) y bis b) de la LECr, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr , por no haber resuelto todos los puntos objeto de defensa; y ,conforme al art. 851.1 LECr , por existir contradicción entre los hechos probados.

1. - Sostiene el recurrente que la sentencia no ha resuelto ninguno de los extremos alegados por la defensa, incurriendo en incongruencia omisiva ;que adolece de fundamentación jurídica para condenar ; y que no se ha practicado prueba para condenarle por delito de falsificación.

2 .- Ciertamente, el art. 851.3 LECr indica que " podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma ,cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". Pero también el art. . 901 bis a) precisa que " cuando la sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

La petición de absolución y no de nulidad, que realiza la parte recurrente al término de la exposición de todos sus motivos, en contra de los efectos legalmente previstos para cuando prospere el que estamos examinando, ya da una idea de su falta de razón.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para el éxito del motivo (Cfr STS 16-2-2009, nº 144/2009 ): 1º. Que la omisión o el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

Por otra parte, el recurrente ni precisa en qué extremos se produce la contradicción ,también pretendida, ni qué es lo que ha dejado de decir el tribunal de instancia sobre alguna de sus pretensiones jurídicas oportunamente formuladas. El examen de las actuaciones revela que la representación del recurrente en su escrito de defensa se limitó a pedir su absolución por considerar atípica su actuación; y que, en cambio, en el acto de la vista del juicio oral el Sr. Bienvenido reconoció los hechos, y que su representación letrada, en sus conclusiones definitivas, se mostró conforme con la calificación definitiva de la Acusación pública que le atribuyó la posesión de tarjetas para sus distribución, de acuerdo con el art. 386, segundo párrafo, segundo inciso del CP .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas , resultante de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

1. - El motivo señala que el tribunal ha establecido como probado un supuesto fáctico irreal, y se ha omitido el volumen probatorio aportado por el recurrente, consistente en sus declaraciones y el acta del Juicio Oral, así como los informes periciales sobre los documentos falsos, que acreditan la falsedad de las tarjetas, y el informe pericial sobre el contenido del ordenador ocupado.

2. - Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, S.S.T.S. nº 1571/99 , nº 642/03 , ó nº 335/2004 , de18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la S.T.S. 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECrim . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

En nuestro caso, la misma definición legal del motivo demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso, si se tiene en cuenta que los documentos invocados no son válidos a los efectos del motivo, y, si bien el informe pericial puede ser considerado documento auténtico cuando es único, -no cuando hay varios contrapuestos- y el tribunal se ha desviado del mismo, de forma no satisfactoriamente explicada, en el supuesto presente ,no indica la parte lo que pretende tener por probado, ni señala dónde el hipotético documento acredita lo que se desconoce.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por considerar infringidos los arts 15,34,y 25 CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión; el derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalidad penal, igualdad ante la ley, y proporcionalidad de la pena. Y en íntima relación con él ,puesto que se remite al mismo, el segundo se basa en infracción de ley del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos.

1. - El recurrente comienza afirmando que, partiendo de los hechos que se consideran probados, entiende que la sala ha incurrido en un grave error , infringiendo el principio de presunción de inocencia, de igualdad ante la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, pero acto seguido en vez de impugnar las pruebas y su valor, entiende que la prueba lo que acredita es que la tenencia de las tarjetas era para su uso como medio de pago en peajes y parkings y no para transmitirlas a terceros. Es decir que, prescindiendo de alegaciones que tuvieran relación con la infracción de los derechos constitucionales invocados, se centra en el error iuris como motivo, criticando la subsunción efectuada en los arts 386 y 387 CP , lo que sólo encuentra sentido poniéndolo en relación con su segundo motivo que, formulándose al amparo del art. 849.1 LECr , no precisa, sin embargo, qué preceptos sustantivos son los infringidos, limitándose a señalar que da por reproducidos los argumentos esgrimidos en el motivo primero.

   Pues bien, aunque, si consideráramos ambos motivos por separado, su deficiente formulación nos habría de llevar a su indefectible desestimación, su examen conjunto, reconducidos ambos a un motivo por infracción de precepto legal penal sustantivo, -en aras del respeto al principio de tutela judicial efectiva- puede llevarnos a una conclusión bien distinta.

   En efecto, la sentencia, siguiendo la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, que sustituyó la acusación por falsificación por la de tenencia, condenó al recurrente y a su compañero, por un delito de tenencia de moneda falsa (tarjetas de crédito) para su expedición (sic), del art. 386, párrafo segundo, inciso segundo CP ,en relación con el art. 387 CP . la sentencia de instancia declaró probado que " a los acusados se les ocupó en su poder dos tarjetas bancarias de la entidad CITIBANK, a nombre de Abelardo , una Mastercard con nº NUM001 , válida hasta el 04/07, y la otra de Visa Electrón, con nº NUM002 , válida hasta el 08/07...falsas en su integridad, según informe pericial...las que adquirieron de terceras personas no identificadas, conociendo el carácter inauténtico de las mismas, y con la específica finalidad de utilizarlas en su provecho, poniéndolas en circulación en el tráfico mercantil."

   Ello no obstante, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho cuarto recoge que el ahora recurrente en su declaración indagatoria "admitió que reconocía ser poseedor de las dos tarjetas, que se las había entregado una persona de nacionalidad búlgara para que las pudiera utilizar para el pago del peaje de autopistas". Y en el fundamento de derecho quinto, que las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en el juicio oral, a las que los acusados prestaron con sus defensas conformidad ,introdujeron los hechos de que " los procesados adquirieron las tarjetas a sabiendas de su falsedad, para , posteriormente, adquirir bienes con ellos ."

2. - En ocasiones se ha defendido, que el significado que debe darse al término " distribuir" que utiliza el CP, es el de "dar a cada cosa su oportuna colocación o destino conveniente", que, trasladado a los hechos, equivale al uso de la tarjeta como medio de pago para el que naturalmente fue concebida. Y se destaca que abunda a favor de esta interpretación que el inciso final del párrafo segundo del precepto aplicado, sanciona la adquisición de moneda ,a sabiendas de su falsedad ," con el fin de ponerla en circulación ", es decir, darle el destino para el que ha sido concebida que no es otro que su uso en la vida económica como medio de pago para la adquisición de bienes y servicios.

   Pues bien, sin perjuicio de lo que dijimos en alguna otra ocasión (Cfr STS. de 4-4-2007, nº287/2007 ; y STS de 18-1-08, nº 42/08 ), respecto de otros hechos similares, que vinieron a ser tipificados -pues así se formuló la acusación- como un supuesto de cooperación necesaria en el delito de falsificación de las tarjetas de crédito, ya que se constató que los implicados proporcionaron, además de las fotografías y datos para los documentos de identidad asociados, también los datos coincidentes para hacerlos constar en la banda magnética de tales tarjetas y en su propia conformación plástica, teniendo en cuenta el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28-6-02 según el que:" Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de dinero de plástico, que el art. 387 CP equipara a la moneda ,por lo que la incorporación a la "banda magnética"de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 CP " , lo cierto, sin embargo, en el caso que nos ocupa, en que la imputación se ha realizado por el delito de tenencia de moneda falsa (tarjetas) para su expendición o distribución , del párrafo segundo del art. 386 del CP , en relación el art. 387 del mismo, siendo exigencia del tipo la preordenación a la expendición o distribución , preciso es determinar el sentido que cabe atribuir a estas palabras.

   Así, según el Diccionario de la RAE, " expender " tiene las siguientes acepciones:

   1. ) Gastar, o hacer expensas.

   2. ) Vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño.

   3. ) Despachar billetes de ferrocarril, de espectáculos etc.

   4. ) Vender al menudeo.

      Y " distribuir ", tiene las siguientes:

   1. ) Dividir algo entre varias personas, designando la que a cada uno corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho.

   2. ) Dar a algo su oportuna colocación o destino conveniente.

   3. ) Entregar una mercancía a los vendedores y comunidades.

   4. ) Deshacer los moldes ,repartiendo las letras en los cajetines respectivos.

      Por su parte, el Diccionario de Uso del Español (María Moliner) atribuye al primer término el significado de "vender al por menor"; y al segundo, el de "repartir" o "asignar con regularidad o justicia a distintos lugares o distintas personas".

      Por otro lado, en la Doctrina se ha entendido que " expendición " y "distribución " son expresiones sinónimas que equivalen a puesta en circulación de la moneda. La primera al por menor , a la que se da salida mediante entregas puntuales. Y la segunda, mediante la división de alguna partida entre los encargados de introducirla.

      Siendo así ,hay que coincidir con el criterio restrictivo minoritario del tribunal a quo , reflejado en su voto particular, que rechaza que pueda darse a las expresiones de referencia, el significado de " uso " de las tarjetas ,conforme al destino para el que han sido concebidas, es decir, mediante su exhibición en los establecimientos comerciales y adquisición de mercaderías.

      En la Jurisprudencia, la STS nº 559/2008, de 22 de septiembre , aclara que la equiparación entre la moneda y la tarjeta de crédito, lo es sólo en relación con aquellas actuaciones susceptibles de ello; y precisa que una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparación sólo es posible respecto a las actividades relativas a la "fabricación" .Así, o el tenedor de la tarjeta es considerado como fabricante de la tarjeta -a la vista de las pruebas- y como tal condenado por fabricación de moneda, o en otro caso, la sola tenencia no permite la equiparación con la tenencia de moneda falsa, y sí sólo puede dar vida a los delitos de falsificación de documento mercantil.

      De acuerdo con esta idea ,exigiéndose la detentación de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito de la finalidad típica de expedición o distribución, queda al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil, (Cfr. STS nº 249/07, de 6-3-2007 ; nº 58/2007, de 31-1-2007 ; nº 465/2007, de 30-5-2007 ; nº 722/2007, de 12-9-2007 ; nº 63/2008, de 25-1-2008 ).

3. - Abunda en esta idea la nueva redacción del CP, introducida por la LO.5/2010, de 22 de junio, que habrá de entrar en vigor, dentro de pocos días ,este mismo mes de diciembre, que extrae del contenido del art. 387 CP , que define lo que se entiende por "moneda", restringiéndola a la "metálica y al papel moneda", las "tarjetas de crédito, de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje", a los que dedica el nuevo texto una nueva Sección 4ª, del Capítulo de las Falsedades Documentales , de modo que, en el nuevo art. 399 bis , tras tipificar en su nº 1 cualquier genero de falsificación de las tarjetas o cheques de viaje , y en el nº 2 la tenencia de las tarjetas o cheques para sus distribución o tráfico, añade un nº 3 donde castiga específicamente, al que " sin haber intervenido en la falsificación usare , en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados".

   Por lo tanto, no siendo aplicable en este momento a los hechos objeto de nuestro enjuiciamiento el nuevo tipo penal, hay que concluir que aquéllos resultarán impunes, y, consecuentemente, ambos motivos, en su consideración conjunta efectuada, han de ser estimados , siendo aplicables sus efectos favorables, en la forma que se determinará en segunda sentencia, también al condenado no recurrente Hilario , conforme a las previsiones del art. 903 de la LECr .

Estimado en parte el recurso, las costas del mismo deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

FALLO

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Bienvenido , contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de junio de 2010 , en causa seguida por delitos de Falsedad Documental y de Tenencia de Tarjetas de Crédito Falsas. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia , y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro . D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el Sumario nº 48/06, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 4, se dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: