STS 1160/2010, 29 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas instruyó Procedimiento Abreviado nº 82/06, contra Fernando , Reyes , Gabino , Noelia y Eloy , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 2 de febrero de 2010 en el rollo nº 4052/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En fecha no determinada del segundo semestre del año 2005, debido a la existencia de denuncias anónimas y de asociaciones vecinales sobre la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en la CALLE000 nº NUM012 de Dos Hermanas, funcionarios del Cuerpo nacional de Policía procedieron a la vigilancia de dicho inmueble, mediante observaciones estáticas y esporádicas o en vehículos K.- En este inmueble, vivía la acusada Noelia , mayor de edad sin antecedentes penales, y era visitada con cierta asiduidad por su esposo Gabino , igualmente mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito de atentado en sentencia firme de fecha 27 de octubre de 2003, del que estaba separado. Igualmente vivía en la plata baja, el también acusado Eloy , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9 de junio de 2009 a la pena de 3 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública cometido el 11 de noviembre de 2002.- Fruto de esta investigación, se pudo comprobar como Eloy , frecuentemente se desplazaba a un corralón anexo al citado domicilio, sito en el nº NUM013 de dicha calle, del que tenía las llaves Noelia , donde recogía una bolsa que después, tras la entrada y registro practicada, se pudo comprobar que contenía dos balanzas de precisión marca Tanita, y las llevaba al domicilio de ella. También se observó como, tras mantener contactos con Eloy , accedían a dicha vivienda numerosas personas con aspecto de toxicómanos, con los que éste, tras subir las escaleras que daban acceso a la vivienda de Noelia , realizaba intercambios propios del tráfico ilícito de sustancias.- Ante esa actividad, que fue detectada todos los días en los que se procedía a la vigilancia del lugar, que tuvo que hacerse de forma espaciada por las dificultades que presentaba para la investigación la ubicación de la vivienda y por la existencia de diversas personas de los que se sospechaba que podían alertar de la presencia policial, además de la intervención hasta en ocho ocasiones de papelinas conteniendo cocaína o heroína a personas que eran indicadas por el observados como las que salían de dicha vivienda, se pusieron tales hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, solicitándose el 18 de mayo de 2006 mandamiento de entrada y registro en dicho domicilio y en el corralón anexo del nº NUM013 , así como para la vivienda sita en el nº NUM014 de la citada calle, que era el domicilio de los acusados Reyes y Fernando , ambos mayores de edad, ejecutoriamente condenado el último como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme de 4 de febrero de 1998 a pena de 6 años de prisión, al haberse apreciado una relación casi diaria de Eloy con ellos, y como, éste, acudía a esta casa al iniciarse y finalizar las labores de intercambio antes descritas, a veces con bolsas en las manos que entrega o sacaba de dicho inmueble, por lo que la Policía entendía que estaban vinculados en la actividad propia del tráfico que visualizaban, y que podía ser el lugar de aprovisionamiento y custodia de la droga y dinero producto de la presunta venta que se desarrollaba en el nº NUM012 de la CALLE000 .- En atención al informe remitido por la Policía, se dictó auto el día 18 de mayo de 2006 , por el Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta capital, en el que se acordaba practicar la diligencia de entrada y registro en los domicilio y corralón antes señalados. Diligencia que se practicó a las 6,45 de dicho día, con intervención y presencia de la Sra. Secretaria Judicial, procediéndose a la apertura y entrada en los inmuebles nº NUM014 y NUM012 de forma simultánea, para evitar que se pudiera alertar a los distintos moradores de la presencia policial y pudieran hacer desaparecer la posible droga u otros efectos de importancia para la investigación, como así sucedió en el nº NUM014 , donde, debido a que tenía instalada una puerta de hierro con barrotes de seguridad, no se pudo entrar en ella hasta pasados quince minutos, comprobándose al acceder a su interior, como los acusados Fernando e Reyes , salían del cuarto de baño y habían tirado de la cisterna del inodoro, pudiéndose rescatar, flotando en el agua, una papelina y otras en el suelo. Ante esta acción del acusado, y considerándose necesario la intervención de personal adecuado para romper el suelo y poder recuperar la posible droga que se encontrase en el canal de desagüe y arquetas, se acordó precintar la vivienda y asegurarla en espera de que se personaran en el lugar personal adecuado para ello, e iniciar el registro por el nº NUM012 a presencia de las personas que se encontraban en el mismo, Noelia , Gabino y Eloy , así como de Fernando e Reyes , incautándose los siguientes efectos: 6 papelinas con heroína con un peso de 317,7 mg, y una pureza de 2'4% y 1572,7 mg de cocaína, distribuida en tres envoltorios y 816,4 mg sobre un papel cuadriculado, con una riqueza entre 68,1% y 74,9%, con un valor total de 851 euros, así como útiles para el corte y embalaje de la droga, papel de plata quemado, recortes de papel, cucharilla con restos de sustancia, además de joyas y 265 euros distribuidos en billetes y monedas fraccionarias, procedentes de la venta de dicha sustancia. Igualmente se intervino unas llaves que abrían el corralón contiguo del nº NUM013 de la CALLE000 , donde se encontraron dos balanzas de la marca "Tanita" en una bolsa similar a la que veían sacar frecuentemente a Eloy de dicho lugar.- En el registro de la casa nº NUM014 de la citada calle, se encontró además de las dos papelinas antes indicadas, cuatro más con cocaína con un peso total de 5,8 gramos y además, tres envoltorios vacíos, y una riqueza del 74,6%, siendo valorada dicha sustancia en 547 euros, así como joyas y 16.990 euros.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Eloy y Noelia , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda , a las siguientes penas: A Eloy la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 851 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas; y a Noelia , la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitaciones especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 851 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero y las joyas que le fueron intervenidas, y útiles y demás instrumentos intervenidos, a los que se dará en destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo que regula el fondo de bienes decomisados.- Debemos absolver y absolvemos del delito contra la salud pública del que venían acusados a Gabino , Fernando e Reyes , así como absolvemos del mismo delito, por retirada de la acusación, a Efrain y Noelia , declarando de oficio el resto de las costas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Eloy y Noelia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Noelia

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por infracción del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18, párrafos 1º y 2º de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional, se denuncia la infracción del derecho fundamental a tutela judicial efectiva del art. 24 párrafo 1º de la CE al haber vulnerado la Sala el principio "in dubio pro reo".

3. - Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ) y 852 de la LECrim.), denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías,

4. - Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

5. - Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP , analógica de dilaciones indebidas, así como se denuncia la vulneración del art. 569 de la LECrim .

6. - Ha renunciado.

   Recurso interpuesto por Eloy

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 de la CE .

2. - Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagro en el art. 24 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28 del Cp y no aplicación del art. 29 del mismo cuerpo legal.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 53.3 del CP .

6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de diciembre de 2010.

1.- Aún cuando en otros motivos -primero y tercero- denuncia infracciones en el método de obtención de fuentes de prueba, dado que los motivos que denuncian la insuficiencia de la información que aquellas reportan han de ser estimados, procede anteponer el examen de éstos.

Al respecto examinaremos conjuntamente los motivos segundo y cuarto, ya que aquél es literalmente reproducido en éste, añadiéndolo a su contenido junto a otras consideraciones.

Así, en el cuarto motivo la recurrente alega que la sentencia recurrida hace afirmaciones sobre los hechos que imputa a la recurrente, y lo hace partiendo de indicios que, desde la lógica, no justifican aquellas conclusiones en la medida que la invocada garantía constitucional exige.

La reiterada alusión -en los motivos segundo y cuarto- al derecho a la tutela judicial efectiva, como garantía constitucional diversa, se argumenta alegando que la propia sentencia expresa dudas que alcanzan al Tribunal de instancia y que, conforme al principio in dubio pro reo , que rige esa situación, debieran haberse resuelto excluyendo los datos que perjudican a la recurrente.

Además de reproducir expresiones de la sentencia que dan cuenta de antecedentes, siquiera de escasa relevancia, respecto de los cuales el Tribunal no asume conclusiones firmes, la recurrente señala que, de los hechos base (indicios) que el Tribunal asume, cabe inferir conclusiones alternativas más favorables para la acusada.

Así: a) de la sustancia ocupada en el domicilio, en el que aquélla también habita, no se infiere su destino al tráfico por la acusada, dada su cuantía, compatible con el autoconsumo, y el hecho de que en el mismo domicilio habita quien es no cuestionado consumidor; b) las aprehensiones de droga a terceros, supuestos adquirentes en el edificio en que se ubica el domicilio de la acusada, no pueden vincularse a actos de entrega por la acusada; c) la persistencia (más de un año) en el tiempo de las vigilancias contrastan con el escaso resultado informativo que reportaron, según pone de manifiesto el aplazamiento de cualquier intervención policial y lo sabido tras ésta y los correspondientes registros domiciliarios; la cuantía y características de las "joyas" encontradas en el registro tampoco predican su obtención como resultado de un actividad de tráfico de drogas; d) que tampoco cabe vincular a la acusada recurrente con las balanzas, pues respecto de éstas solamente consta la sospecha de que se portaban en una bolsa que no es hallada en el domicilio de la acusada y que se considera similar a la que utilizaba otro acusado, por más que éste otro acusado entrase con ella frecuentemente en el domicilio de la acusada.

Y, como hechos base que permiten inferencias de sentido contrapuesto al de la acusación, se indica: a) que la acusada carece de antecedentes relativos a actos de tráfico; b) que nunca fue vista realizando un acto de entrega de droga; c) ni siquiera porteando la bolsa que contenía las balanzas utilizables en actos de tráfico y d) no ha sido posible ocuparle con dinero o bienes de valor relevante de presumible obtención en los actos de tráfico durante un largo periodo de tiempo como el que fue objeto de vigilancia policial.

2. - Conviene en primer lugar diferenciar entre la existencia de dudas subjetivas que el Tribunal, que juzga efectivamente, tenga sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones de la acusación, pese a la prueba practicada válidamente, y la certeza que pueda justificarse objetivamente , prescindiendo de aquella subjetiva convicción.

   Desde esta perspectiva, a los efectos de la garantía de presunción de inocencia, no importa tanto si el Tribunal que juzgó, recibiendo la prueba, ha dudado o no. Lo que importa es si le era exigible dudar .

   Por eso, en cuanto efectuada ya por quienes no han participado en la producción de los medios de prueba, como ocurre en el caso de las instancias de control de la garantía constitucional en vía de recurso, la valoración no ha de ser tributaria de componentes que solamente aporta la inmediación en aquella producción probatoria. Más que a la credibilidad, subjetiva, del medio probatorio ha de estarse a la constatación de su existencia y resultado, así como al significado incriminador de éste.

   Por ello debemos rechazar las alusiones a las dudas que hace la recurrente, en cuanto ajenas a la garantía constitucional de presunción de inocencia, y porque los contenidos dudados son irrelevantes respecto a lo esencial de la imputación.

   Pero, además, porque las dudas también son ajenas a la garantía de tutela judicial efectiva. Salvo que impliquen una debilitación tal de la argumentación de la imputación de tal importancia que pueda tildarse la sentencia de carente de motivación, en el sentido de expresión de los motivos con la que se pretenda justificar. Único en el que éstos podrían considerarse ajenos a la garantía de presunción de inocencia, porque, a estos efectos, lo trascendente es la existencia de tales motivos y no su exposición.

   Pero tampoco en esa medida de denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial cabe estimar el recurso. Porque la sentencia recurrida hace expresión de cuales son las razones por las que, cualquiera que sea la duda que albergue sobre los intrascendentes aspectos, que el recurso subraya.

3. - Mejor suerte ha de correr el recurso en cuanto se funda en el reproche, objetivamente sostenible, de que la prueba practicada no reúne las exigencias constitucionales para enervar la presunción de inocencia.

   Ciertamente para determinar si esa garantía ha sido desconocida, hemos venido examinando, en primer lugar, las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena para decidir si la aportación de los elementos decisivos sobre la veracidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad. No obstante, en el presente caso, marginando la denuncia al respecto de otros motivos del recurso, examinaremos ya inmediatamente la vulneración de dicha garantía, incluso desde la hipotética asunción de dicha legalidad de la obtención del material probatorio.

   Y ello, porque, aún asumiendo como acreditados los hechos base, desde los que la sentencia recurrida infiere la participación de la recurrente en actos de tráfico, veremos que esa inferencia no respeta el canon constitucional de la presunción de inocencia invocada.

   No puede exigírsele a la sentencia que demuestre una verdad indiscutible de las hipótesis de la acusación, ni se le puede reprochar que parta de un vacío probatorio.

   Lo que la garantía constitucional exige es, como dijimos en la Sentencia la nº 1159/2010 de 27 de diciembre , y en las allí citadas, que: desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Y si ello implica la exclusión del vacío probatorio, éste se entiende colmado, como decíamos en aquellas sentencias, cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   Pero además, la garantía constitucional impone la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador , (a que nos referíamos en el apartado anterior) y que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Finalmente cuando del examen de prueba indiciaria se trata, dijimos en la Sentencia nº 1159/10 de 27 de diciembre , ratificando lo proclamado en las Sentencias nº 1108/10 de 10 de diciembre , 1080 de 20 de octubre, 921/10 de 22 de octubre , nº 796/2010 de 17 de septiembre , nº 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 de 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que ".... a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

4. - Pues bien en el caso que juzgamos, la certeza subjetiva del Tribunal sobre la actuación de la penada en el tráfico de drogas, no es objetivamente sostenible. Las inferencias, efectuadas desde lo único que las pruebas directas reportan, no llevan desde parámetros objetivos de lógica y experiencia a la conclusión de tal participación en el tráfico.

   De la acusada puede afirmarse que vivía en un piso sito en el inmueble en el que también vivía otro acusado (D. Eloy ). Cabe dar por veraz que esa otra persona era la que contactaba con los sujetos que se acercaban al inmueble y que realizaba lo que la sentencia denomina -aunque no describe- "intercambios propios del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes". Lo que la sentencia no dice que resulte probado directamente es que la recurrente realizase ninguno de esos actos de intercambio. A lo sumo, y ya en sede de fundamentación jurídica, se dice que esta recurrente "a veces bajaba y contactaba con las personas que se acercaban". Pero es la propia sentencia recurrida la que -párrafo cuarto del fundamento jurídico sexto- proclama que "esta actuación.....no acredita por sí sola la realidad de la venta de sustancias estupefacientes".

   Por eso acude la sentencia a otros datos fácticos de supuesta fuerza para justificar la dubitada inferencia. Y así acude a la ocupación de droga, joyas y dinero en el domicilio de la recurrente, de quien no consta que sea consumidora de aquellas sustancias. No obstante, además de que las joyas no se describen y que el dinero apenas supera los 265 euros, el dato de que el domicilio sea frecuentado por el otro penado hace que la relación entre tal dato acreditado y el inferido de la participación de la acusada sea de máxima debilidad, ya que es compatible con inferencias alternativas diversas de la proclamada participación de la recurrente en el tráfico de dichas sustancias. Incluso con la advertida ubicación de la droga intervenida en el dormitorio de la acusada, dada la frecuencia diaria y estrecha relación entre esta recurrente y el otro penado y, por otro lado, teniendo en cuenta que otro de los acusados, por mas que absuelto, frecuentaba el domicilio de la recurrente, del que salía a primera hora y al que volvía por la noche, siendo el acusado ex esposo de la recurrente. Nada excluye de manera cierta la eventual vinculación de estos sujetos con los efectos intervenidos.

   La suma de ambos bloques de datos, ambos de tal insuficiencia, no reporta más que la misma insuficiencia que tiene aisladamente. De dos dudas no cabe extraer una certeza.

   Y, desde luego, del dato negativo de falta de prueba por la acusada acerca de su modo de vida, no cabe extraer la conclusión positiva de la imputación de intervención en el tráfico ilícito de drogas. Como tampoco admite tal lectura la falta de una necesaria explicación de la relación entre la recurrente y el otro acusado penado.

   Por todo ello hemos de decir que la concusión que justifica la condena no es autorizada por el resultado de la prueba practicada, teniendo por incompatible la condena con la garantía de presunción de inocencia. Lo que determina la estimación del motivo y la absolución que proclamaremos en la segunda sentencia.

   Recurso interpuesto por Eloy

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más plausible la del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2º de la Constitución, que determina la ilicitud de los medios de prueba así obtenidos.

La decisión judicial que autorizó el registro domiciliario, según el recurso, no expresa, porque no existían, motivos que lo justifiquen.

En realidad el recurrente lo que cuestiona es la credibilidad de la información suministrada por la policía al Juzgado que con fundamento en aquélla, ordenó el registro ahora denunciado.

2. - Pero el examen de tal información permite constatar que consistió en la indicación de las vigilancias, llevadas a cabo a lo largo de mucho tiempo, a raíz de informaciones recibidas y que aquéllas aparentaban razonablemente confirmar. En ellas se percibe la asistencia de terceros al inmueble nº NUM012 ; el contacto de aquéllos con este acusado por breve tiempo, la realización de actos externamente coincidentes con las entregas de "algo" por los que contactan entre sí a los efectos del tráfico al menudeo de drogas, según la experiencia casi común, más que estrictamente policial; los comportamientos del acusado acudiendo al inmueble aledaño para proveerse de la bolsa en condiciones también razonablemente reconducible a una cierta funcionalidad para los contactos y entregas anteriores, y las aprehensiones de droga en algunos sujetos a raíz de las indicaciones sobre sus características dadas por el agente que practicaba la vigilancia. A este respecto debe advertirse que la declaración de uno de los agentes en juicio manifestando no haber participado en tal operativo no se extiende a la de otro agente que reiteran en dicho acto la veracidad de tal dato.

Esa información, valorada ex ante , es decir al tiempo de incoar el procedimiento, reúne los contenidos necesarios para que la decisión de comprometer el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria haya respetado las exigencias de proporcionalidad. Cumplido el requisito de su adopción jurisdiccional y de que la decisión al respecto fuera suficientemente motivada por remisión a esas premisas de la información policial, también cabe tener por satisfecho el de la evidente idoneidad para la investigación judicial del delito de perpetración razonablemente inferible.

Y ello no se desvanece porque investigaciones ulteriores hayan justificado el abandono de otras inferencias también consideradas. Como la de la participación de otros sujetos, luego absueltos.

En consecuencia no cabe considerar vulnerado el derecho afectado.

Es intrascendente la queja sobre la entrada en otro domicilio (edificio nº NUM014 en que residían otros acusados), precisamente porque lo allí conocido ha sido irrelevante para la decisión que es objeto de recurso de casación.

El segundo motivo parte como presupuesto de la estimación del anterior. Lo que se denuncia es la vulneración de la garantía de presunción de inocencia por afirmar que la condena, eliminada, por ilícita, la prueba que la justificó, queda sin aval probatorio alguno.

Rechazado el motivo primero, es ineludible el rechazo de este segundo.

En el tercero de los motivos, también por el cauce de la denuncia de infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia como infringido el artículo 28 por aplicado y el artículo 29 por no aplicado, ambos del Código Penal .

La tesis del recurrente es que su participación debió calificarse como constitutiva de mera complicidad.

Se esfuerza en encontrar similitudes con descripciones fácticas de hechos que en otras Sentencias de este Tribunal merecieron esa subsunción, diversa de la adoptada por la sentencia ahora recurrida.

Sobreentendida la proscripción de toda modificación del hecho, tal como viene declarado, cuando se utiliza este motivo de casación, debemos ahora recordar la doctrina que ya dejamos expuesta en la sentencia de esta Sala núm. 672/2010 de 5 julio .

Los criterios para admitir modalidades participativas de mera complicidad derivan de la decisión del legislador que, también aquí, refuerza la sanción penal erigiendo en modalidad típica -de autoría material- el comportamiento que generalmente no se considera propio del autor del delito, o, a lo sumo, se estima cooperación necesaria.

El tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo .

El fundamento de la responsabilización penal del cómplice -como también de las otras modalidades de participación- es la contribución al hecho del autor, desde la autónoma responsabilidad personal del partícipe. El criterio de atribución de esa responsabilidad por la participación ha de permitir diferenciar la necesaria -equipada a autoría- de la no necesaria. Al respecto suele acudirse a la importancia de la contribución que la erige en necesaria cuando es determinante de la posibilidad misma de que el delito pueda cometerse, o a la escasez del recurso facilitado por el partícipe.

La dificultad surge porque modalidades de intervención, cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal , son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónomo. Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material.

En cualquier caso es evidente que los hechos probados describen en este caso una actuación del recurrente bien diversa en relevancia, a los actos de la mera indicación del lugar en que al indicado le es posible obtener la droga del verdadero autor del tráfico. Aquí el acusado es el sujeto, no ya partícipe necesario, sino autor material directo, según el hecho probado, de ese tráfico, pues llega a protagonizar los necesarios intercambios al efecto. No solo favoreció las entregas que consuman el delito, sino que las efectuó.

El motivo se rechaza.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente protesta por la aplicación de la agravante de reincidencia, sobreentendiéndose que ello implicaría vulneración del artículo 22.8ª del Código Penal que no cita el recurrente.

La argumentación se centra en la afirmación de que, fijando la sentencia en sede de hechos probados que la sentencia ejecutoria precedente fue dictada en 2009, y siendo los hechos aquí juzgados cometidos en el año 2005, no se daría el requisito de estar antes y ejecutoriamente penado al tiempo de la comisión del nuevo delito.

Es evidente que la fecha indicada es fruto de indiscutible error meramente material que la misma sentencia subsana en sede de fundamentos jurídicos cuando relata lo relativo a esa ejecutoria fijándola en el año 2005. La sentencia no suscita la duda a que se refiere el motivo. Ni en quien la dictó. Ni en este Tribunal, ante el cual el recurrente se abstiene de formular indicación alguna sobre el contenido de la prueba documental que da cuenta de la existencia de la citada sentencia ejecutoria.

Y el recurrente tampoco alega que, en tal fecha, corregida, concurrieran los presupuestos para tener por cancelable el citado antecedente.

El motivo se rechaza.

En el quinto motivo denuncia la imposición de la eventual responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa.

Apoya el Ministerio Fiscal este motivo.

Porque es indudable que, conforme al artículo 53.3 del Código Penal , no procede dicha responsabilidad personal cuando la pena impuesta de prisión supera los cuatro años. Cual es el caso.

El motivo se estima con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

Finalmente el penado, también estima que se vulnera el artículo 21.6 del Código Penal al no darse lugar a la pretensión de dilaciones indebidas como causa analógica de atenuación de la pena.

El argumento lo constituye la afirmación de que el tiempo transcurrido entre la formalización de la acusación por el Ministerio Fiscal -21 de diciembre de 2006 y la celebración del juicio oral -29 de enero de 2009- es excesivo.

Debemos al respecto comenzar por recordar, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de Septiembre del 2010 resolviendo el recurso nº 11158/2009 , que: Ni basta la eventual quiebra de plazos procesales -que tampoco se especifica- ni puede eludirse la expresión de las razones por las que esa alteración de la previsión cronológica es injustificada o indebida.

La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995 , que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional del garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable .

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado. Provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

Pues bien, en el caso que juzgamos, el recurrente no hace ninguna indicación de paralizaciones del procedimiento sino de tardanzas en alcanzar determinados momentos del mismo. Ciertamente alude a falta de justificación de éstas, pero en la medida en que omite afirmar si su causa consistió en paralizaciones, se excluye el juicio de justificación porque el debate al respecto queda irremediablemente impedido. .

A lo que cabría añadir, si el debate fuese viable, las advertencias expuestas por el Ministerio Fiscal en su impugnación: multiplicidad de partes con dificultad de tramitaciones de escritos de conclusiones e incluso necesidad de declarar alguno de los acusados en rebeldía procesal.

Por todo lo anterior el motivo se rechaza.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por Eloy y por Noelia , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 2 de febrero de 2010 que les condenó por un delito contra la salud pública; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.

En la causa rollo nº 4052/2008, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas por un delito contra la salud pública contra Fernando con DNI nº NUM015 , hijo de Juan y de Trinidad, nacido en Dos Hermanas el 19 de marzo de 1963, Reyes con DNI nº NUM016 , nacida en Roda de Andalucía el día 15 de octubre de 1965, hija de Manuel de Carmen, Gabino , nacido en Algeciras el día 31 de mayo de 1954, hijo de José y de María Josefa, Noelia con DNI nº NUM017 , nacida en Ronda el 15 de marzo de 1954, hija de Joaquín y de María y Eloy con DNI nº NUM018 , nacido en Dos Hermanas el 12 de mayo de 1947, hijo de Eduardo y de Amparo, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.