STS 1121/2010, 17 de Noviembre de 2010

1. Condenado Raúl por un delito de asociación ilícita y otro de asesinato, su Defensa ha formulado un primer motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución (CE ).

   Trata de fundarse el recurso en que no ha existido prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia, porque la Audiencia ha tomado en cuenta, como prueba incriminatoria, unas conversaciones telefónicas obtenidas con vulneración del art. 18.3 CE .

   En la casación el control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE , de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 , TS.

   Y, respecto a la obtención y a la aportación de las intervenciones telefónicas y de su resultado, en relación con los arts. 18.3 CE y 579 LECr. ha quedado sentado por esta Sala -sentencias de 7/2/2006 y 28/2/2007 - que:

   1. La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.

   2. La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

   3. La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza por lo temprano de la invocación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

   4. La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.

   5. Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

   Achaca la Defensa de Raúl a las intervenciones telefónicas su nulidad -y en consecuencia la de las pruebas derivadas- aduciendo que el inicial auto del 17/8/2004 fue dictado sin adecuado fundamento, proque se remitió a un oficio policial referido a meras sospechas.

   En lo que ahora interesa obran, como pertenecientes a las Diligencias Previas seguidas para la instrucción del proceso de instancia, los oficios policiales del 17/8/2004 y auto del 17/8/2004 , oficio del 20/8/2004 y auto de la misma fecha, oficio y auto del 1/9/2004 , oficio del 14/9/2004 y auto del 17/9/2004, oficio y auto del 20/9/2004 , oficio del 7/10/2004 y auto del 8/10/2004 , oficio del 18/10/2004 y auto del 19/10/2004 , oficios del 21/10/2004 y autos de la misma fecha, oficio y auto del 9/11/2004 , y oficio del 20/11/2004 y del 26/11/2004 .

   El primero de esos oficios, procedente de Udyco-Costa del Sol, hacía mención a vigilancias y seguimientos a un marroquí identificado como Pio , de lo que aparecía que aquél ocupaba el vértice de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes en gran escala y que había sido detenido en octubre de 2003 conduciendo un vehículo con varios permisos de conducir franceses e italianos sustraídos. También se nominaba a otros miembros de la organización y se consideraba vital continuar la investigación, para poder identificar al resto de los integrantes de la banda y esclarecer los hechos, mediante la intervención, que se solicitaba, de determinados teléfonos, usados por Pio y su esposa.

   El Juzgado de Instrucción 10 de Málaga acordó la incoación de Diligencias Previas y, en auto separado, la intervención solicitada, remitiéndose al oficio policial, y especificando que la intervención y escucha solicitadas habían de ser llevadas a cabo por funcionarios de Udyco-Costa del sol durante treinta días, a cuyo término el cuerpo policial había de dar cuenta del resultado.

   A raíz de ese auto, la Policía fue comunicando al Juzgado por escrito la marcha de la investigación, incluyendo datos objetivos, adelantado resúmenes de lo escuchado y, a partir del 20/9/2004 , aportando las cintas Master. Así venían a aparecer datos relevantes sobre lo investigado, los indiciarios delitos, las personas intervinientes y la necesidad de ampliar la injerencia respecto a nuevos números telefónicos poniendo de relieve la mutación de identidades que practicaban los investigados. Y el Juzgado iba dictando autos motivados, bien de nuevas intervenciones, o de prórrogas o de ceses.

   Además, sometido en el juicio a preguntas el miembro del CNP NUM019 , que había actuado como instructor o como secretario en las diligencias policiales, manifestó que hablaba con el Juez en persona.

2. Dice la doctrina jurisprudencial -así las sentencias de 18/9/2002 y 11/12/200 TC- que la motivación de las intervenciones telefónicas tiene como fundamento no sólo la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante sino también el hacer posible su control posterior en aras al derecho de defensa, habida cuenta de que, por la finalidad de la medida, la defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción. Pues bien, en el presente caso, levantado el secreto de las actuaciones, los Defensores pudieron conocer tanto el contenido de los oficios y de los autos motivadores que habían ido siendo aportados y dictados como el de las grabaciones que habían sido incorporados al procedimiento. Es decir, todos los elementos que pudieran servir para la función defensiva de contradicción, a lo largo de un muy extenso tiempo para ejercitarla.

   No ha lugar a reputar contraria a la Constitución o al art. 579 LECr . las mencionadas intervenciones telefónicas; y, consiguientemente tampoco a reputar nulas esa prueba u otras con ella conectables.

3. En el juicio oral Eloy , tras narrar su relación con el rebelde al que ha identificado como Pio , de quien se reputa subordinado, declaró que él, Eloy , disparó con una pistola que le facilitaron in situ contra la víctima.

   No hay razón para apartarse, además de lo que expondremos en el siguiente motivo, de la exposición de la Audiencia en orden a la superación de la presunción de inocencia de Eloy en los delitos por los que le condena.

4. En el motivo segundo de Eloy , se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la vulneración de los arts. 18.-2 y 24.2 CE , porque Eloy no estuvo presente en la entrada y registro en el domicilio situado en la DIRECCION011 número NUM014 de Torrequebrada-Benalmádena.

   Mediante auto del 23/11/2004 el Juzgado de Instrucción 8 de Málaga acordó la entrada y registro en aquella casa, como domicilio de Juan Enrique .

   En el acta de entrada y registro correspondiente, extendida por la Secretaría Judicial, consta que, además de los funcionarios policiales estaba presente Juan Enrique , y el letrado de oficio, y que también se encontraban allí Eutimio y Jesús Carlos . Uno de aquellos funcionarios, el miembro del CNP NUM020 , ha sido interrogado en el juicio oral.

   Ciertamente que obra una diligencia policial relativa a aquel acto en que se expone que, en el interior de la casa, fueron detenidos Eutimio y Raúl , quienes fueron informados de sus derechos; así como que Raúl se tiró del vehículo en que era llevado a la Comisaría, por lo que hubo de ser trasladado al Hospital Clínico de Málaga. Mas Raúl , interrogado en el juicio, declara que no sabe de quién era la casa y que aquél día estaba allí con una prostituta rumana. Por lo demás no consta que fuera hallada en la casa cosa alguna vinculada a Raúl

   No puede afirmarse que Raúl fuera un interesado en el registro a los efectos del art. 569 LECr .. No hubo vulneración del derecho reconocido en el art. 18.2 CE .

   Se hace alusión a motivos de quebrantamiento de forma, que no se desarrollan separadamente.

5. Desestimados los motivos esgrimidos por la Defensa de Raúl , procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar a su recurso e imponer las costas al recurrente.

   RECURSO DE Jesús Luis .

6. Condenado Jesús Luis por un delito de asociación ilícita y otro de tenencia ilícita de armas, su Defensa ha planteado, por la vía del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con infracción de los arts. 18.2, 18.3 y 24.2 CE .

   Se aduce la nulidad de las intervenciones telefónicas, y conforme al art. 11.1 LOPJ de todas las directa o indirectamente de aquellas derivadas, "por transmisión de la antijuricidad observable en la prueba inicial".

   Se hace referencia a los oficios y a los autos que hemos mencionado en el apartado I.1. Se achaca el primer oficio la falta de información y al primer auto, el del 17/8/2004 , la falta de motivación, y se denuncia la ausencia de control judicial de la medida de ejecución de intervención tanto en el auto original como en los sucesivos. Sobre ello ya hemos argumentado.

   Respecto al primer oficio, el del 17/8/2004, expone el recurrente que, en el juicio oral, se preguntó al miembro del CNP NUM019 sobre la información aportada y que él contestó que era anónima; pero la lectura de esa declaración permite conocer que ese testigo, instructor o secretario de las actuaciones policiales, se refiere a diversas fuentes de investigación; y la lectura del oficio inicial permite conocer que la recepción de las informaciones "confidenciales" no fue una actuación aislada sino punto de partida para otras, como vigilancias y seguimientos, que venían a aportar datos objetivos indiciarios, que la Policía expresaba, acerca de la intervención de determinadas personas, integradas dentro de una organización, en el tráfico clandestino de drogas.

   También se denuncia que la prórroga del 19/10/2004 fue acordada fuera del plazo de treinta días, que el Juzgado acordaba, pero la lectura de los folios 32 y 144 pone de relieve que no hubo tal exceso.

   Se alega en el recurso que los oficios encierran cambios en las identidades de los usuarios de los teléfonos afectados, pero ello es explicado a lo largo de las solicitudes policiales: las personas investigadas cambiaban de teléfonos como medida de autoprotección.

   Se dice en el recurso que el 21/10/2004 la Policía pide la intervención, como de Julio , del teléfono NUM021 , que ya lo había sido el 30/9/2004, como de Pio ; pero ello responde a los cambios que acabamos de mencionar, y así el 21/10/2004 también se solicita el cese, como de Pio , de aquel teléfono.

   Se expone en el recurso que obra una comparecencia el 19/11/2004 en que se solicitaba la prórroga de la intervención de dos teléfonos. Mas téngase en cuenta queel compareciente, policía NUM019 , acude al Juez verbalmente, pero añadiéndose "sin perjuicio de que en el día de mañana dicha solicitud sea documentado para ser unida a los autos". Documentación que efectivamente consta unida; sin que se hubiera excedido el plazo señalado inicialmente para la intervención.

   Hemos expuesto más arriba como la Policía fue aportando informes sobre la marcha de la investigación, transcripciones de las escuchas y las cintas originales de las grabaciones.

   No es de apreciar quebrantamiento constitucional o de ley ordinaria alguna en la motivación de la injerencia o en su control por el Juez.

7. Dentro de ese motivo primero de Jesús Luis asimismo se denuncia vulneración del art. 18.2 CE y del art. 569 LECr . por no haber estado presente Jesús Luis en el registro de la casa situada en Torrequebrada Urbanización DIRECCION010 NUM012 piso NUM013 , donde vivía Jesús Luis ( Birras ). Lo que, se invoca, determina también el quebrantamiento del art. 24.2 CE en orden al derecho al proceso con todas las garantías; más, con arreglo al art. 11.1 LOPJ la nulidad de aquella diligencia y de todas las actuaciones derivadas.

   Respecto a la vivienda situada en la Urb. DIRECCION010 Bloque NUM012 Piso NUM013 , Torremolinos, el acta extendida a las 22,15 horas del 22/11/2004 por la secretaria judicial, acredita la presencia de Juan Enrique , a quien se notifica el auto de injerencia referido a dicho Juan Enrique .

   Una diligencia del CNP hace referencia a que Jesús Luis tras ser seguido durante algunas horas, fue detenido en Los Barrios.- Algeciras a las 21,15 horas del 22/11/2004.

   Con arreglo a esa secuencia, Jesús Luis estaba ya detenido, en Los Barrios-Algeciras, cuando se practicó la entrada y registro en Torremolinos. Ahora bien, el arrendatario de la casa, también inculpado y asimismo morador de ella, sí estaba presente en la casa, y cierta línea jurisprudencial - sentencias de 11/2//2000 y 18/2/2005 TS- señala que, para la constitucionalidad de la invasión, basta la presencia de uno de los moradores- interesados, lo que puede llevar a concluir que no fue vulnerado el art. 18.2 CE y que no se dió el supuesto del art. 11.1 LOPJ .

   Y, en cuanto a la eficacia probatoria del acta, no cabe desconocer que en el juicio oral fueron sometidos a interrogatorio de las partes tres de los miembros del CNP que, según aquél acta, estaban presentes.

   Todo ello sin perjuicio de la detallada argumentación contenida en la sentencia recurrida, acerca de intervenciones telefónicas y registros, más que suficiente para ahora aceptarla.

8. El motivo segundo de Jesús Luis se titula literalmente "Por infracción de ley, del art. 849 párrafo 1º y 2º de la LECr., infringiendo las siguientes normas ilustrativas: los arts. 515.1º en relación con el art. 517.2º y 563 del CP ".

   Por lo que concierne al art. 849.2º LECr. no se señala documento o pericia asimilada encuadrable en aquel número 2º . Y, aunque se tratara de volver sobre la presunción de inocencia, ya hemos dilucidado que no ha lugar a reputar ineficaces las intervenciones telefónicas o sus resultados plasmados documentalmente, como tampoco la entrada y registro y su acta; medios probatorios que unidos a los demás que se detallan en la sentencia, llevan a aceptar el convencimiento expuesto por el Tribunal a quo respecto a la intervención de Jesús Luis en los hechos por los que ha sido condenado.

   El relato de la Audiencia comprende la integración de Jesús Luis en un grupo de franceses de origen argelino relacionado con otro grupo de marroquíes dedicados, con una estructura estable, dotada de ciertos elementos organizativos, jerarquizada, a la concertada finalidad delictiva. Por lo cual fue rectamente aplicado el art. 515.1º CP .

   Y tambien se expone en aquel relato la posesión por Jesús Luis y sus compañeros de grupo, de armas comprendidas tanto en el art. 563 como en el 564 ; por lo que tampoco ha incurrido al respecto la sentencia en infracción legal cuando aplica el art. 563 CP .

9. Todos los motivos planteados por la defensa de Jesús Luis han de ser desestimados, y , con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar a sus recursos e imponer la costas de él al recurrente.

   RECURSO DE Donato (o Luis Andrés , o Vicente o Abel ).

10. Condenado Donato por un delito de asociación ilícita, su Defensa ha planteado, por la vía del art. 5.4 LOPJ , la vulneración de los arts. 18.3 y 24.2 CE , respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    Otra vez se hace referencia a los oficios y a los autos, achacándoles, de manera casi idéntica al recurso de Jesús Luis , los vicios de que nos hemos ocupados en los apartados I.1 y I.6.

11. También se aduce en este recurso la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida; de manera casi idéntica a lo que se dice por fundamentar el recurso de Jesús Luis . Y hemos de estar a lo razonado en el apartado I.6.

    No se ha dado la vulneración denunciada y tampoco, consiguientemente, nos hallamos ante el supuesto del art. 11.1 LOPJ .

12. El segundo motivo de Donato se encabeza literalmente así: "Por infracción de ley, del art. 848 párrafo 1º y 2º de la LECr., infringiendo las siguientes normas sustantivas: los artículos 515.1º en relación con el 517.2º del CP".

    Se expone que la sentencia yerra el declarar probado que Abel es identificado fotográficamente junto a Pio en el tiroteo de Cartagena. «La Sala comprobará folios 3.111 y ss del tomo 11 de las actuaciones que es Amalia , al que una testigo reconoce fotográficamente junto con Pio en el tiroteo de Cartagena y no Abel . (tomo 11 folios 3112 y ss). La Sala puede comprobrar la reseña policial con la foto de nuestro mandante y la foto de Amalia del folio 3.111 y ss del Tomo 11 de las actuaciones , y verá que son dos personas distintas. »

    La Jurisprudencia -véanse sentencias de 30/1/2007 y 29/3/2004 , TS- exige en orden al art. 849.2º que el error: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias) no en otros medios probatorios, b) el documento sea por su literalidad y su función suficiente para demostrar la equivocación del factum sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que motivadamente de eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo.

    Ahora bien la equivocación denunciada relativa a los intervinientes en uno de los hechos de Cartagena no se recoge en el factum. Y, además, aun partiendo la existencia de tal error, ello no transcendería en el fallo pues la audiencia ha contado con el resultado de las escuchas telefónicas, que hemos sentado son eficaces, y con las declaraciones en el juicio de los miembros del CNP NUM022 , NUM023 , NUM019 , acerca de que se vió salir a Donato de una vivienda con Jose Miguel y Jesús Luis , siguieron al vehículo que ocupaban, conducido por Vicente , y los detuvieron, juntos, en Los Barrios-Algeciras

    El relato de la sentencia abarca la integración de Donato en un grupo de marroquíes relacionada con otro grupo de franceses de origen argelino, dedicados en una estructura estable, dotada de ciertos elementos organizativos, jerarquizada, a la concertada finalidad delictiva por lo que fue rectamente aplicado el art.515.1º como el 519.2º CP .

13. Todos los motivos plantados por la Defensa de Donato han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar a su recurso e imponerse las costas de él al recurrente.

    RECURSO DE Patricio (o Simón .

14. Condenado Patricio por un delito de asociación ilícita y otro de tenencia de arma prohibida, su Defensa ha planteado, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts.24.2 y 53.1 CE , el haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    La Audiencia ha contado con prueba obtenida y aportada al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias

    Así respecto al hallazgo de las armas en la vivienda de la Urb. DIRECCION010 bloque NUM012 piso NUM013 , se ha dispuesto del acta extendida por la Secretaría Judicial, que expresa fueron allí halladas las armas y los más objetos a que se refiere el factum; que se encontraba allí Simón , y que también asistieron al acto los miembros del CNP NUM024 , NUM019 y NUM025 . Esos policías declaran en el juicio.

    Patricio manifiesta en el juicio oral que estaba en aquella casa, que trató de escapar porque tenía miedo de volver a prisión, que llevó allí a Silvio y a Isaac .

    También se ha practicado la pericia sobre las características de las armas, y los peritos han sido interrogados en el juicio.

    De la misma casa salieron Donato , Jose Miguel y Jesús Luis , quienes fueron seguidos policialmente hasta su detención en Los Barrios-Alfeciras, según declaran en el juicio los miembros del CNP como ya hemos visto.

    En cuanto al hallazgo de una huella de Patricio en el vehículo Lexus sustraído y utilizado en el hecho del 18/9/2004, hecho indiciario, se ha contado con el informe pericial y con las declaraciones de los miembros del CNP NUM024 y NUM019 .

    Dentro del mismo motivo se hace mención al segundo y al tercero, que pasamos a examinar.

15. El motivo segundo de Patricio se enuncia como deducido "por infracción de ley del art. 849.1º y 2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal".

    Se invoca la producción de error de hecho en la producción de la prueba, pero no se cita documento alguno de contraste incluible en el art. 849.2º LECr .

    El relato que, con arreglo a lo hasta aquí expuesto, ha de ser mantenido, sí evidencia la integración de Patricio en un grupo de franceses de origen argelino relacionado con otro grupo de marroquíes, dedicados, con una estructura estable, dotada de ciertos elementos organizativos, a la concertada actividad delictiva; y la posesión de armas por aquél. Fueron correctamente aplicados los arts. 515.1º y 517.2º CP y el art. 563 CP .

16. El tercer motivo de Patricio dice en su título que se refiere a la infracción del art. 850.3º y 4º LECr .

    El contenido se aleja de aquel motivo.

    Se menciona que la sentencia se basa en los antecedentes de los procesados mientras que en ella se dice que Patricio carece de antecedentes penales.

    Mas una cosa es que careciera de antecedentes penales registrados en España y otra cosa que no tuviera precedentes relevantes respecto a su inclusión en un grupo dedicado a actividades delictivas. Así, es el propio Patricio quien afirma en el juicio oral: que ha estado cumpliendo condena en Francia.

    Tambien se menciona en ese motivo que la sentencia se fundamenta en el informe emitido por el grupo 1º del Crimen Organizado de la Udyco de Málaga; y que consta en la propia se sentencia que "el citado jefe del grupo" está imputado en las diligencias previas 2396/2008 .

    Pero no aparece que la atribución delictiva a Patricio se base decisivamente en lo declarado por un policía que fuera sujeto de tacha.

17. Todos los motivos deducidos por Patricio han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse sus costas a Patricio .

    RECURSO DE Carmelo (o Jose Miguel )

18. Condenado Jose Miguel por un delito de asociación ilícita, su Defensa ha deducido un primer motivo, al amparo de art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 18.2, 18.3 y 24.2 CE. Se refiere el motivo a dos facetas: el relativo a las intervenciones telefónicas y el concerniente a la entrada y registro en Torrequebrada, Urb. DIRECCION010 BL. NUM012 piso NUM013 , reputando todo ello nulo como también las diligencias derivadas.

    El contenido de ese motivo aparece ser idéntico al primero de Jesús Luis , salvo que en una determinada ocasión en vez de citar a Jesús Luis se alude a Silvio , mencionado en la sentencia como uno de los detenidos en aquella casa, de donde se vió salir a Jesús Luis , Carmelo y Donato .

    Debemos, así pues, remitirnos a lo que dejamos expuesto en el recurso de Jesús Luis , II.6 y II.7.

19. Un segundo motivo de Jose Miguel se titula "por infracción d ley, del art. 849 párrafo 1º y 2º LECr., infringiendo las siguientes normas sustantivas: los arts. 515.1º en relación con el 517.2º CP".

    Desde luego no se señala documento o pericia asimilada que sea encuadrable en aquel número 2º del art. 849 LECr . Y ya hemos dilucidado, si se trata de la presunción de inocencia, que no son de apreciar las nulidades denunciadas. A lo que hay que añadir las declaraciones testificales, en el juicio, de miembros del CNP sobre los seguimientos a Jesús Luis , Abel y Jose Miguel ; más el informe policial sobre su intervención en robo, falsificación de documento, paso clandestino de frontera, robo de vehículo y quebrantamiento de condena (folio 653).

    Y el relato de la sentencia comprende la integración de Jose Miguel en un grupo de marroquíes relacionado con otro de franceses de origen argelino, dedicados, en una estructura estable, dotada de ciertos elementos organizativos, jerarquizada, a la concertada finalidad delictiva. Por lo cual fue rectamente aplicado el art. 515.1º CP .

    Se hace alusión a quebrantamientos de forma del art. 850.3º y 4º y 851.1º, 3º y 4º LECr., pero no se desarrollan separadamente.

20. Todos los motivos planteados por la Defensa de Jose Miguel han de ser desestimados, y con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar a su recurso e imponerse las cosas de él al recurrente.

    RECURSO DE Aquilino :

21. Al amparo, según invoca, del número 2º del art. 849 LECr ., la Defensa de Aquilino , quien ha sido condenado por un delito contra la salud pública, denuncia error en la apreciación de la prueba. Y señala como elementos de contraste:

    1. Acta de entrada y registro de fecha 23/11/2004, efectuada por el Juzgado de Instrucción 3 de Motril en su integridad (folio del 603 ambos inclusive de las actuaciones).

    2. Declaración judicial de Don Aquilino de fecha 26/11/2004 (folio 847 y 848 de las actuaciones).

    3. Declaración judicial de don Aquilino de fecha 27/11/2004

    4. Acta íntegra del Juicio Oral.

    De esos elementos las declaraciones no son documentos a los efectos del Art. 849.2º LECr . sino otra clase de medios probatorios aunque documentados por escrito a fines de constancia procesal.

    En cuanto al "acta íntegra del juicio oral" ocurre que su contenido puede referirse a pruebas personales.

    Véanse sentencias de 24/9/2001 y 8/6/2006 , TS.

    Habremos pues de fijarnos en el factor de contraste consistente en los elementos que objetivamente se hayan recogidos en el acta de entrada y registro practicado en la vivienda situada en la DIRECCION016 , bloque NUM017 , NUM018 , de Motril.

    En aquel acta, bajo la fe de la Secretaria Judicial, se hace constar la presencia de los miembros del CNP NUM022 y NUM026 y de Aquilino , y el hallazgo, en diversas habitaciones, incluidas el salón, de distintas cantidades de lo que parecía hachís, que se concretan, además de un pasaporte marroquí a nombre de Francisco , una cartilla bancaria a nombre de Francisco , fotocopia de carta de identidad francesas a nombre de Ismael y carta de residencia francesas a nombre de Maximino , una fotocopia de solicitud de NIE a nombre de Francisco , pasaporte y carta de identidad marroquíes a nombre de Marcelino , pasaporte y carta de identidad marroquíes y libreta del BBVA a nombre de Ezequias , libreta del Banco Santander Central a nombre de Marcelino .

    De tal acta no se desprende directamente error alguno del Facttum. Además, si de lo que se trata es de objetar la consideración de la Audiencia acerca de la enervación de la presunción de inocencia de Aquilino , también se ha practicado para justificar el convencimiento del Tribunal a quo el dictamen pericial sobre naturaleza y peso de la droga ocupada y la declaración de aquel miembro del CNP NUM022 .

    Y, en cuanto a la declaración de Aquilino en el juicio, éste reconoce que dormía en el mencionado piso, en el salón, aunque no todas las noches, manifiesta que la droga sería de Ismael , en cuya habitación, dice Francisco , no entraba y fue hallada la droga, y que no tenía relación alguna con los demás que estaban en la vivienda. Más, según el acta de registro, fue en el salón donde se encontró parte de la droga.

    Con todo ello no se trata sólo de que no quepa apreciar error en la apreciación de la prueba sino, además, respecto a la presunción de inocencia, que tampoco se aprecia quebrantamiento normativo en la obtención de los medios probatorios relativo a Aquilino o en la aportación de ellos al proceso, o irracionalidad en la ilación que expone la Audiencia.

22. El motivo deducido por la Defensa Aquilino ha de ser desestimado; y, con arreglo al Arlt 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse a aquel las costas del mismo.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

23. El motivo único del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, al amparo del Art. 849.1º LECr ., se refiere a la inaplicación indebida de los arts. 163 y 73 CP . Y solicita se condena a Raúl por un delito de detención ilegal previsto y penado en el Art. 163 CP en concurso real con el asesinato (y asociación ilícita ) por el que fue condenado.

    La Audiencia absuelve a Raúl del delito de detención ilegal, para lo que explica " Finalmente respecto de la detención ilegal imputada por el traslado previo del fallecido en el vehículo a un casa apartada entre las provincias de Murcia y Alicante, donde le propinaron la paliza y los disparos, tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparables de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal".

    La doctrina de la Sala ha venido a quedar refundida en que el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatorio, pero que esa clase de conducta puede "aparecer relacionada con otros actos que se explican por la intención del autor orientada a obtener otra finalidad distinta, generalmente un ataque a la integridad física, a la libertad o indemnidad sexuales o a la propiedad. En estos casos la relación entre ambas infracciones puede presentarse de tres formas diferentes. En primer lugar, la privación de libertad puede operar como un medio necesario para la ejecución d esos otros hechos, en cuyo caso se apreciará un concurso medial. En segundo lugar, puede aparecer de forma independiente a aquellos, con identidad oprobia, sin alcanzar la categoría de medio necesario, aunque coexistan ambas conductas temporalmente, caso en el que se apreciará un concurso real. Y finalmente, en tercer lugar, puede ocurrir que la privación de libertad sea inherente a la ejecución de la otra infracción criminal, de modo que cuando no supere los límites de ésta, deba considerarse absorbida por ella. Así se ha de operar en estos casos salvo que la acción privativa de la libertad exceda la finalidad perseguida con la otra acción o se prolongue por un tiempo relevante que haga que recupere su autonomía, en cuyo caso deberá sancionarse de modo independiente, en concurso real o medial como antes se dijo".

    En la narración de la Audiencia se comprende que el 5/11/2004 Raúl se desplazó con otras personas a Cartagena, donde estaban citados con Jesús Manuel , a quine introdujeron en un vehículo a la fuerza y lo llevaron a una casa apartada en el campo, entre Murcia y Alicante. En la madrugada del 6/11/2004, allí le dieron una paliza y le dispararon con un arma de fuego a escasa distancia en distintas zonas del cuerpo; trasladaron a Jesús Manuel , moribundo, en un coche Seta León hasta una zona cercana al pantano del Agujero, donde fue abandonado, atado de pies y manos, y descubierto en estado agonizante por un guarda el 6/11/2004 a las 18.30 horas, falleciendo al día siguiente.

    Ello supone alguna relación entre una detención ilegal y un asesinato. Pero la privación de libertad aparece prolongada por un tiempo relevante, con autonomía respecto a la muerte, hasta el extremo que no se desprende del Factum que la función inicial de la privación de libertad fuera el dar muerte a Jesús Manuel .

    Nos hallamos ante dos hechos distintos que, a su vez, afectan a bienes jurídicos diferentes; no se trata de un concurso de normas que hubiera de ser resuelto mediante las reglas del art. 8 CP ; tampoco de un concurso ideal de los previstos en el inciso primero del art. 77, apartado 1 . Por otro lado no aparece que, en el presente caso, la privación de la vida no pudiera producirse sin la de la libertad ambulatoria; y no es de aplicación el inciso segundo de aquel art. 77,1 .

    Ha de apreciarse, en la conducta de Raúl , no sólo el delito de asociación ilícita y de asesinato, sino también, en concordancia con el Ministerio Fiscal, el delito de detención ilegal previsto en el art. 163.1 .

24. Con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de sus costas; y casarse y anularse parcialmente la sentencia recurrida para dictar OTR más ajustada a Derecho.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han entablado Raúl , Jesús Luis , Donato (o Luis Andrés , o Vicente , o Abel ), Patricio (o Simón , Jose Miguel (o Jose Miguel ) y Aquilino contra la sentencia dictada, el 13/6/2008, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera , en proceso sobre asociación ilícita, detención ilegal, asesinato y delito contra la salud pública. Y se impone a cada recurrente las costas de su recurso.

    Y que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto contra aquella sentencia el Ministerio Fiscal; la cual sentencia casamos y anulamos en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las cotas de ese recurso.

    Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

    El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Málaga instruyó el Sumario número 1/2006 por delitos por los delitos de asociación ilícita, detención ilegal en grado de tentativa, detención ilegal, un delito de asesinato, un delito de encubrimiento, un delito de tenencia de armas prohibida, un delito de tenencia de arma corta, y un delito contra la salud pública, contra Jesús Luis , nacido en Marsella (Francia) el día 13/11/1974, hijo de Mohamed y de Mansouri, con pasaporte nº NUM027 , Eutimio , nacido en Marsella (Francia) el día 13/5/1974, hijo de Ali y de Zohra, Isaac , nacido en Nanterre (Francia) el día 27/8/1979, hijo de Mohamed y de María, Raúl , nacido el día 22/9/1967, Patricio , nacido en Marella el día 19/11/1970, Silvio , nacido en Nanterre (Francia), el día 17/12/1976, Jose Miguel , nacido el día 10/10/1972, natural de Casablanca (Marruecos), hijo de Mohamed y de Fátima Abel , nacido el 11/11/1979, natural de Jerada (Marruecos), hijo de Abdulah y de Halim, con pasaporte nº NUM028 , Juan Enrique , nacido el 10/9/1969, hijo de Antonio y de Edelmira, con DNI nº NUM029 , natural de Santander, Aquilino , nacido en Alhucemas (Marruecos), hijo de Ali y de Fátima, nacido el día 20/12/1978, con pasaporte nº NUM030 y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 13/6/2008, dictó Sentencia condenándoles a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de 20 años de prisión, a Jesús Luis , Eutimio , Isaac , Raúl , Simón , Silvio , Jose Miguel , Abel y Juan Enrique , como autores criminalmente responsables de un delito de asociación ilícita, a Juan Enrique a la pena de 1 años de prisión y multa, y a los demás procesados a la pena a cada uno de 18 meses de prisión y multa, a Jesús Luis , Silvio , Patricio y Isaac , como autores criminalmente responables de un delito de tenencia de arma prohibida, a la pena de 18 de prisión, a Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión y multa, y absolviendo a Jesús Luis , Jose Miguel , Raúl , Patricio , Eutimio , Isaac , Silvio y Abel , de los delitos de detención ilegal en grado de tentativa, de detención ilegal, de asesinato excepto a Raúl ; a Juan Enrique del delito de encubrimiento y tenencia de arma prohibida imputado; y a Jesús Luis , Juan Enrique , Silvio , Patricio y Isaac , del delito de tenencia ilícita de armas imputado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representaciones legales de los recurrentes y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados, que se tiene aquí por reproducida.

1. - Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en lo relativo al delito de detención ilegal, por cuanto, en razón a lo expuesto en la sentencia previa de esta Sala, debe reputarse que Raúl es autor de un delito de detención ilegal prevista en el art. 163.1 del Código Penal . La pena tiene una extensión mínima de cuatro años que se estima no ha de ser superada atendida la regla 6ª del art. 66.1 CP , por ajustarse el mínimo a la gravedad de la culpabilidad que refleja la sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Raúl como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de detención ilegal arriba definido, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene todos los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia, incluso los relativos a Raúl con las otras penas de veinte años de prisión, por el delito de asesinato, y de dieciocho meses de prisión y multa, por del delito de asociación ilícita, si bien se aplicarán los límites del art. 76.1 CP .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.