STS 1085/2010, 9 de Diciembre de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10763/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1085/2010
Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DECLARACIÓN DE TESTIGOS. El tribunal a quo, en el último apartado de su fundamento de derecho tercero, lo que viene a indicar es que la diferente pureza de la cocaína no es dato que nos lleve a descartar su posesión por los acusados. Es más, lo extraño es que, cuando se posee tal cantidad de droga, salvo que estemos ante un distribuidor inicial, su pureza sea la misma y elevada. La droga vendida a los compradores iba distribuida en dosis mientras que la del altillo estaba aún sin dividir y, por tanto, podía, perfectamente, procede de una compra distinta realizada por los acusados. Tampoco existe posible confusión entre el pago a cambio de droga y el pago o cobro de las consumiciones pues los policías nacionales fueron claros al describir que las entregas de dinero en modo alguno daban lugar a un cobro en caja sino a un inmediato desplazamiento a la zona del bar situada tras la cocina y a la entrega al comprador de una papelina con cocaína sin solución de continuidad. Y por último las posibles inexactitudes contenidas en el atestado inicial, cuyo valor probatorio no pasa de ser el de mera denuncia, en todo caso han quedado debidamente aclaradas en el juicio oral. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10763/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo , D. Benigno , Dª Juliana Y D. Demetrio , contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 2010, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes anteriormente citados representados por los Procuradores D. Angel Rojas Santos, por D. Anselmo , D. Domingo Collado Molinero por D. Benigno , y D. Emilio García Guillén por Dª Juliana y D. Demetrio , así mismo ha intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2009 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de abril de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: " Que debemos condenar y condenamos, a Benigno , Anselmo , Juliana y Demetrio , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y agravado por haberlo desarrollado en establecimiento abierto al público por sus empleados y responsable, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS Y UN DIA, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MIL EUROS, así como al abono de las costas procesales por cuartas partes iguales.

    Se prohibe a Juliana el ejercicio de industria y comercio relacionado con la hostelería por un período de cinco años.

    Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, así como de dos mil euros de los incautados.

    Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados e libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena. "

    2 .- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declara expresamente, que los acusados, Benigno , mayor de edad, sin antecedentes penales, Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, Juliana , mayor de edad, si antecedentes penales y Demetrio , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, vinieron dedicándose, de forma constante y reiterada, a facilitar a terceras personas cocaína a cambio de dinero, labor esta que realizaban en el interior del bar Rincón de Los Nidillos, sito en el Paseo de Las Canteras de Las Palmas de Gran Canaria, durante el horario de apertura del mismo, y en el que todos ellos trabajaban, Juliana en calidad de titular del establecimiento, y Benigno , Anselmo y Demetrio como camareros, estos dos últimos durante los fines de semana.

    Así, en concreto el día 31 de octubre de 2008, sobre las 22.00 horas, Juliana dentro del mencionado establecimiento en el que estaba atendiendo a la clientela, tras entablar conversación con Apolonia y recibir de ésta una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, se dirigió a Anselmo , que estaba en esos instantes en la cocina del bar, diciéndole bájame medio, tras lo cual Anselmo se trasladó a la parte final del establecimiento, donde existen unas escaleras que van a parar a un altillo, en el que normalmente se almacenan los productos necesarios para la explotación del negocio, regresando poco después y entregando a Juliana una pequeña papelina, que contenía 0,30 gramos de cocaína con una riqueza del 68,27 por ciento, la cual ésta, a su vez, facilitó a Apolonia que se marchó.

    Momentos más tarde, esa misma noche, y dentro también, del bar Rincón de los Nidillos, el procesado Benigno , tras recibir una cierta cantidad de dinero de manos de Hernan , se dirigió a la zona que da acceso al altillo, antes mencionado regresando pocos instantes después entregando a Hernan una pepelina conteniendo 0,730 gramos de cocaína con una riqueza del 77,70 por ciento.

    Igualmente, poco después, Maximiliano , una vez dentro del bar, contactó con Demetrio a quien entregó una cierta cantidad e dinero tras lo que Abraan se dirigió a Benigno con quien cruzó unas palabras lo que hizo que este se trasladase hacia la zona del altillo regresando poco después haciendo entrega a Maximiliano de una papelina con 0,45 gramos de cocaína con una riqueza del 75,70 por ciento.

    Tras estos hechos, agentes del cuerpo nacional de policía procedieron a la detención de los procesados localizando en el altillo antes referido, además de una báscula de precisión y diversos trozos de papel cortados, dos vasijas de barro conteniendo, una de ellas, en su interior, 131,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 19,64 por ciento, que iban a destinar los acusados a la distribución entre terceras personas y la otra 2.000 euros. Igualmente fueron localizados 4.487,40 euros, de los cuales sólo queda demostrado que 2.000 euros, proceden de operaciones como las descritas anteriormente.

    El valor de la droga incautada asciende a 5.800 euros "

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Benigno , Anselmo , Juliana y Demetrio anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7 de junio de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  3. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal el 23/07/2010, de los Procuradores Sr. Collado Molinero y Sr. García Guillén, y el día 26/07/2010 del Procurador Sr. Rojas Santos, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

    RECURSO DE D. Benigno

Primero

Por infracción de precepto constitucional, estimando infringido el artículo 24.1. y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo.- Por infracción de Ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 368, 369.14º y 374 del Código Penal .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de las pruebas basadas en documentos obrantes en los autos, previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del art. 855 de la L.E.Cr .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

RECURSOS DE Dª Juliana Y D. Demetrio

Primero

Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr . en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española al no existir prueba de cargo con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la asistencia letrada desde el inicio de las actuaciones, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr . por un error en la apreciación de la prueba.

Cuarto. - Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr . por una aplicación indebida del texto punitivo máximo del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369.1.4 del Código Penal .

RECURSO DE D. Anselmo

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.1º y de la Constitución Española. por haberse dictado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de los número 1 y 2 del art. 849 de la Ley Rituaria .

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., en relación con el artículo 29 en relación con el art. 63 del C.P .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º inciso primero, del art. 851.1º de la Ley Procesal Penal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23 de septiembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 3 de noviembre de 2010, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 de diciembre de 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Anselmo :

PRIMERO

El primer motivo se basa , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - El recurrente considera, en primer lugar, que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. En particular, considera que se le ha condenado en base, únicamente, a manifestaciones contradictorias de los policías nº NUM000 y NUM001 , que el día 31 de octubre de 2008, vigilaron de paisano el mencionado Bar, y en base a pruebas o indicios dirigidos en la misma dirección.

    E igualmente alega que, conforme al dictamen de la perito, la sustancia intervenida resulta muy difícil de determinar que perteneciera toda ella a la misma partida, con lo que adquiriría credibilidad la manifestación de Apolonia afirmando haber comprado la papelina intervenida en otro lugar y no en el meritado Bar.

    2 .- Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia, decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero , ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

    También se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo , pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera , salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

    Generalmente, preciso es acudir a la prueba indiciaria- a falta de prueba directa- para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  2. - En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del tribunal de instancia.

    Y al efecto hay que reseñar que la sentencia del tribunal a quo considera como principales pruebas que incriminan al acusado ahora recurrente, como poseedor de la droga destinada al tráfico, la proporcionada por los testigos directos de las operaciones de venta de drogas, a los que siendo funcionarios de Policía hay que reconocer el valor que les otorgan los arts 297 y 717 de la LECr en cuanto a los hechos de conocimiento propio. Y así señala que los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 , tras acceder al bar Rincón Los Nidillos, en relación con el cual habían recibido diversas informaciones que apuntaban que era lugar dedicado habitualmente a la venta de droga, aparentando ser unos clientes más, pudieron observar hasta tres operaciones diferentes de venta de drogas (si bien el funcionario NUM000 sólo pudo ver dos al tener que ausentarse para informar a sus superiores).

    Los agentes referidos, fueron contundentes y firmes en el plenario al relatar cómo todos los acusados, mientras desarrollaban su labor como camareros en el bar, participaban, igualmente, con distribución de funciones entre ellos, en las ventas de cocaína a quienes acudían al establecimiento en el horario en el que estaba abierto al público y, en concreto, describen cómo una mujer, posteriormente identificada como Apolonia , contactaba con Juliana y le entregaba una cierta cantidad de dinero tras lo cual la procesada solicitaba a Anselmo que le bajase medio lo que provocó que éste se dirigiese a unas escaleras ubicadas al fondo del bar, que facilitan el acceso a un altillo, regresando poco después y haciendo entrega a Juliana de una papelina que ésta, a su vez, entregó a Apolonia que abandonó el bar, seguida por uno de los agentes de policía que facilitó sus datos a sus compañeros que la interceptaron, en concreto el NUM002 y el NUM003 , los cuales encontraron la papelina citada que debidamente analizada contenía cocaína, como hemos señalado.

    Por último el policía nacional NUM003 explicó cómo, una vez que proceden a la detención de los acusados, subió al altillo que servía de almacén donde localizaron vasijas de barro en una de las cuales había una bolsa que contenía 131,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 19,64 por ciento y en la otra 2.000 euros, así como una báscula de precisión, diversos trozos de papel cortado y apto para elaborar nuevas dosis de cocaína y una navaja que, en su hoja, presentaba restos de polvo de color blanco. Igualmente allí se localizó, aunque el policía que llevó a cabo el registro no lo recordase expresamente en el plenario, por el tiempo transcurrido, que la policía entendió que podía ser sustancia de corte y que resulta ser la segunda bolsa que se menciona en el atestado la cual se remitió, también, al área de sanidad, folio 78, fue debidamente recepcionada, folio 83, sin que de la misma se haya obtenido resultado positivo en cuanto a la presencia de droga, folio 131.

    En opinión de la Sala de instancia, -plenamente compartible-, tales pruebas, valoradas junto con el resto de las practicadas permiten concluir que los hechos acaecieron tal y como se ha declarado probado y, especialmente, que los acusados, actuando de común acuerdo, como queda acreditado por la distribución de roles entre ellos, contactando unos con los compradores y cobrando y realizando otros la labor de traslado de la droga, que esta debidamente escondida, facilitándosela a quienes se la demandaban, se venían dedicando a la venta de cocaína en el bar Rincón los Nidillos de forma regular y reiterada pues, al margen de las papelinas que los policías les vieron vender, poseían una importante cantidad de la misma sustancia cuyo destino era, justamente, el mismo de su transmisión a terceros y los medios precisos, en el mismo local, para desempeñar tal labor ilícita, esto es, el papel para elaborar dosis y la báscula imprescindible para el pesaje exacto de las mismas. y es que no podemos olvidar que, además de la claridad y firmeza con la que los policías relataron tales hechos, existen datos objetivos que sin duda les avalan no sólo consistentes en la localización de la droga (en una cantidad elevada, a pesar de su baja pureza, que nos permite, por sí sola, descartar la finalidad de autoconsumo que pretende hace valer Benigno , sin prueba alguna que el apoye), sino en las manifestaciones de los testigos de la defensa Maximiliano , Hernan y Apolonia , quienes si bien es cierto que negaron, que se la hubiesen comprado a los acusados en el interior del bar, lo real es que llevaban encima, y así expresamente lo reconocieron, cocaína y, salvo que pretendamos mantener que los funcionarios policiales, que no conocían de nada a los testigos o a los acusados, tienen una especial capacidad para detectar, de entre todas las personas que se encontraban esa noche en el interior del bar, a quienes portaban en su poder cocaína entre sus ropas, habrá que concluir que justamente fueron ellos los interceptados y cacheados porque fueron las personas a quienes los acusados les vendieron la sustancia estupefaciente.

    Y sobre la segunda parte de las alegaciones del recurrente, el tribunal de instancia, con una explicación dotada de la necesaria razonabilidad , añade que del mismo modo la diferente pureza de la cocaína no es dato que nos lleve a descartar su posesión por los acusados. Es más, lo extraño es que, cuando se posee tal cantidad de droga, salvo que estemos ante un distribuidor inicial, su pureza sea la misma y elevada. La droga vendida a los compradores iba distribuida en dosis mientras que la del altillo estaba aún sin dividir y, por tanto, podía, perfectamente proceder de una compra distinta realizada por los acusados. Tampoco existe posible confusión entre el pago a cambio de droga y el pago o cobro de las consumiciones pues los policías nacionales fueron claros al describir que las entregas de dinero en modo alguno daban lugar a un cobro en caja sino a un inmediato desplazamiento a la zona del bar situada tras la cocina y a la entrega al comprador de una papelina con cocaína sin solución de continuidad. Y por último las posibles inexactitudes contenidas en el atestado inicial, cuyo valor probatorio no pasa de se el e mera denuncia, en todo caso han quedado debidamente aclaradas en el juicio oral.

    De tales pruebas, formalmente revestidas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de su autoría, en base a sus reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

    En realidad, el recurrente trata en este motivo de atacar la valoración practicada por la Audiencia, mediante el procedimiento de criticar el valor de las mismas, lo que conduce al mismo resultado y es opuesto a la naturaleza y finalidad de esta vía casacional, por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 369.4 CP .

  1. - Para el recurrente, no puede aplicarse el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público , pues partiendo de los propios hechos probados de la sentencia recurrida, él hizo entrega de una papelina a Juliana (su empleadora), quien a su vez la entregó a Apolonia , de modo que sólo consta un acto aislado y ocasional, lejos de la dedicación y habitualidad exigida por la jurisprudencia.

  2. - El cauce casacional elegido implica aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

De ahí que reiterada jurisprudencia de esa Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 55 , 182 y 5415/2007 , entre otras).

No obstante la atenta lectura del factum descubre que ,aunque por un lado hace un afirmación general de dedicación de forma constante y reiterada a la facilitación a terceras personas de cocaína a cambio de dinero por todos los que trabajaban en el bar Rincón de los Nidillos, realizándose la labor en el interior de del establecimiento, por otro lado precisa que Anselmo y Demetrio prestaban servicio como camarero s, estos dos durante los fines de semana, y, con relación a ellos se describe una venta esporádica tanto con relación a Anselmo , como a Demetrio .

Siendo así, y respetándose lo declarado probado, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial, según la cual el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (Cf SSTS 17-7-91 ; 372/2001 , de 30 de abril); y no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ), descartándose las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP .

  1. - Para el recurrente sólo existiría, dados los hechos probados , una participación accidental, secundaria o coadyuvante que sólo podría integrar actos de complicidad y no de autoría, merecedores tan sólo de una pena de un año y seis meses de prisión.

  2. - De nuevo debemos estar a lo declarado probado en el factum, de lo que resulta una actividad principal, por parte del acusado y recurrente, de facilitamiento de cocaína, de forma constante y reiterada a cambio de dinero , a terceras personas en el interior del Bar Rincón de los Nidillos, de la Playa de las Canteras de Gran Canaria .

En todo caso ha de recordarse como esta Sala, cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción entre otras), es lo cierto que siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares "promover, favorecer o facilitar" dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa de modo accesorio o secundario, aun cuando tampoco pueda mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye.

A partir de aquí, en algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 y para supuestos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico ( SSTS. 02.06 y 26.10.1995 ) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, aquellos casos en lo que, como en el presente caso, existe una dedicación habitual y concertada para los actos de tráfico, tal y como describe el relato fáctico de la sentencia y vimos con relación al motivo anterior.

Por ello ha de compartirse el razonamiento de la sala de instancia que en su fundamento de derecho cuarto señala que "en este supuesto Anselmo no puede ser considerado como un mero auxiliar o persona que ejecutase labores meramente accesorias para el tráfico de drogas que se desplegaba en el interior del bar. Como hemos declarado probado no sólo sabía que allí había cocaína, dónde se escondía y que se vendía a terceros sino que, además, era uno de quienes se encargaba de ir a buscarla, cuando un cliente lo reclamaba y la trasladaba a quienes, en esos instantes, atendían al público de manera que facilitaba, en sí, la droga y además permitía que el resto del negocio se mantuviese en marcha dando, por tanto, apariencia de actividad lícita. Por tanto es mucho más que un mero auxiliar y de hecho fue quien facilitó a Juliana la droga por la que previamente le había pagado Apolonia ".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del nº 1º, inciso primero, del art 851.1º dela LECr , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

  1. - Se alega que los hechos probados no recogen si Anselmo subió o no las escaleras que conducen al altillo donde se encuentra el almacén donde se encontró la droga.

  2. - Conforme reiteradísima jurisprudencia, el vicio procesal se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas .

Una simple lectura de la narración fáctica de la sentencia nos evidencia la sin razón de queja formulada, pues no puede apreciarse oscuridad alguna en el modo de expresarse, especialmente de los párrafos 1º y 2º que son los cuestionados, constituyendo la premisa mayor, clara y precisa, del silogismo que toda sentencia judicial conlleva.

En efecto, los hechos declarados probados exponen, en primer lugar de manera principal, que " Anselmo y los demás acusados, de común acuerdo, vinieron dedicándose, de forma constante y reiterada, a facilitar a terceras personas cocaína a cambio de dinero..." .Después, lo que se recogen son las concreciones con participación individualizada de los acusados, señalándose, por lo que se refiere a Anselmo , que : "Así en concreto el día 31 de octubre de 2008, sobre las 22 horas, Juliana , dentro del mencionado establecimiento en el que estaba atendiendo a la clientela, tras entablar conversación con Apolonia y recibir de ésta una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, se dirigió a Anselmo , que estaba en esos instantes en la cocina del bar, diciéndole bájame medio, tras lo cual Anselmo se trasladó a la parte final del establecimiento, donde existen unas escaleras que van a parar a un altillo, en el que normalmente se almacenan los productos necesarios para la explotación del negocio, regresando poco después y entregando a Juliana una pequeña papelina, que contenía 0š30 grs de cocaína con una riqueza del 68Ž27 por ciento, la cual ésta ,a su vez, facilitó a Apolonia que se marchó".

Y subiera o no subiera Anselmo a donde se encontró droga almacenada -pues ello resulta indiferente, habiéndola podido coger de cualquier otro sitio-, claramente sigue determinando el factum , que, ante la petición de Juliana , " Anselmo se trasladó a la parte final del establecimiento...regresando poco después y entregando a Juliana una pequeña papelina..."

Cosa diferente e inaceptable en esta vía casacional, es que el recurrente no esté de acuerdo con las consecuencias jurídicas o calificación jurídica de los hechos que se hace, cuestión ésta que es sustantiva o de fondo y no simplemente formal, por lo que no puede ser alegada a través de un quebrantamiento de forma.

Así parece ocurrir en este caso cuando el recurrente pretende cuestionar el relato fáctico a partir de una nueva valoración de lo declarado por los distintos testigos a lo largo del plenario, lo que es igualmente contrario a las posibilidades de la vía casacional emprendida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Juliana :

QUINTO

El primer motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - Alega la recurrente que se la condena sin que haya existido prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, obtenida con todas las garantías.

  2. - Coincidiendo el motivo y sus argumentos con el motivo primero del recurrente anterior, evitando repeticiones innecesarias, debemos remitirnos a cuanto con respecto a él dijimos.

Ahora solamente añadiremos que la sentencia de instancia razona que las pruebas expuestas, fundamentalmente las testificales, permiten concluir que los hechos acaecieron tal y como se ha declarado probado y, especialmente, que los acusados, actuando de común acuerdo, como queda a acreditado por la distribución de roles entre ellos, contactando unos con los compradores y cobrando y realizando otros la labor de traslado de la droga, que estaba debidamente escondida, facilitándosela a quienes se la demandaban, se venían dedicando a la venta de cocaína en el bar Rincón los Nidillos pues, al margen de las papelinas que los policías les vieron vender, poseían una importante cantidad de la misma sustancia cuyo destino era, justamente el mismo de su transmisión a terceros y los medios precisos, en el mismo local, para desempeñar tal labor ilícita, esto es, el papel para elaborar dosis y la báscula imprescindible para el pesaje exacto de las mismas. Y es que no podemos olvidar que, además de la claridad y firmeza con la que los policías relataron tales hechos existen datos objetivos que sin duda les avalan no sólo consistentes en la localización de la droga (en una cantidad elevada, a pesar de su baja pureza, que nos permite, por sí sola, descartar la finalidad de autoconsumo que pretende hacer valer Benigno , sin prueba alguna que el apoye), sino en las manifestaciones de los testigos de la defensa Maximiliano , Hernan y Apolonia , quienes, si bien es cierto que negaron, que se la hubiesen comprado a los acusados en el interior del bar, lo real es que llevaban encima, y así expresamente lo reconocieron, cocaína, y, por ello, habrá que concluir que justamente fueron ellos los interceptados y cacheados porque fueron las personas a quienes los acusados les vendieron la sustancia estupefaciente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo segundo se ampara en la vulneración de precepto constitucional , conforme a los arts 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho a la asistencia letrada desde el inicio de las actuaciones .

1 .- Alega la recurrente que de acuerdo con el contenido de las Diligencias Previas 5825/2008(fº 6, 8 y 21), transcurrieron unas 17 horas entre el momento (1 horas del día 1/11/2008) en que la Policía requirió al Colegio de Abogados para que le proporcionara Letrado de oficio y el momento mismo (18Ž13 horas del día 1/11/2008), en que se le toma declaración con asistencia Letrado. Con ello se conculcaron sus derechos constitucionales y se vulneró la Instrucción de la Secretaría de Estado que ordena a la Policía reiterar a las tres horas la petición.

  1. - Hay que reconocer la íntima conexión entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, derecho que tiene como finalidad, como todas las demás garantías que conforman el derecho en que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE ( STC 47/87 ). Por ello, centrándonos en la defensa técnica la STC. 199/2003 de 10.11 , FJ 4, señalaba: "ha de recordarse, por una parte que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados ( SSTC 18/95 de 23.1 , 233/98 de 1.12 , FJ 3, 162/99 de 27.9 , FJ.3), y por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos".

En el planto constitucional son dos las situaciones o supuestos previstos: art. 17.3 y 24.2 CE . Así, el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE ., adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acto de declaración que se le presente a la firma ( SSTC. 196/1987 de 11.12 , 252/1994 de 19.9 , y 299/1999 de 13.12 ).

Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa. En el primer supuesto esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento ( STC. 42/82 de 5.79, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho (SSTC 47/7 de 22.4 FJ. 3 y 233/98 de 1.12 , FJ. 3 entre otras) La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplica por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesario la asistencia del letrado ( SSTC. 229/99 de 13.12 FJ 2 ; 101/2002 de 6.5 FJ 4 ; 145/2002 de 15.7 FJ. 3).

Delimitado así el campo de actuación de ambos preceptos constitucionales es necesario ahora fijar la atención en la LECrim. donde resulta capital el art. 118 puesto en relación con el art. 520.2 donde se predican todos los derechos de toda persona detenida o presa, y entre otros, a la información de la imputación y el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado se procederá a la designación de oficio.

Más adelante, el mismo precepto concreta el contenido de esta asistencia letrada, que se centra en tres misiones: solicitar, si no se hubiera hecho, que se informe al detenido o preso de sus derechos, pedir el reconocimiento médico del art. 520.2 , reclamar tras la diligencia la declaración, la ampliación de la misma y/o la inclusión en el acta de la incidencia que estime oportuna, y finalmente entrevistarse reservadamente con el detenido tras la declaración, dicha entrevista no podrá ser intervenida como las restantes que mantenga su prisión el preso con su abogado, sin previa autorización judicial ( STC. 183/94 de 20.06 ).

A partir de aquí la queja carece de sentido por cuanto, no sólo es que hasta ahora el recurrente habría guardado silencio sobre esta cuestión, sino es que, además, pretende darse a una mera infracción administrativa -la no reiteración de la petición de presencia de Letrado cada 3 horas- una trascendencia desmesurada de infracción constitucional, cuando es lo cierto que la misma no existió en absoluto y, mucho menos, se generó "indefensión", en el sentido constitucional de un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, dado que al folio 18 de las actuaciones consta la declaración prestada en dependencias policiales con toda suerte de garantías.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El motivo tercero se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

  1. - Se alega, sin llegarse a señalar los extremos del factum donde pudo contenerse el error, y sin precisar los documentos sobre los que pretende asentarse la queja formulada, que la prueba indiciaria practicada en el presente caso adolece de errores, por cuanto que todas las dudas que se hayan podido generar en el juzgador, ya fuera por contradicciones en los Agentes o por otros hechos, se han salvado o resuelto en contra del reo y no a su favor.

  2. - Esta Sala ha repetido ,respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr SSTS 18-2-2009, nº 146/2009 ; 24-2-2003, nº 284/2003 ; 7-2-2003, nº 231/2003 ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 de 5-4-99 ):

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase ,como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad ,el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras). De modo que solamente la pericial, siendo única y habiéndose desviado de ella el tribunal de instancia, sin explicación satisfactoria, podría proporcionar soporte al motivo.

    Finalmente, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. - De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales expresados, claramente se evidencia que se confunde el recurrente al elegir la vía casacional por la que canalizar su queja, olvidando que la que contempla el art. 849.2 de la L.E .Criminal obliga a señalar los "documentos", además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esa de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS 30/2006 , 465/2.004 y 1.345/2.005 ).

    En el caso que nos ocupa, las declaraciones de los distintos Agentes que declararon en el plenario no constituirían "documentos" a efectos casacionales, y la valoración que de la prueba habría hecho el Tribunal de instancia encajarían mejor en la vía de la presunción de inocencia, que ya ha sido debidamente tratada y contestada al dar respuesta al Motivo 1º de este recurso.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El motivo cuarto se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 368,369.1.4º y 374 CP .

  1. - Se alega por la recurrente que no se han podido probar las transacciones dentro del bar, y que no hubo comercialización de droga dentro del establecimiento.

  2. - El recurrente expone una argumentación que resulta inoperante dentro de la vía casacional que ha emprendido y sólo es reiteración de la ya manifestada al denunciar la vulneración de la presunción de inocencia.

Lo que ahora debe interesarnos es si, dado el contenido del relato fáctico, es o no correcta la subsunción llevada a cabo por el Tribunal de instancia en los tipos penales que el motivo discute y el relato histórico de la sentencia, especialmente en sus cuatro primeros párrafos, relata actos reiterados de tráfico de estupefacientes en los que estuvo directamente involucrada la recurrente, que tuvieron como escenario un establecimiento abierto al público.

Es de destacar que el factum precisa , con carácter general , que la labor de facilitación a terceras personas de cocaína a cambio de dinero se realizaba de forma constante y reiterada en el interior del bar Rincón de los Nidillos, sito en el Paseo de las Canteras de las Palmas de Gran Canaria, y que Juliana trabajaba en él en calidad de titular del establecimiento.

Y al respecto hay que recordar que esta Sala (Cfr SSTS 30-10-97 ; 915/2000 ) ha aplicado el subtipo a quien regenta un local abierto al público ; y a quien es su responsable o empleado (Cfr SSTS840/94; 372/2001, de 30 de abril).

Además, los hechos probados concretan actividades concretas de venta al por menor , y así que en concreto el día 31 de octubre de 2008, sobre las 22.00 horas, Juliana , dentro del mencionado establecimiento en el que estaba atendiendo a la clientela, tras entablar conversación con Apolonia y recibir de ésta una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, se dirigió a Anselmo , que estaba en esos instantes en la cocina del bar, diciéndole bájame medio, tras lo cual Anselmo se trasladó a la parte final del establecimiento, donde existen unas escaleras que van a parar a un altillo, en el que normalmente se almacenan los productos necesarios para la explotación del negocio, regresando poco después y entregando a Juliana una pequeña papelina, que contenía 0,30 gramos de cocaína con una riqueza del 68,27 por ciento, la cual ésta, a su vez, facilitó a Apolonia que se marchó.

Concluye la sentencia, tras describir otras transacciones en las que intervinieron el marido de la recurrente y dos camareros del bar , declarando probado que tras estos hechos, agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la detención de los procesados localizando en el altillo antes referido, además de una báscula de precisión y diversos trozos de papel cortados, dos vasijas de barro conteniendo, una de ellas, en su interior, 131,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 19,64 por ciento, que iban a destinar los acusados a la distribución entre terceras personas y la otra 2.000 euros, igualmente fueron localizados 4.487,40 euros, de los cuales sólo queda demostrado que 2.000 euros, proceden de operaciones como las descritas anteriormente.

Por todo ello, hay que concluir que la subsunción está bien efectuada, y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Benigno

NOVENO

El primer motivo se configura , al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - El recurrente sostiene que se basa la sentencia en las declaraciones de los policías, una pareja de los cuales se sentó en la terraza del Bar, pero no habiendo agentes sentados en el interior del local, y no siendo claras sus declaraciones , que están plagadas de vicios invalidantes, carecen de credibilidad, como también es increíble la declaración de la sentencia de que los camareros tuvieran el control de la venta de la cocaína .

  2. - Coincidiendo esencialmente este motivo con el primero de la anterior recurrente, hemos de remitirnos a lo que con relación a tal motivo dijimos, y, en particular que , al igual que ocurría con el Sr. Anselmo y con la Sra. Juliana en el primer motivo de su recurso, nuevamente, ahora, el motivo no niega la existencia de prueba, sino que se limita a cuestionar la valoración que de las declaraciones testificales de los distintos policías ha hecho el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le otorga el art. 741 de la LECriminal, lo que le permitió alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la forma en que sucedieron los hechos, sin que pueda olvidarse que, como tiene señalado esa Sala de manera reiterada, la credibilidad de los testigos es una cuestión ajena a a casación en cuanto que el juzgador goza de la inmediación para valorarlas en las mejores condiciones.

La sentencia de instancia precisó que el funcionario NUM001 , y mientras su compañero seguía la anterior compradora, pudo percatarse de que un hombre, posteriormente identificado como Hernan , contactaba con Benigno , mientras este atendía a la clientela del bar y tras entregarle una cierta cantidad de dinero Benigno , tras acudir, también a la zona del bar que da acceso al altillo, regresaba y entregaba a Hernan una papelina que, posteriormente, fue localizada en su poder por el funcionario de policía NUM004 , que le cacheó ya fuera del bar, una vez que se procedió a la detención de los acusados, y que debidamente analizada resultó contener cocaína con el peso y riqueza antes expresados.

Los funcionarios NUM000 y NUM001 coincidieron al declarar que en ese mismo bar vieron cómo quien posteriormente fue identificado como Maximiliano , contactaba con quien trabajaba esa noche como camarero Demetrio , y le entregaba una cierta cantidad de dinero; que a continuación el referido Demetrio hablaba con Benigno , quien, siguiendo el mismo procedimiento ya expuesto, acudía a la zona del altillo de la que regresaba poco después haciendo entrega a Maximiliano de una papelina que, tras la detención de los acusados, fue localizada en su poder por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 , y que, debidamente analizada, resultó contener cocaína.

Por lo tanto existió prueba de cargo, directa y validamente obtenida, debidamente valorada por el tribunal de instancia y suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia invocada por el recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

El segundo motivo, se articula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida de los arts 368, 369 ,1.4 y 374 CP .

  1. - Se alega que no habiéndose acreditado en modo alguno, de manera suficiente, clara y veraz la comisión de los actos que se les imputa a los acusados, resultan de imposible aplicación los preceptos penales en que se fundamenta el fallo condenatorio.

  2. - El motivo, que no tiene otro desarrollo que el transcrito, choca con el respeto que, el error iuris invocado, requiere de los hechos declarados probados.

Como ya vimos con relación al motivo equivalente de la recurrente anterior los hechos declarados probados exponen, en primer lugar de manera principal, que "los acusados Benigno ... y los demás acusados , de común acuerdo, vinieron dedicándose , de forma constante y reiterada, a facilitar a terceras personas cocaína a cambio de dinero..." .Después , lo que se recoge son las concreciones con participación individualizada de los acusados, señalándose ,por lo que se refiere a Benigno que "momentos más tarde esa misma noche, y dentro, también, del bar Rincón de los Nidillos, el procesado Benigno , tras recibir una cierta cantidad de dinero de manos de Hernan , se dirigió a la zona que da acceso al altillo antes mencionado regresando pocos instantes después entregando a Hernan una papelina conteniendo 0,730 gramos de cocaína con una riqueza del 77,70 por ciento.

Igualmente, poco después, Maximiliano , una vez dentro del bar contactó con Demetrio a quien entregó una cierta cantidad de dinero tras lo que Abraan se dirigió a Benigno con quien cruzó unas palabras lo que hizo que éste se trasladase hacia la zona del altillo regresando poco después haciendo entrega a Maximiliano de una papelina con 0,45 gramos de cocaína con una riqueza del 75,70 por ciento.

Tras estos hechos, agentes del cuerpo nacional de policía procedieron a la detención de los procesados localizando en el altillo antes referido, además de una báscula de precisión y diversos trozos de papel cortados, dos vasijas de barro conteniendo, una de ellas, en su interior, 131,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 19,64 por ciento, que iban a destinar los acusados a la distribución entre terceras personas y la otra 2.000 euros. Igualmente fueron localizados 4.487,40 euros, de los cuales sólo queda demostrado que 2.000 euros, proceden de operaciones como las descritas anteriormente.

Y, como ya vimos, hay que recordar que esta Sala (Cfr SSTS 30-10-97 ; 915/2000 ) ha aplicado el subtipo agravado de "establecimiento público" a quien regenta un local abierto al público; y a quien es su responsable o empleado (Cfr SSTS840/94; 372/2001, de 30 de abril), lo cual es predicable, conforme al factum en el ahora recurrente, quien marido de la titular ,trabajaba formalmente como camarero , pero de modo incontestablemente contínuo en el bar, a diferencia de su hijo Demetrio y del camarero Anselmo , que lo hacían sólo esporádicamente, los fines de semana.

La subsunción, por tanto, no merece objeciones y el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El tercer motivo se concreta, al amparo del art. 849.2 LECr , en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos.

  1. - Se viene a alegar que sólo se encontró una cantidad determinada de droga (131 grs) en una sola bolsa y con una concentración homogénea (16Ž64% y que las papelinas interceptadas a los compradores nada tienen que ver con esta partida de cocaína).

    Y se invoca el análisis pericial obrante al fº 125 de las actuaciones, para demostrar el error en que se dice que incurre la sala de instancia cuando indica (en un razonamiento de los fundamentos derecho) "que la droga vendida a los compradores iba distribuida en dosis, mientras que la del altillo aún estaba por dividir, y, por tanto podía perfectamente proceder de una compra distinta realizada por los acusados".

  2. - Como reiteradamente señala esa Sala casacional (STS 1.082/2.003, de 27.07 ), en relación al error en la valoración de la prueba, se condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

    Por otro lado, y en relación con los informes periciales, también tiene indicado esa Sala que sólo excepcionalmente se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , y ello, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 08.05.2000 ), lo que no es el caso por cuanto que la Sala se limita a recoger íntegramente el informe pericial de la droga, limitándose a recoger (FJ. Tercero) una razonable explicación a la distinta pureza y concentración apreciables entre la droga incautada en el altillo del bar y la de las distintas papelinas incautadas a los compradores: que ésta última procediera de un alijo distinto al incautado en el altillo, pero ambos pertenecientes a los acusados.

    Así, el tribunal de instancia , tras proclamar en el factum , con un carácter general, que "los acusados, incluido el ahora recurrente Benigno , puestos de acuerdo vinieron dedicándose, de forma constante y reiterada, a facilitar a terceras personas cocaína a cambio de dinero, labor esta que realizaban en el interior del Bar Rincón de los Nidillos... y en la que todos ellos trabajaban...", procede a concretar las actividades de venta al por menor desempeñadas por los mismos, reflejando así las ventas realizadas de una papelina que contenía 0Ž30 gramos de cocaína con una riqueza del 68Ž27%; de una papelina conteniendo 0Ž730 grs de cocaína con una riqueza del 77Ž70% (esta vez Benigno ); una papelina de 0Ž45 grs de cocaína, de una riqueza del 75Ž70% (también Benigno )"; y describe finalmente la localización en el altillo , además de una báscula de precisión y diversos trozos de papel cortados, dos vasijas de barro conteniendo, una de ellas en su interior 131Ž19 grs de cocaína, con una riqueza del 19Ž64%, que iban a destinar los acusados a la distribución entre terceras personas...". Por tanto nada de lo que aquí se describe es incompatible con el informe del Laboratorio del Area Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, obrante al fº 125 de las actuaciones, invocado por el recurrente, el cual de ningún modo evidencia el error facti pretendido.

    Por otra parte, el tribunal a quo, en el último apartado de su fundamento de derecho tercero (no en los hechos probados), lo que viene a indicar -con argumentos compartibles por su razonabilidad- es que la diferente pureza de la cocaína no es dato que nos lleve a descartar su posesión por los acusados. Es más, lo extraño es que, cuando se posee tal cantidad de droga, salvo que estemos ante un distribuidor inicial, su pureza sea la misma y elevada. La droga vendida a los compradores iba distribuida en dosis mientras que la del altillo estaba aún sin dividir y, por tanto, podía, perfectamente, procede de una compra distinta realizada por los acusados. Tampoco existe posible confusión entre el pago a cambio de droga y el pago o cobro de las consumiciones pues los policías nacionales fueron claros al describir que las entregas de dinero en modo alguno daban lugar a un cobro en caja sino a un inmediato desplazamiento a la zona del bar situada tras la cocina y a la entrega al comprador de una papelina con cocaína sin solución de continuidad. Y por último las posibles inexactitudes contenidas en el atestado inicial, cuyo valor probatorio no pasa de ser el de mera denuncia, en todo caso han quedado debidamente aclaradas en el juicio oral.

    Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SEGUNDO

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr .

  1. - Para el recurrente concurren los siguientes submotivos:

    1. No expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. B) Resultar manifiesta contradicción entre ellos C) Consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

  2. - Se afirma en primer lugar, que la sentencia de instancia siempre se refiere a la entrega, por parte de los compradores, de una cierta cantidad de dinero, sin concretar la cantidad entregada en ninguna de las operaciones descritas y sin especificar si se trata de moneda fraccionada o de billetes.

    La argumentación no puede ser más inconsistente. Dadas sus radicales consecuencias, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SSTS de 15.06 y 23.10.2001 , entre otras). Por otro lado, obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

    Nada de esto ocurre en el presente caso.

    Respecto a la 2ª de las quejas, carece el motivo de cualquier argumentación que aclare donde se encuentra, a su juicio, la "contradicción" denunciada, lo que la convierte en inadmisible, sin olvidar que para su posible éxito la "contradicción" ha de ser esencial, es decir, que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la resolución y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida, lo que evidentemente no es el caso.

    Finalmente, y en cuanto a la 3ª de las quejas, la fundamenta el motivo en que se declara probado que "los acusados actuaban de común acuerdo, que se dedicaban de forma constante y reiterada a facilitar a terceras personas cocaína a cambio de dinero y que esta labor se realizaba en el interior del bar El Rincon de los Nidillos durante el horario de apertura del mismo y en el que todos trabajaban, Juliana como titular del establecimiento y Benigno , Anselmo y Demetrio como camareros, estos dos últimos durante los fines de semana".

    Olvida también el recurrente que una reiterada jurisprudencia de esa Sala (SSTS 27.12.2004 . 1121/2003, de 10.09 y 1553/2003 , de 21.11) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

    1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

    2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

    3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

    4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

    Nada de esto es apreciable en el presente caso. En realidad, lo que se evidencia en el motivo es un desacuerdo por parte del recurrente en la composición del relato de hechos llevada a cabo por la Sala de instancia y una evidente discrepancia con el mismo por la valoración de la prueba, alegación que ya se hizo cuando se denunció la vulneración de la presunción de inocencia y que fue contestada entonces.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

El quinto motivo, se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.3 LECr , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

  1. - Alega el recurrente que la sentencia de instancia se limita a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.4º , sin motivarlo adecuadamente, dado por supuesto que el hecho de que toda la acción se desarrollara en el establecimiento abierto al público es suficiente para considerar de forma automática la habitualidad, ligando el tráfico de estupefacientes al local.

  2. - En realidad la argumentación del motivo tendría mejor ubicación si se hubiera denunciado la vulneración de la tutela judicial efectiva (24.1 y 120.3 de la CE) o cuando se denunciaba el error de la Sala a la hora de seleccionar los tipos penales aplicables a los hechos que se declaran probados (849.1 LECr.)

En todo caso, la denominada incongruencia omisiva requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas, ya sea de forma deliberada o inadvertida y naturalmente, siempre se trate de "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, y no a "cuestiones de hecho".

Nuevamente la queja carece de cualquier justificación por cuanto que el FJ. Cuarto de la sentencia, en su párrafo 2º, da una cumplida respuesta jurídica a la pretensión de las defensas de que no se aplicara el subtipo agravado, razonando adecuadamente el porqué de esta decisión, mientras que el FJ. Sexto razona más tarde el nivel de la pena aplicable por ello.

Así, los jueces a quibus en el primero de los fundamentos jurídicos mencionados señala que "son autores del delito los acusados, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido ellos quienes ejecutaron las sucesivas operaciones de venta de estupefacientes con la distribución de funciones que hemos mencionado anteriormente que, en todo caso determina no sólo que conocían que en el bar, en horas de atención al público, se vendía cocaína sino que ellos mismos eran quienes, sea a diario sea los fines de semana, cuando trabajaban, llevaban a cabo las labores de venta de drogas, cobrándola, entregándola o trasladándola desde el punto en el que estaba escondida y apta para ser dividida en papelinas".

Además la conducta delictiva debe ser tipificada en la modalidad agravada prevista en el art. 369.1.4 , esto es, que los hechos fuesen cometidos en establecimientos abiertos al público por los empleados o responsables de los mismos, en tanto que, como pudieron comprobar los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, las operaciones de venta de droga se ejecutaron la noche del 31 de octubre de 2008, en el interior de un local en el que se explotaba un negocio de restauración, en concreto en las inmediaciones de la barra del bar, donde se ubicaba la clientela que o bien consumía comidas o bebidas o bien hacia uso de las máquinas tragaperras, y la cocaína le era entregada a los compradores por quienes o bien resultaron ser los camareros que atendían a los clientes o bien por la titular del negocio, Juliana , que también efectuaba labores de atención al público. Tal comportamiento, además, consideramos que ni mucho menos puede ser calificado como esporádico o accidental. Antes al contrario, en la zona del altillo fueron localizados por los funcionarios de policía útiles que evidencian no sólo el tráfico sino su habitualidad. Así no sólo había una cantidad importante de cocaína, aún sin distribuir, que evidencia que pretendían mantener las ventas en el tiempo, sino que, además, se pudo recoger una báscula de precisión, indispensable para separar las dosis, trozos de papel preparados para su empleo y una navaja con las cachas de color blanco conteniendo restos de una sustancia purulenta, todo lo cual nos debe llevar a sostener que esas informaciones mencionadas por la policía que le indicaban que allí se había establecido un punto de venta habitual de droga eran ciertas pues los indicios justamente apuntan a un comportamiento constante y reiterado en el tiempo.

Y en el segundo de los fundamentos de derecho mencionados, precisa el tribunal a quo que "en cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, prisión de tres a nueve años, dado que el delito cometido lo es en su modalidad agravada del art. 369.1.4l procede acudir a la pena superior en grado, esto es, prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses, considerando la Sala que, a la vista de las circunstancias del hecho, a pesar de la importante cantidad de cocaína incautada, la pena mínima legal, prisión de nueve años un día, de por sí elevada, es proporcionada a las circunstancias del caso, y lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del C. Penal .

En cuanto a la multa, el valor de la droga incautada, a la vista de los boletines periódicos publicados por las fuerzas de seguridad en relación con este particular, se fija en 5.800 euros, entendiendo que la pena, dada la cantidad de droga incautada, debe fijarse en 10.000 euros.

Además, en el caso de Juliana , que aprovechaba su actividad comercial para vender cocaína, procede, de acuerdo con el art. 369.2 en relación con el 129 del C. Pena, prohibirle el ejercicio de industria y comercio relacionado con la hostelería por un período de cinco años.

En consecuencia, siendo la motivación existente y suficiente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Demetrio

DÉCIMO CUARTO

El primer motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE.

  1. - Se sostiene que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia , con la prueba que ha considerado de cargo el tribunal de instancia.

  2. - En realidad, negando la existencia de las ventas al por menor descritas en los hechos probados y el distinto porcentaje de pureza de las papelinas aprehendidas a los compradores y la de la cocaína hallada en el registro del local, al igual que ocurría con los recurrentes Sr. Anselmo , Sra. Juliana , y Sr. Benigno , en el primer motivo de su recurso, nuevamente, ahora, el motivo no niega la existencia de prueba, sino que se limita a cuestionar la valoración que de las declaraciones testificales de los distintos policías ha hecho el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le otorga el art. 741 de la LECriminal, lo que le permitió alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la forma en que sucedieron los hechos, sin que pueda olvidarse que, como tiene señalado esa Sala de manera reiterada, la credibilidad de los testigos es una cuestión ajena a la casación en cuanto que el juzgador goza de la inmediación para valorarlas en las mejores condiciones.

Remitiéndonos, para evitar inútiles repeticiones, a cuanto dijimos con respecto a los motivos citados, hemos de concluir que existió prueba de cargo válidamente obtenida ,debidamente valorada por el tribunal a quo y suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO

El motivo segundo se ampara en la vulneración de precepto constitucional , conforme a los arts 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho a la asistencia letrada desde el inicio de las actuaciones .

1 .- Alega el recurrente que de acuerdo con el contenido de las Diligencias Previas 5825/2008(fº 6 y 18), transcurrieron casi 16 horas entre el momento (1 horas del día 1/11/2008) en que la Policía requirió al Colegio de Abogados para que le proporcionara Letrado de oficio y el momento mismo (17Ž44 horas del día 1/11/2008), en que se le toma declaración con asistencia Letrado. Con ello se conculcaron sus derechos constitucionales y se vulneró la Instrucción de la Secretaría de Estado que ordena ala Policía reiterar a las tres horas la petición.

  1. - Como ya dijimos con relación al segundo motivo de la Sra. Juliana , hay que reconocer la íntima conexión entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, derecho que tiene como finalidad, como todas las demás garantías que conforman el derecho en que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE . ( STC. 47/87 ). Por ello, centrándonos en la defensa técnica la STC. 199/2003 de 10.11 , FJ 4, señalaba: " ha de recordarse, por una parte que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en el se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados ( SSTC. 18/95 de 24.1 , 233/98 de 1.12 , FJ. 3, 162/99 de 27.9 , FJ. 3), y por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que esta reconocida constitucionalmente, sino que esta vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos".

En el planto constitucional son dos las situaciones o supuestos previstos: arts. 17.3 y 24.2 CE . Así, el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE ., adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acto de declaración que se le presente a la firma ( SSTC. 196/1987 de 11.12 , 252/1994 de 19.9 , y 299/1999 de 13.12 ).

Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa. En el primer supuesto esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento ( STC. 42/82 de 5.7 ), cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho ( SSTC. 47/97 de 22.4 FJ. 3 y 233/98 de 1.12 , FJ. 3 entre otras). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesario la asistencia del letrado ( SSTC. 229/99 de 13.12 FJ. 2 ; 101/2002 de 6.5 FJ. 4 ; 145/2002 de 15.7 FJ. 3).

Delimitado así el campo de actuación de ambos preceptos constitucionales es necesario ahora fijar la atención en la LECrim. donde resulta capital el art. 118 puesto en relación con el art. 520.2 donde se predican todos los derechos de toda persona detenida o presa, y entre otros, a la información de la imputación y el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado se procederá a la designación de oficio.

Más adelante, el mismo precepto concreta el contenido de esta asistencia letrada, que se centra en tres misiones: solicitar, si no se hubiera hecho, que se informe al detenido o preso de sus derechos, pedir el reconocimiento medico del art. 520.2 , reclamar tras la diligencia la declaración, la ampliación de la misma y/o la inclusión en el acta de la incidencia que estime oportuna, y finalmente entrevistarse reservadamente con el detenido tras la declaración, dicha entrevista no podrá ser intervenida como las restantes que mantenga su prisión el preso con su Abogado, sin previa autorización judicial ( STC. 183/94 de 20.06 ).

A partir de aquí la queja carece de sentido por cuanto, no sólo es que hasta ahora el recurrente habría guardado silencio sobre esta cuestión, sino es que, además, pretende darse a una mera infracción administrativa -la no reiteración de la petición de presencia de Letrado cada 3 horas - una trascendencia desmesurada de infracción constitucional, cuando es lo cierto que la misma no existió en absoluto y, mucho menos, se generó "indefension", en el sentido constitucional de un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, dado que al folio 18 de las actuaciones consta la declaración prestada en dependencias policiales con toda suerte de garantías.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El motivo tercero se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

  1. - Se alega, sin llegarse a señalar los extremos del factum donde pudo contenerse el error, y sin señalar los documentos sobre los que pretende asentarse la queja formulada, que la prueba indiciaria practicada en el presente caso adolece de errores, por cuanto que todas las dudas que se hayan podido generar en el juzgador, ya fuera por contradicciones en los Agentes o por otros hechos, se han salvado o resuelto en contra del reo y no a su favor.

  2. - Como también ya vimos, esta Sala ha repetido ,respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr SSTS 18-2-2009, nº 146/2009 ; 24-2-2003, nº 284/2003 ; 7-2-2003, nº 231/2003 ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 de 5-4-99 ):

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase ,como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad ,el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras). De modo que solamente la pericial, siendo única y habiéndose desviado de ella el tribunal de instancia, sin explicación satisfactoria, podría proporcionar soporte al motivo.

    Finalmente, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. - De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales expresados, claramente se evidencia que se confunde el recurrente al elegir la vía casacional por la que canalizar su queja, olvidando que la que contempla el art. 849.2 de la L.E .Criminal obliga a señalar los "documentos", además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esa Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS 30/2.006, 465/2.004 y 1.345/2.005 ).

    En el caso que nos ocupa, las declaraciones de los distintos Agentes que declararon en el plenario no constituirían "documentos" a efectos casacionales, y la valoración que de la prueba habría hecho el Tribunal de instancia encajarían mejor en la vía de la presunción de inocencia, que ya ha sido debidamente tratada y contestada al dar respuesta al Motivo 1º de este recurso.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SEPTIMO

El motivo cuarto se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 368,369.1.4º y 374 CP .

  1. - Se alega por el recurrente que no se han podido probar las transacciones dentro del bar, pero en todo caso entrarían en juego dos factores más: que él no era empleado del bar , pues tan sólo prestaba apoyo a sus padres los fines de semana , y que no hubo comercialización de droga dentro del establecimiento. Por ello procedería su absolución.

  2. - El cauce casacional elegido implica aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

De ahí que reiterada jurisprudencia de esa Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 55 , 182 y 5415/2007 , entre otras).

No obstante, podemos decir ,como en el caso del recurso similar de Anselmo que la atenta lectura del factum descubre que ,aunque por un lado hace un afirmación general de dedicación de forma constante y reiterada a la facilitación a terceras personas de cocaína a cambio de dinero por todos los que trabajaban en el bar Rincón de los Nidillos, realizándose la labor en el interior del establecimiento, por otro lado precisa que Anselmo y Demetrio prestaban servicio como camarero s , estos dos durante los fines de semana; y, con relación a ellos se describe una venta esporádica, tanto con relación a Anselmo , como a Demetrio .

Siendo así, y respetándose lo declarado probado ,resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial ,según la cual el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (Cf SSTS 17-7-91 ; 372/2001 , de 30 de abril); no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ). Todo lo cual es de aplicación a los citados recurrentes

Por todo ello, el motivo, en parte, ha de ser estimado.

DECIMO OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de D. Benigno y DÑA. Juliana ,contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas imponiendoles las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar a la estimación en parte de los recursos por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Anselmo Y D. Demetrio , contra la referida sentencia, declarando de oficio las costas de su respectivo recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Benigno y DÑA. Juliana , contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , imponiendoles las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar a la estimación en parte de los recursos por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Anselmo Y D. Demetrio , contra la referida sentencia declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, y a la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de las Palmas, fue dictada Sentencia el 26 de abril de 2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de las Palmas , que, dictó el siguiente Fallo: " Que debemos condenar y condenamos, a Benigno , Anselmo , Juliana y Demetrio , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y agravado por haberlo desarrollado en establecimiento abierto al público por sus empleados y responsable, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS Y UN DIA, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MIL EUROS, así como al abono de las costas procesales por cuartas partes iguales.

Se prohibe a Juliana el ejercicio de industria y comercio relacionado con la hostelería por un período de cinco años.

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, así como de dos mil euros de los incautados.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados e libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena. "

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados como autores los acusados recurrentes , pero no se estima en D. Anselmo y en D. Demetrio , la concurrencia del subtipo agravado de establecimiento abierto al público , previsto en el art 369.1.4º CP, por lo que se le condena a cada uno de ellos, de conformidad con lo previsto en los arts 368, 66.1. regla 6ª, 53.2, y 56.1.2º CP, de acuerdo con los criterios penológicos ya tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, a las penas de 3 años de prisión y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas accesorias, comiso, costas, y condena de los acusados D. Benigno y Dña. Juliana .

FALLO

Se condena a D. Anselmo y a D. Demetrio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de 3 años de prisión y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas accesorias, comiso, costas, y condena de los acusados D. Benigno y Dña. Juliana .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.