STS 1058/2010, 13 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de Leganés, incoó Procedimiento Abreviado con el número 343 de 2004, contra Jaime y Carlos Manuel y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª, con fecha 26 de mayo de 2009, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- Ha resultado probado y así se declara que Raquel en fecha no exactamente determinada, contactó con el acusado Carlos Manuel , quien dirigía en unión de su hermano Jon , una gestoría administrativa ALONSO GESTORIA ADMINISTRATIVA, dedicada, entre otros menesteres a la gestión y administración de bienes inmuebles.

Dicho acusado desempeñaba asimismo el cargo de Secretario de la Sociedad ESTEBON, S.A sociedad de la que formaba parte en unión de su precitado hermano Jon y otras personas, teniendo tal sociedad como objeto social la promoción inmobiliaria. Igualmente el mismo acusado ha formado parte de otras entidades corno MINGO Y ALONSO PROMOTORES, RUSTICAS LEGANÉS, SA., GESYCON OBRAS, S.L ALONSO ASESORIA DE EMPRESAS, SA, y otras, en todos los casos desernpeñando de cargos de gestión en las empresas, dedicadas todas ellas al mismo o similar objeto social, en el ámbito de la promoción, construcción y venta de inmuebles.

En virtud de tal situación, y estando la querellante Raquel en posesión de un importante patrimonio inmobiliario, realizó diversos negocios de compraventa con las empresas representadas por el acusado citado, obrando asesorada por el hermano del mismo, fallecido en el año 2001, y después por el propio Carlos Manuel .

Por su parte el acusado Jaime , sin pertenecer a ninguna de las anteriores sociedades, tenía relaciones de amistad y vecindad tanto con Raquel como con la familia del acusado Carlos Manuel , realizando ocasionalmente negocios con los segundos.

2. - Así, Raquel , libremente y de común acuerdo con la entidad compradora ESTEBON SA. representada en el acto de la compraventa por Carlos Manuel , así como con Jaime y el inicialmente querellado, hoy fallecido Teodulfo , vendió a dicha entidad y a las citadas personas en escritura pública de fecha 17 de diciembre de 1996 la finca propiedad de la primera inscrita en el registro de la Propiedad n° 15 de Madrid, al tomo NUM000 , folio NUM001 , con n° de finca registral NUM002 , finca denominada " DIRECCION000 ", con una superficie de 30.964 metros cuadrados.

   En el acto de la firma de la escritura pública, los comparecientes fueron advertidos por el Notario suscribiente que dicha finca había quedado afectada por la expropiación de la M-40 en una superficie de 12.131,8 metros cuadrados, que la cruza dividida en dos restos separados por la indicada vía, con una extensión resultante de 18832 metros cuadrados. Consta en la referida escritura pública que los comparecientes hacen entrega al Notario de un plano de la indicada finca, realizándose la compraventa sobre la mencionada extensión de 18.832,8 metros cuadrados, que era la no afectada por la expropiación, y ello por importe de 56.498.400.- Ptas.

3. - Con anterioridad a dicha compraventa, la querellante, conocedora del expediente municipal de expropiación, dirigió escrito al Ayuntamiento de Madrid, Instando la nulidad de lo actuado en dicho expediente de expropiación

4. - En fecha 15 de enero de 1998, Raquel suscribió con los hoy acusados y con el fallecido Teodulfo contrato privado de compraventa sobre el resto de la finca afectado por el Proyecto de Expropiación por un importe total de 14.500.000.- Ptas, compraventa elevada a escritura pública en fecha 24 de marzo de 1998. Posteriormente en fecha 2 de marzo de 1999 se realizó nueva escritura pública para rectificar la extensión de la parte de la finca afectada por la expropiación, que era de 14.273 metros cuadrados.

5. - Reunida pues en manos de los acusados y la tercera persona fallecida la propiedad de la totalidad de la finca, iniciaron las gestiones precisas para su personación en el Expediente de Expropiación, a fin de hacer valer sus derechos en el mismo. A tal efecto contrata los servicios de un profesional especializado en tal tipo de reclamaciones, Esteban , que inició los trámites oportunos para la consecución del justiprecio más favorable para los intereses de los propietarios.

6. - Así, en fecha 20 de abril de 1999, los acusados y el tercer propietario, dirigieron escrito a la Gerencia de Urbanismo, del Ayuntamiento de Madrid, proponiendo como justiprecio a recibir en el expediente de expropiación de referencia, la suma de 203.788.467.- Ptas.

   En fecha 28 de abril de 1999, por el Jefe de la Sección de Valoraciones de dicho organismo municipal se emitió la Hoja de Aprecio que culminaba el procedimiento, y que fijaba la cantidad a percibir por los reclamantes en la de 96.334.186.- Ptas.

   Y en consecuencia, en fecha 5 de octubre de 1999 se ordenó por el Excmo. Ayuntamiento sendos cheques por importe de 31.860.991 Ptas. a cada uno de los acusados y al tercero fallecido, en virtud de lo dispuesto en la Hoja de Aprecio y pendiente la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid.

   Una vez recaída resolución por dicho Jurado, se acordó el pago de la diferencia entre la cantidad fijada por la Administración y la resolución del referido Jurado, que fijó la cantidad a percibir por los propietarios expropiados de 161.735.727.- Ptas. La diferencia, así como el pago de los intereses devengados por los propietarios, fue abonada en fecha 28 de noviembre de 2008.

7. - No se ha acreditado que en el momento de adquirir los acusados la finca descrita en los ordinales anteriores tuvieran conocimiento del precio que podrían obtener como consecuencia del Expediente de Expropiación que estaba ya en marcha sobre la parte de dicha finca afectada por la segunda de las compraventas descritas, ni en consecuencia que hubieran ocultado dato alguno relativo a la misma, ni a las expectativas de negocio que de ello pudieran derivarse a la transmitente, hoy querellante, Raquel , quien vendió libre y voluntariamente las fincas descritas, mostrándose conforme con el precio recibido.

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO: Debemos absolver y absolvemos a Carlos Manuel y Jaime del DELITO DE ESTAFA de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Debemos absolver y absolvemos igualmente a la entidad ESTEBON, SA, y a Teodulfo y Carlos Ramón , así como a Graciela de las peticiones que, en vía de responsabilidad civil se han deducido contra ellos.

   Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la fase de Instrucción, tanto respecto de los acusados como de la entidad ESTEBON, SA, llamada como responsable civil subsidiario y respecto de los llamadas como participes a título lucrativo Teodulfo y Carlos Ramón , así como respecto de Graciela , dejando sin efecto los Embargos trabados sobre las cantidades pendientes de percibir por los mismos en el Expediente de Expropiación.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Raquel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- La representación de La Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

   PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 7º CP.

   SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 7º CP.

   TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

   CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

   QUINTO .-Al amparo del art. 851.1 LECrim .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de noviembre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de Ley, indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con los arts. 250.1.6ª y 7ª , al deducirse del relato fáctico de la sentencia la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los referidos preceptos por parte de los acusados Carlos Manuel y Jaime .

El motivo, en síntesis, parte de la posibilidad de discutir en este cauce casacional del art. 849.1 LECrim . el juicio de valor llevado a cabo por la Sala de instancia para excluir los elementos subjetivos -es decir, el conocimiento de los acusados respecto del resultado del expediente expropiatorio ocultado a la denunciante Raquel , -para afirmar la absoluta falta de lógica y coherencia en la resolución recurrida al reconocer que la Sra. Raquel pese a estar asesorada por el Sr. Carlos Manuel desde antiguo, en cuestiones inmobiliarias, y pese a ser también éste último un experto en dicha materia, pues dirigía una gestoria con dicho objeto y representaba a una entidad inmobiliaria especializada en ese campo, era sin embargo incapaz de conocer las expectativas urbanísticas de unos derechos expropiatorios que afectaban a la finca de la recurrente, encontrándonos con una finca adquirida por los querellados por 14,5 millones de pesetas, quienes en apenas mes y medio consiguieron una revalorización de hasta 96 millones y en menos de 9 meses otra superior a 161 millones, y en apenas dos años un reconocimiento de intereses superior al millón de euros, lo que supone más de 331 millones de pesetas, a costa de la querellante que había aceptado la fraudulenta oferta de los acusados en el entendimiento de que se ajustaba a los parámetros del mercado y quienes necesariamente, debían de saber que el precio a obtener estaba cercano a los dos millones de euros, lo que excedía en mucho al ofertado a la querellante, conocimiento de estos extremos que queda probado por la prueba indiciaria en el sentido de que el querellado Sr. Carlos Manuel , experto inmobiliaria que llevaba asesorando a la recurrente desde "fecha no exactamente determinada" oculto maliciosamente el verdadero valor de unos derechos expropiatorios y procedió, tras dicha ocultación, a enriquecerse ilícitamente mediante la adquisición por 14.500.000 Ptas. de sus concretos derechos que fueron tasados por el Ayuntamiento de Madrid en cerca de dos millones de euros, para concluir que tales hechos han de ser subsumibles en un delito de estafa cometido por omisión, al tener el acusado Carlos Manuel el deber (posición de garante) de información respecto de la recurrente, al ser su asesor inmobiliario a través de la Gestoria Administrativa Alonso que codirigía junto con su hermano Jon , sin que, por ello, pueda resultar óbice el asesoramiento prestado con posterioridad al año 2001 pues es obvio que, en la medida en que ambos dirigían la asesoría, ambos ostentaban idéntica condición consultiva en cuestiones urbanísticas.

Motivo este que es complementado por el motivo segundo por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE ). como consecuencia de la ilógica e irracional interpretación llevada a cabo por la Sala a quo respecto de los hechos probados al inferir que el acusado Carlos Manuel , pese a ser un experto conocedor y profesional del ámbito inmobiliario, desconocía que el verdadero valor de los derechos expropiatorios era sensiblemente superior a los 14.500.000 Ptas. ofertados, por lo que pueden ser analizados de forma conjunta.

El desarrollo del motivo realizado por la parte recurrente -ciertamente encomiable- hace necesario efectuar las siguientes precisiones.

1) Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera íntima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

En definitiva esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, SS. 922/2009 de 30.9 y 85/2010 de 11.2 , en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencia 91/2009 de 20.4 y 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6 , precisa que si bien, también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECr . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una Ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 L.E.Cr ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

2) que es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 994/2007 de 5.12 , 24/2010 de 1.2 , 721/2010 de 15.7 , 888/2010 de 27.10 , la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, pero sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97 , 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

3) que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible ( SSTC. 34/97 , 157/97 , 200/97 , 109/2000 , 169/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución ( STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98 , 18.4.2001 , 19.4.2001 , 11.12.2002 , señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

4) Que asimismo se debe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 167/2002 de 18.9 , seguida, entre otras, por las sentencias 170/2002 de 30.9 , 197/2002 de 28.10 , 198/2002 de 28.10 , 200/2002 de 28.10 , 230/2002 de 9.12 , 41/2003 de 27.12 , 68/2003 de 4.4 , 118/2003 de 16.6 , 10/2004 de 22.3 , 50/2004 de 30.3 , 112/2005 de 9.5 , 170/2005 de 20.6 , 164/2007 de 2.7 , 78/2008 de 11.2 , 49/2009 de 11.2 , 118/2009 de 18.5 , 150/2009 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, ( SSTC. 324/2005 de 12.12 , 24/2006 de 30.1 , 90/2006 de 27.3 , 3/2009 de 12.1 , 21/2009 de 26.1 , 119/2009 de 18.5 , 170/2009 de 9.7 ), y por ello ha declarado "contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora" ( SSTC. 64/2008 de 26.1 , 1/2009 de 12.1 ).

Es cierto que el mismo Tribunal Constitucional precisa que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( SSTC. 272/2005 de 24.10 , 196/2007 de 11.9 , 120/2009 de 18.5 ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación, decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10 , 230/2002 de 9.12 , ATC. 220/99 de 20.9 , 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

5) Respecto a la posibilidad de comisión de la estafa por omisión, tradicionalmente un amplio sector doctrinal venia manteniendo que la maniobra engañosa, elemento central del delito de estafa, debía ir acompañada de comportamientos activos, quedando, en consecuencia, los supuestos de omisión, relegados al ámbito civil por el menor desvalor de la acción, entendida ésta en un sentido genérico.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial enfrentada a la resolución de hechos que demandaban indudables soluciones punitivas, basándose en un sector de la doctrina científica, admitió como posibles las que, en un principio denominó "formas omisivas impropias" o "de acción concluyente" es decir, formas comitivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho.

Consecuentemente, la existencia de la maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial era susceptible de realizarse no solo por acción -su forma comitiva lógicamente más frecuente sino también "mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que, al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuestas" ( STS. 22.11.86 ).

Dentro de esta misma línea de admisión de la omisión, como forma comitiva, en el delito de estafa, la jurisprudencia admite "la modalidad omisiva cuando se silencia o se ocultan circunstancias existentes en el momento de la contratación que debieron ser puestas en conocimiento de la parte contratante en aplicación de los principios de lealtad y buena fe contractual" pero añadiendo que "quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" ( STS. 22.4.90 ).

En efecto, como destaca la doctrina más autorizada, tratándose la estafa, de un delito que exige como requisito un acto de disposición, no podrá cometerse dicho delito por omisión simple u omisión propiamente dicha, omisión que se caracteriza precisamente en cuanto al resultado, por consistir éste en el "mantenimiento de su estado". Asimismo, la norma violada en el delito de estafa es de índole prohibitiva, mientras que el hecho de ser la norma de índole preceptiva constituye una de las características propias de la omisión en sentido estricto.

Por tanto, la forma omisiva en el delito de estafa no podrá ser otra que la comisión por omisión, a tenor de lo dispuesto por el art. 11 CP , siempre que concurran los requisitos siguientes:

1) Que la infracción penal consista en la producción de un resultado, lo que es evidente en el delito de estafa.

2) Que la no evitación del resultado por parte del sujeto activo equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. Es decir, que la pasividad u omisión por parte del agente , en la estafa, sea la causa del principio derivado del acto de disposición.

3) Que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente , de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garante.

Por lo que se refiere a la obligación de actuar, debe entenderse que la amplitud de la misma, en orden a su condición legal en el ejercicio de los derechos, viene determinada por la necesidad de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no amparando la Ley el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo y proscribiendo cualquier acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio de su derecho con daño para un tercero (art. 7 del Código Civil ). Asimismo, en cuanto a las obligaciones contractuales debe tenerse en cuenta que obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1258 C.Civil).

Así pues, la buena fe contractual no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica) sino a la objetiva (comportamiento honrado o justo) a la que se alude en el citado art. 7 C. Civil , que consagra como norma el principio general del Derecho a la buena fe.

En definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, la exigencia legal a la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiere la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento.

En cuanto a la creación por parte del omitente de una situación de riesgo para el bien jurídico protegido, situación de riesgo que puede tener su origen tanto en un acto positivo o acción como en una omisión, es claro que, siendo atribuible al agente el peligro jurídicamente desaprobado, si dicho agente adopta luego una conducta omisiva permitiendo de este modo la producción del resultado lesivo, será responsable del delito de estafa por comisión por omisión.

En definitiva, desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de comisión por omisión se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión "engañosa" como, por ejemplo la de abstenerse de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riesgo, ostente la posición de garante ( SSTC. 9.5.2002 , 27.2.2004 ).

Esta Sala en sentencia 37/2006 de 12.1 ha precisado la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

3. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

Consecuentemente en el caso concreto habrá que determinar si existía esa posición de garante en el acusado Sr. Carlos Manuel por existir para él una específica obligación legal o contractual de actuar o por haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

En efecto al tipo del delito de comisión por omisión pertenece en primer lugar la llamada situación típica, que estará constituida por el peligro para el bien jurídico. En segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado. Es necesario en tercer lugar, que el sujeto tuviera la posibilidad de realizar la acción y por ultimo, se precisa como en el tipo de acción, la producción del resultado del delito.

Ahora bien, debe considerarse que entre la acción y la omisión existe una total identidad cuando ésta, igual que aquella, determina la creación o el aumento del riesgo para el bien jurídico. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o especifica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con "su omisión" el peligro que hasta entonces estaba conjurado o sea inexistente, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión pero en los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga su curso por si solo, no hay comisión por omisión.

Bien entendido además, que conforme señala la doctrina, conviene tener en cuenta que en no pocas ocasiones, la conducta omisiva aparece "insertada" en una actividad más compleja. Así sucede, por ejemplo cuando el sujeto, presentando una relación de bienes aparenta una solvencia suficiente para afrontar una compra y realizar su pago diferido (conducta activa) ocultando asimismo la realidad de las importantes deudas que gravan su patrimonio (conducta omisiva). En tales supuestos toda la actividad constituye en realidad, una maquinación que en su conjunto, debe reputarse como un comportamiento activo.

Así en STS. 954/2010 de 3.11 hemos destacado que la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras. por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cual de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

En el caso presente la recurrente partiendo de que el acusado Carlos Manuel era su asesor en temas inmobiliarios siendo experto en la materia con reconocida experiencia en el ámbito urbanístico, acude a la prueba indiciaria para inferir que tenia perfecto conocimiento de las expectativas económicas de la situación expropiatoria y sabía a ciencia cierta que la oferta de 14.500.000 Ptas. no se ajustaba a las condiciones normales del mercado, lo que ocultó maliciosamente a la Sra. Raquel , no obstante el deber de información que tenia respecto de la misma, dándose, por tanto, los elementos y presupuestos de la estafa omisiva.

La sentencia de instancia, por el contrario, no considera acreditada ni la existencia de tal ocultación de información, ni la obligación de facilitar a la querellante los datos o expectativas que pudieran contar los querellados a fin de obtener un beneficio de la operación realizada.

Por ello analiza -y descarta- la concurrencia del doble presupuesto de que pare la acusación para configurar la conducta omisiva:

1. los acusados conocían en el momento de proponer la compraventa de la finca a la querellante el valor que la misma podía alcanzar en el expediente de expropiación, no informando de ello a la vendedora.

b)que los acusados se habrían aprovechado no solo de la relación de amistad y confianza que les unía con la querellante, sino de su ignorancia y credibilidad, para quien era desconocido todo lo relativo a los valores de mercado y las expectativas de engaño que los inmuebles podían general, en particular, respecto del acusado Carlos Manuel por tener éste la condición de asesor de la querellante y estar por ello obligado a haberla informado ampliamente de las posibilidades de negocio que el expediente de expropiación ofrecía.

En relación al primer dato la sentencia impugnada, fundamento jurídico tercero, considera no acreditado que los acusados conocieran en el momento de pactar la compraventa de la finca, el valor que la misma podría alcanzar en el expediente de expropiación.

Para ello parte del conocimiento que la querellante tenia de que parte de la finca había quedado afectada por la expropiación acordada para la construcción de la M-40, dada la expresa advertencia en tal sentido del Notario en la escritura de compraventa de 17.12.96 y la expresa exclusión de tal parte de terreno de la compraventa, 12.131,8 m/2, pero manteniendo el precio inicialmente fijando para la misma de 56.498.400 Ptas., no obstante esa reducción sustancial de terreno, que quedó en 18.832,8 m/2.

Con este presupuesto previo, descarta la pretensión de la acusación de que los querellantes conocían que los beneficios que podían obtener en el expediente de expropiación superaban con mucho los 14.500.000 Ptas. que se fijaron como precio de esta porción en contrato privado de 15.1.98, elevado a escritura pública el 24.3.98.

Por ello tiene en cuenta tres circunstancias.

- que la querellante había recibido con anterioridad más de 56.000.000 Ptas. por la parte de la finca no afectada por la expropiación 18.832,8 m/2, precio, no olvidamos, era el inicialmente estipulado para la totalidad del terreno, 30.964 m/2 por lo que obtuvo, entre diciembre 1996 y enero 1998, un beneficio económico de 70.998.400 Ptas., que destinó parcialmente a la compra de la sociedad de los querellados, de un piso y una plaza de garaje.

- que, valorando la testifical en el plenario del jefe del Departamento de Expropiaciones de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, Eduardo , no se ha acreditado que los querellados tuvieran información relativa a la indemnización que pudieran percibir como justiprecio de la expropiación.

- la falta de prueba acreditativa de si el precio pagado por la parte de la finca afectada por la expropiación no se ajustaba a los precios de mercado vigentes en el momento de acuerdo a la calificación urbanística del suelo en cuestión, por lo que no existe base alguna para afirmar que el precio fuera irrisorio.

Para concluir que no existe certeza de la existencia de un precio cierto superior al pagado por los acusados y si una indudable expectativa de negocio, dependiente de factores ajenos a las partes contratantes, como son la valoración que realizara la Administración en la Hoja de Aprecio y posteriormente, en su caso, el Jurado Provincial de Expropiación, para la cual habrían de afrontarse ciertos gastos con la inmovilización del capital invertido en la compra de los terrenos expropiados, pero sin que existiera ocultación de datos a la querellante que tuvo conocimiento de la existencia del expediente de expropiación sobre parte de su finca, en diciembre 1996, y no obstante lo cual, decidió su venta, en enero-marzo 1998.

Respecto del segundo dato alegado por las acusaciones de que los acusados se habrían aprovechado, no solo de la relación de amistad y confianza que les unía con la querellante, sino también de la ignorancia y credibilidad de esta y más concretamente respecto del acusado Carlos Manuel , por su condición de asesor de la querellante y estar por ello obligado a haberla informado ampliamente de las posibilidades de negocio que el expediente de expropiación ofrecía, es asimismo analizado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, entendiendo acreditado, por el propio reconocimiento del acusado Carlos Manuel y la documental aportada por la defensa, que primero su hermano Jon hasta su fallecimiento en 2001 - autorización suscrita por la querellante el 26.6.96- y posteriormente el mismo Carlos Manuel -autorización de fecha 10.4.2002- habían asesorado a la querellante-, lo que refrendaría la tesis de la defensa a que en la fecha de realizarse las compraventas -diciembre 1996 a marzo 1998- este acusado no ostentaba labores de representación y asesoramiento a la querellante.

Y en todo caso considera no acreditado que Raquel fuera engañada respecto del valor de las fincas que vendía o abusaran de su credibilidad. Así hace referencia a la testifical de Belarmino , coincidente con los acusados en afirmar que la querellante quería vender porque quería comprarse un piso y no quería afrontar los gastos y dilaciones del procedimiento o expropiación; y en cuanto a la factura por importe de 835.000 Ptas. que tendría su origen según la acusación, en unas gestiones realmente practicadas en contra de los intereses de la querellante, considera que no afecta a los hoy acusados, al ser girada por persona distinta y no estar acreditado guarde relación alguna con los hechos que son hoy objeto de enjuiciamiento.

La recurrente discrepa de esta valoración realizada por la Sala de instancia en base a los indicios que señala, pero olvida que no basta con que la culpabilidad pueda acreditarse a través de un medio de prueba idóneo -testifical Eduardo o indiciaria- sino que, en el caso de pluralidad de indicios, el juicio de culpabilidad debe inferirse ,razonable e inequívocamente de los mismos, de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas o incluso, a la inocencia, se debe considerar que la injerencia es excesivamente abierto o imprecisa, pudiendo estimarse lesionada la presunción de inocencia. Situación que seria la contemplada en el presente, la parte recurrente articula su pretensión condenatoria en los indicios a que hace referencia, pero tal inferencia seria irracional al permitir otras inferencias contrarias igualmente válidas, como la plasmada por la Sala de instancia que ha razonado convincentemente los porqués de su decisión absolutoria, juicio de inferencia que no puede entenderse sea contrario a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos.

Los motivos tercero y cuarto son articulados por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim ., señalando como documentos: el nº 4 de la querella consistente en una factura emitida por "Alonso Gestoria Administrativa" en concepto de "asesoramiento y redacción de informes sobre titularidades y tractos en terrenos y derechos en el PAU II-6 de Carabanchel, Unidad de Ejecución nº 1", y el documento nº 9 de la querella y folios 304 y ss. consistente en escrito remitido por Dª Raquel al Departamento de Gerencia Municipal de Urbanismo el 7.11.96 a fin de iniciar el expediente expropiatorio relativo a la DIRECCION000 " (motivo tercero); y los folios 305 y 306 escrito remitido por el jefe de la Sección de Expropiaciones el 28.6.97 en el particular a "en cuanto a la finca registral nº NUM002 tenemos que decir que con fecha 17.12.96, fue vendida por la citada Dª Raquel , propietaria de la finca, a la sociedad Esteban SA. En la escritura de compraventa de la mencionada finca, que ya reflejado, que ha tenido una expropiación de la M-40, quedando dividida la finca en dos restos separados por la mencionada M-40", y escritura de compraventa de 12.3.99 (doc. 8 querella) en lo relativo a que "los propietarios de la finca (los Sres. Carlos Manuel , Jaime y Carlos Ramón ) hacen constar que firman parte de la comisión Gestora de la Unidad de Ejecución "I Zona Este" del PAU P.P. 11.6 de Carabanchel (Madrid), en virtud de admisión formalizada de Leganes de 28.4.97, por lo que la finca está sometida al sistema de compensación en los términos recogidos en el referido Convenio Urbanístico".

Debemos recordar que, como hemos dicho STS. 607/2010 de 40.6, solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva como precisa la STS. 588/2010 de 22.6 , este motivo tiende a un "ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser transcendente o con valor causal para la subsunción ( SSTS. 30.9.2005 , 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; así, como señala la STC 44/87 de 9 de abril , «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo, también c arecería de sentido anular totalmente una sentencia , incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación » . En igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril , que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo».

Y esta trascendencia o relevancia en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Situación que no es la analizada en autos. La factura de 9.2.98 por importe de 835.000 Ptas. expedida por "Alonso Gestoria Administrativa", solo acredita que la Sra. Raquel abonó tal cantidad por asesoramiento y redacción de informe sobre titularidades y tractos en terrenos y derechos en el Pau II-6 de Carabanchel, Unidad de Ejecución nº 1, pero carece de literosuficiencia para acreditar per se la verdadera posición de garante en que se encontraba Carlos Manuel -posición de garante que en modo alguno concurriría en relación al coacusado Jaime - máxime cuando dicho documento aparece firmado por su hermano Jon , quien hasta su fallecimiento en el año 2001, fue la persona que realizó las labores de asesoramiento -ver autorización suscrita por la querellante en fecha 26.6.96- a favor de Jon .

El documento, folios 304 y ss. de personación de la Sra. Raquel en el expediente expropiatorio y su solicitud de nulidad de actuaciones de fecha 7.11.96, no contradice el factum que expresamente reconoce que "con anterioridad a dicha compraventa - la que tuvo lugar el 17.12.96 sobre la parte de la finca no afectada por la expropiación- la querellante, conocedora del expediente municipal de expropiación, dirigió escrito al Ayuntamiento de Madrid, instando la nulidad de lo actuado en dicho expediente de expropiación", y precisamente avala la versión de que su intención siempre fue vender la totalidad de la finca.

En cuanto a los documentos a que se refiere el motivo cuarto:

1. escrito informativo remitido por el Jefe de la Sección de Expropiaciones de fecha 28.6.2007 solo hace referencia a la escritura pública de fecha 17.12.96 por la que Dª Raquel , vendió la finca registral nº NUM002 a la sociedad Estebon, y como en la escritura queda ya reflejado que había tenido una expropiación de la M-40, quedando la finca dividida en dos restos separados por la mencionada M-40, pero no que dicha Gerencia hubiera considerado de forma errónea que aquella entidad fuera la propietaria de los derechos expropiatorios en la fecha del escrito, y en todo caso tampoco acreditaría que los querellados no hubieran realizado ningún tipo de gestión para sacar a la Gerencia de Urbanismo de aquel error.

2. La escritura de compraventa de 12.3.99 solo acredita que los Sres. Carlos Manuel , Jaime y Carlos Ramón hicieron constar que formaban parte de la Comisión Gestora de la Unidad de Ejecución I Zona Este del PAU/PP 11-6 de Carabanchel (Madrid) en virtud de adhesión formalizada en Leganés el 28.4.97, pero las consecuencias que de ello se pretende deducir en el motivo de que habrían llevado a cabo a través del propio expediente expropiatorio, determinadas gestiones para informarse sin duda de la verdadera situación en que se encontraba el mismo, y también habrían podido obtener información en cuanto a la expropiación llevada a cabo por la Gerencia y con toda seguridad del estado de los expedientes de los otros miembros, y los precios exactos (que no orientativos) que se estaban negociando, no son sino suposiciones de la parte que no se deducen de los propios documentos.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . al incurrir la sentencia recurrida en contradicción en los hechos probados, al recogerse de una parte, que la querellada "en fecha no exactamente determinada, contactó con el acusado Carlos Manuel , que dirigía, en unión con su hermano Jon , una gestoria administrativa Alonso Gestoria Administrativa, dedicada a, entre otros menesteres a la gestión y administración de bienes inmuebles", y de otra que "estando la querellante Raquel en posesión de un importante patrimonio inmobiliario, realizó diversos negocios de compraventa con las empresas representadas por el acusado citado, obrando asesorada por el hermano del mismo, fallecido en el año 2001, y después por el propio Carlos Manuel .

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( SSTS. 299/2004 de 4.3 , 771/2006 de 18.7 , 244/2007 de 22.3 y 1044/2007 de 12.12 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 , 248/2007 de 14.3 , 905/2007 de 2.11 y 24/2010 de 1.2 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como se dice en la STS. 524/2010 de 31.5 "es bien sabido que a través de este cauce sólo cabe alegar la contradicción interna a los propios hechos, que se dará cuando éstos, debido a la concurrencia de este vicio de orden lógico, contengan asertos que guarden entre sí una relación antagónica, porque afirmen y nieguen algo como producido, al mismo tiempo...".

En el caso presente que la sentencia considere probado que la querellante contactó con el acusado Carlos Manuel , quien dirigía en unión de su hermano Jon , una gestoria administrativa, no supone contradicción con que, a continuación especifique que fue éste último, Jon , quien realizó, hasta su fallecimiento en el año 2001, las labores de asesoramiento, al ser perfectamente factible tal posibilidad, dado que dicha asesora estuviera codirigida por los dos hermanos no implica necesariamente que fuesen los dos quienes indistintamente prestasen aquellos servicios.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente (art. 901 LECrim .).