STS 1165/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:7552 |
| Número de Recurso | 592/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1165/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Nemesio y Urbano , representados por el Procurador Sra Doña Rosa Maria García Bardón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección cuarta, Rollo de Sala Nº 43/2008, de fecha 30 de diciembre de 2009 , que condenó a Bernabe , como autor de sendos delitos de lesiones.Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Bernabe , representado por el Procurador Sra Doña Maria Alicia Hernández Villa..
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, instruyó sumario nº 9/07, contra Bernabe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección 4 que con fecha 30 de diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que el día 1 de abril de 2006, sobre las 7,30 horas, en la calle Luchana de Madrid, sin que mediara provocación previa, el acusado Bernabe abordó a un grupo de personas, del que formaban parte Nemesio y Urbano , entablando con ellos una discusión. El acusado, que portaba una navaja de no más de cinco centimetros de hoja, inopinadamente propinó un puñetazo a Urbano , alcanzándole en la cara y haciéndole caer al suelo. Viéndolo, Nemesio acudió en su auxilio, agachándose para ayudarle.
Mientras Nemesio se encontraba agachado, prestando ayuda a su compañero, el acusado le propinó una puñalada y varias más mientras se volvía y se incorporaba. Las cuchilladas le alcanzaron en el cuello, en la región paramamilar externa izquierda, en la región axilar inferior izquierda y en la zona paravertebral dorsal izquierda a nivel de la decima costilla. Todas ellas fueron superficiales, salvo la producida en la linea axilar que, interesando la pleura, provocó un neumotorax en el pulmón izquierdo.
Acto seguido, el acusado al ver que Urbano se incorporaba se dirgió contra el, intentanto clavarle la navaja en el pecho sin conseguirlo, pues al percatarse de la acometida, Urbano se protegió con la mano, sufriendo una herida incisa en la primera falange del dedo pulgar derecho y otra superficial en la región torácica izquierda.
Para su curación, Nemesio precisó hospitalización durante cinco días, tardó en curar sesenta días, se los cuales cuarenta y ocho estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales y sufre como secuelas varias cicatrices en el cuello, en la región paramamilar, en la linea axilar, en la región costal izquierda y en la espina iliaca, todas de reducido tamaño, que suponen un daño estético moderado.
Por su parte, Urbano precisó para su curación una primera asistencia facultativa; tardó en curar veinte días, de los cuales catorce estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas sendas cicatrices en el dedo y en el pecho, que suponen un daño estético leve.
El acusado, que cuenta con antecedentes por consumo de estupefacientes, la noche anterior a la realización del hecho había realizado una ingesta de alcohol y cocaína, que mermaba ligeramente sus facultades de control.
Antes de la celebración del juicio oral, el acusado ha puesto a disposición de los perjudicados la suma de 13.978 ,52 euros, como indemnización por las lesiones causadas.
SEGUNDO.- Estos hechos que se han declarado probados son los que resultan de la apreciación realizada por este Tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, fundamentalmente, las declaraciones proporcionadas por el acusado, los perjudicados y varios testigos que se encontraban presentes en el lugar de los hechos, así como los dictamenes medicos que obran en las actuaciones y que también han sido ratificados y ampliados en el acto del juicio. Hemos considerado todos estos medios de prueba con el siguiente resultado.
2.1.- Para establecer que el acusado, sin que mediase una provocación previa por parte de los agredidos o de quienes les acompañaban, entabló primero una discusión con ellos, para después golpearles y finalmente acuchillarles, hemos tenido en cuenta los testimonios proporcionados por Nemesio y Urbano , los cuales tajantemente han negado que fueran ellos o su grupo quienes comenzaron la discusión o de cualquier modo hayan amenazado o agredido al acusado. Es cierto que éste, en su descargo, sostiene que se vio obligado a defenderse ante la acometida de un grupo numeroso, diez o más personas, que le rodearon, le insultaron y le amenazaron, esgrimiendo contra él los restos de una botella de cristal. Sin embargo, nadie, ni siquiera quienes le acompañaban (salvo su hermano), corrobora este hecho, que por lo demás ha sido rotundamente negado por los perjudicados. Particular mención merece, a este respecto, el testimonio proporcionado por Saturnino , el cual formando parte del grupo del acusado, ha negado que éste haya sido amenazado con una botella rota, limitándose a afirmar que es posible que alguien estuviese bebiendo en un vaso (preguntado si vio una botella, dice que estaban tres o cuatro personas donde el coche y llevaban un vaso, como bebiendo, pero no vio la botella").
2.2.- Para establecer las circunstancias en que cada uno de los perjudicados resultó lesionado, hemos tenido en cuenta sus propias declaraciones, en las que detalladamente han dado razón de la agresión de que han sido objeto (".. estaban alejándose del sitio ya y parecía que no iba a pasar nada.. de repente dio un puñetazo a Urbano y le tiró al suelo... en ese momento el dicente fué a (sic) Urbano y se agachó para levantarle y fue cuando recibió dos golpes y un pinchazo en el costado izquierdo y estando agachado... mira hacía arriba y ve que es el de la navaja. al levantarse y girarse recibió dos mas en el cuello y zona de la espalda, momento en el que el de la navaja va hacia Urbano y también le pincha... en total el dicente recibió cuatro pinchazos... a Urbano intentó darle en el pecho y este intentó quitárselo haciendo un gesto con la mano"). Además, sus testimonios se encuentran corroborados por las lesiones sufridas, sobre cuyas características han dictaminado los medicos forenses, tanto sobre su trayectoria , como sobre su gravedad y también sobre la asistencia que fue precisa para alcanzar la curación, así como sobre las secuelas (cicatrices) que todavía se mantienen en su cuerpo ambos lesionados.
2.3.- Las características del arma utilizada por el acusado (una navaja de pequeñas dimensiones) ha sido establecida tras examinar la pieza de convicción, que también le ha sido mostrada a los médicos forenses. El doctor Argimiro , en particular, teniéndola a la vista ha dictaminado sobre su capacidad lesiva, señalando que es limitada, pues siendo idónea para causar heridas penetrantes, su capacidad para perforar organos vitales es muy reducida ( en relación con la navaja exhibida dice que es un arma blanca de pequeño calibre y por eso se explica en parte que sólo haya afectado a la pleura y no haya llegado al pulmón.. Preguntado si su capacidad lesiva es limitada dice que si. Preguntado si podía haber llegado a alcanzar el corazón, dice que podía haberlo alcanzado pero sin penetrar, pincharía la superficie. La capacidad lesiva es limitada, ya que provoca heridas penetrantes y perforantes con dificultad, ya que perforar los órganos, por las dimensiones, no perfora mucho").
2.4.- Asimismo, hemos declarado que el acusado cuenta con antecedentes en el consumo de estupefacientes, según a dictaminado , a su instancia, el doctor Fidel . A ello, hemos añadido que la noche en que se produjeron los hechos había ingerido alcohol y drogas que mermaban levemente su capacidad de control. Esto es lo que resulta de su declaración y la de sus acompañantes, que en este caso se encuentra confirmada por la anotación que figura en su historia clinica, así como por la declaración de la doctora que le atendió en el servicio de urgencias, [quien] en el acto del juicio ha confirmado que cuando examinó al acusado no sólo le refirió el consumo de tóxicos, sino que su estado era compatible con lo referido ( Preguntada si el acusado le refirió que había consumido droga y alcohol, dice que si y ella lo anotó... preguntada si consideró en aquel momento en el examen que estaba realizando plausible por su estado, que hubiese realizado esa ingesta que manifestaba, dice que por su estado si, ya que era compatible con intoxicación por sustancias, por alcohol y cocaína, sobre todo alcohol, y que estaba más bien para abajo... reitera que clinicamente era compatible lo que manifestaba con su estado").
2.5.- Finalmente consta en el rollo de sala que el acusado ha consigando la suma de 13.978 ,52 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas de los hechos enjuiciados.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAR al acusado Bernabe como autor de sendos delitos de lesiones, agravados por el uso de instrumentos peligrosos ( arts 147 y 148 CP ), uno de ellos en grado de tentativa (art. 16 CP ), concurriendo las atenuantes de intoxicación (arts. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP ) y reparación del daño (art. 21.5 CP ) a la pena de quince meses de prisión por el primer delito y nueve meses de prisión por el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio surante el tiempo de condena y con la prohibición de comunicar o aproximarse a los perjudicados a una distancia inferior a quinientos metros y por el tiempo de diez años, con expresa condena al pago de las costas causadas por este juicio, incluidas las de la acusación particular. Además el acusado indemnizará a Nemesio con la suma de diez mil cuatrocientos euros (10.400 euros) y a Urbano con la suma de cuatro mil setecientos euros (4.700 euros) por los perjuicios causados.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días habiles a contar desde su notificación que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial."
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- Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley por Nemesio y Urbano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizandose el recurso.
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- La representación procesal de Nemesio y Urbano , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 138, 16, 147 y 148 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 138, 16, 147 y 148 del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 17 de Noviembre de 2010.
ÚNICO .- Los dos motivos del recurso tienen una misma materia: los recurrentes pretenden la condena del acusado por dos tentativas de homicidio (arts. 138 y 16 CP ). Básicamente se apoyan ambos motivos en la dirección de los respectivos golpes, que afectaron zonas vitales del cuerpo de las víctimas.
El recurso debe ser estimado .
La Audiencia ha entendido que el art. 138 no es aplicable, aunque el autor haya utilizado una navaja, pues "existen otros datos que permiten descartar el ánimo homicida. En concreto, las características de las heridas, todas ellas superficiales y ninguna perforante, salvo la que interesó la pleura y, aun ésta, sin llegar a afectar al pulmón". "Además -continúa- a la vista del dictamen médico forense, el arma empleada (una navaja de reducidas dimensiones) carece de capacidad para afectar gravemente a un órgano vital" (Fº Jº primero).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en numerosos precedentes que el art. 138 CP debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en los que el mismo podía ser letal. En tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado (Confr. SSTS 126/2000 ; 85/2005 ; 587/2005 , entre otras).
Con respecto a las heridas sufridas por Nemesio es de señalar que la circunstancia de que las heridas, salvo una de ellas, hayan sido superficiales no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando -como se hace constar en el hecho probado- el arma hubiera podido alcanza el corazón y, de hecho, alcanzó la pleura y el cuello de una de las víctimas y se dirigió al pecho del otro agredido. Además, el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir.
Por otra parte, es también claro, como surge del hecho probado, que el arma tenía características que no impiden considerar este caso como un supuesto de tentativa aberrante o supersticiosa, en los que se considera excluido el tipo penal de la tentativa, dado que el autor tuvo que saber que con ella era posible, en ciertas circunstancias, alcanzar un órgano vital como el corazón.
Asimismo,en el supuesto de las lesiones ocasionadas a Urbano , tampoco es relevante que éste haya cubierto con su mano, en un movimiento defensivo, la zona a la que se dirigió el golpe con el arma, es decir la región torácica izquierda. Como en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es de la naturaleza jurídica de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley , interpuesto por Nemesio y Urbano , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección cuarta , Rollo de Sala nº 43/2008, de fecha 30 de diciembre de 2009 , en causa seguida contra Bernabe por un delito de tentativa de homicidio y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia. Declaramos de Oficio las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid, se instruyó Sumario nº 9 /07, contra Bernabe , en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 4 ª, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid .
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Por todo lo expuesto debemos condenar y condenamos a Bernabe , cuyas circunstancias personales obran en la sentencia nº 160/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección cuarta) de 30.12.2009 , como autor de dos delitos de homicidio (art. 138 CP ) en grado de tentativa, con las atenuantes de intoxicación (arts. 21.6 en relación con los 21.2 y 20.2 CP) y reparación del daño (art. 21.5 CP ), a dos penas de 2 años de prisión por cada uno de ellos , inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y con la prohibición de comunicar o aproximarse a los perjudicados a una distancia inferior a quinientos metros por el tiempo de diez años, manteniendo todos los demás pronunciamentos de la sentencia de la Audiencia Provincial no modificados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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