STS 1113/2010, 20 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cambados instruyó Procedimiento Abreviado con el número 608/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 10 de junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Tribunal declara probados los siguientes Hechos:

El día 17/10/ 01, los cónyuges Evaristo y Ángeles otorgaron poder a favor del acusado, Artemio , Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra, mayor de edad y sin antecedentes penales, confiados en la relación personal que mantenían y en su eficiencia profesional, que le facultaba, respecto de los bienes que poseían en España, entre otros, para vender y firmar los documentos públicos y privados que fuese preciso.

Haciendo uso del citado poder, el acusado Artemio realizó actividades tendentes a la venta de la finca propiedad de Evaristo , sita en Lordelo, término municipal de O Grove, del parido judicial de Cambados y, a tal efecto, en el mes de abril de 2003, contactó y negoció con el también acusado, Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegando ambos al acuerdo de formalizar un contrato de compraventa del referido inmueble que adquirirían para la sociedad de gananciales los también acusados, Jose Luis , mayor de edad en cuanto nacido el día 28/2/1928, sin antecedentes penales y Maribel , nacida el 30/5/1926 y sin antecedentes penales, quienes, por su relación con Melchor autorizaron de facto a este para la realización de las gestiones pertinentes.

En fecha 29 de abril de 2003, se otorgó Escritura Pública de compraventa ante el Notario de Sanxenxo, D. Jorge Eduardo Da Cunha Rivas, por precio, según se expresa en el referido documento de 120.000€ que la parte vendedora, Evaristo , representada por el acusado, Artemio , manifiesta haber percibido con anterioridad, otorgándose carta de pago al comprador, Jose Luis .

El acusado, Artemio , incorporó a su patrimonio la cantidad de 42.273 € que le fue entregado por los compradores en la Notaria.

El acusado, Artemio , no comunicó a sus mandantes ni los acuerdos previos ni el otorgamiento de dicho contrato, prescindiendo de la deontología propia de la función que desempeñaba."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Maribel , Jose Luis y Melchor , del delito de Estafa o alternativo de Apropiación indebida de que venían siendo acusados con declaración de oficio de las costas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Artemio del delito de Deslealtad Profesional de que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Artemio , como autor responsable de un Delito de Apropiación Indebida en la modalidad agravada de especial gravedad y de abuso de las relaciones personales a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES en cuota/día de 20 € con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa insatisfechas (art 53 del CP .) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas, debiendo indemnizar a Evaristo y Ángeles en la cantidad de 42.273 €, con los intereses legales del art. 576LEC . "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del apartado 1º del art. 851 de la LECr , por no expresarse clara y terminantemente en al sentencia cuáles son los hechos que se consideran probado en relación al delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 , en su modalidad agravada de especial gravedad y de abuso de relaciones personales de los número 6 y 7 del artículo 252 del Código Penal . Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 120.3 de la Constitución Española (en adelante, CE ), que establece al exigencia de motivar las sentencias, y el artículo 24.1 de mismo texto constitucional , que reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que puede producirse indefensión. Tercero.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerar infringidos el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación al delito de apropiación indebida por el que fue condenado el recurrente. Cuarto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6º y 7º, ambos del Código Penal , por su indebida aplicación a la narración de hechos probados de al sentencia. Quinto.- Al amparo del número 1º del artículo de la LECr, por indebida aplicación del art nº 7 del artículo 252 del Código Penal. Sexto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECr , por cuanto, dada la narración de hechos probados contenidos en la sentencia, se ha infringido, por indebida inaplicación a los mismos, la circunstancia prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere al defecto formal consistente en falta de claridad de los Hechos declarados probados por la Resolución de instancia, cometido, a su juicio, al no consignarse clara y terminantemente cuáles son esos hechos.

En este sentido, el primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por haberse omitido en los Hechos declarados probados, los datos relativos al concepto en el que se produjo la entrega de la cantidad que se dice apropiada indebidamente por el recurrente y si dicha cantidad se encontraba dentro del precio final de la venta.

Pero lo cierto es que la narración fáctica se refiere, con toda claridad, a una transmisión en la que, aunque se hizo figurar en la correspondiente escritura que el precio convenido era el de 120.000 euros que la parte vendedora "...representada por el acusado, Artemio , manifiesta haber percibido con anterioridad, otorgándose carta de pago al comprador..." , en realidad, según se afirma también, le fueron entregadas a dicho representante, hoy recurrente, en la propia Notaría, otros 42.273 euros, relacionados con dicha operación, que éste "...incorporó a su patrimonio..." , sin comunicar "...a sus mandantes ni los acuerdos previos ni el otorgamiento de dicho contrato..."

Por ello, aunque es cierto que la Resolución de instancia podría haber incorporado un relato más preciso y explicativo de lo realmente acontecido, no puede sin embargo hablarse, con propiedad, de oscuridad que haga incomprensible dicho relato, que resulta, en definitiva, suficientemente comprensible, en el sentido de que al margen del precio que figuraba en Escritura al acusado se le entregó la referida cantidad en metálico por los compradores, de la que se apropió, sin perjuicio del análisis que semejante situación merezca en relación con la valoración que de la misma lleva a cabo el Tribunal "a quo" y que será objeto de estudio ulterior.

Por lo que, en definitiva, este primer motivo ha de rechazarse.

En los motivos Segundo y Tercero, a su vez, se plantean, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 y 120.3 de la Constitución Española, sendas supuestas vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en relación con la necesaria motivación de las decisiones judiciales, al no haberse razonado suficientemente el extremo del carácter y existencia real de la cantidad objeto de apoderamiento por parte de Artemio , y a la presunción de inocencia, que al recurrente ampara, por falta de prueba suficiente de su responsabilidad criminal,

Argumentos que ha de ser rechazados ambos, toda vez que:

1. En lo que se refiere al Tercero de los motivos del Recurso, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

   No se trata pues de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

   Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída y, en concreto, con la acreditación del ánimo de ilícita apropiación por parte de Artemio respecto de la cantidad por él efectivamente percibida, concurre plenamente, a la vista del contenido del Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, que se apoya para ello, no sólo en la prueba documental, tan esencial para la acreditación de los elementos objetivos constitutivos de ilícitos como el presente, así como en las declaraciones testificales prestadas, tanto por los propios perjudicados como por el resto de testigos directos de lo acontecido, como el Notario actuante como fedatario de la compraventa y su Oficial, sino incluso por las del mismo acusado y las contradicciones en que en ellas incurriera, puestas de relieve en la recurrida, en relación con la verdadera forma de pago del precio de la venta que, a pesar de haberse hecho constar que se llevó a cabo mediante el correspondiente cheque bancario, la Audiencia considera que, en realidad, se realizó en metálico, por la sorprendente desaparición de dicho título cambiario, la inexistencia de constancia de sus datos identificativos en la Escritura otorgada y la referencia de los testigos que vieron una entrega de metálico en la propia Notaría, así como el ingreso inmediatamente posterior de los 42.273 euros en una cuenta corriente de quien recurre.

   Lo cierto es que el propio Tribunal "a quo" explícitamente afirma su creencia de que dicha entrega de dinero en metálico muy probablemente fuera incluso superior al importe referido, si bien recordando la limitación que le impone el que la reclamación de las Acusaciones se contraiga tan sólo a esa cantidad.

   Como correctamente también razonan los Jueces "a quibus", justificando con ello cumplidamente su convicción fáctica acerca de la entrega y apropiación y del ánimo penalmente ilícito del recurrente, todo ello hubiere podido resultar más dudoso si, en efecto, Artemio hubiere participado, a los vendedores a quienes representaba, la operación que iba a realizar en su nombre, las características y circunstancias de la misma y la recepción del metálico.

   Pero como, según las manifestaciones de éstos, valoradas como creíbles por la Audiencia, no les comunicó ninguna de tales circunstancias, ha de considerase acertada la conclusión que se alcanza en la recurrida en orden a que el propósito del recurrente no era otro que el de apropiarse de la cantidad recibida, como en efecto ha hecho, sin intención alguna de cumplir con el destino para el que le fue entregada como parte, totalidad, del pago de la finca enajenada.

   Por consiguiente, prueba de cargo válida, susceptible de valoración, existe y plenamente razonable resulta la interpretación que de ella hace la Audiencia, por lo que no se produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, como en el Recurso se pretende.

2. Y otro tanto acontece en relación con el Segundo de los motivos del Recurso, relativo a la insuficiencia de motivación de aspectos esenciales relativos a la tipificación penal de la conducta del recurrente, puesto que ya hemos visto, en el apartado anterior, los argumentos de los que se valen los Jueces "a quibus" para justificar y explicar su convicción acerca de la veracidad de los hechos contenidos en el "factum" de su Resolución, que en modo alguno pueden ser considerados como insuficientes.

   Como ya dijimos, en ellos se explican, en resumen, el por qué se tiene por probado que todo, o al menos parte del pago del precio de la finca enajenada, en concreto 42.273 euros, se hizo en dinero metálico, entregado a Artemio en la propia Notaría, y como éste, que no había ni tan siquiera comunicado a sus representados la operación que, en su nombre, concluía, de la que aquellos sólo tuvieron noticia a través de un tercero, en concreto de quien había actuado como intermediario por parte de los compradores, acabó apoderándose e integrando en su patrimonio de manera ilícita el dinero percibido.

   Razones por las que también estos motivos han de desestimarse.

Por último, los motivos Cuarto, Quinto y Sexto del Recurso hacen referencia a otras tantas infracciones de Ley consistentes en la indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto las de los artículos 250.1 6ª y 7ª, 252 del Código Penal , que describen el delito de apropiación indebida con las agravantes específicas por la grave entidad económica del perjuicio causado y el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o aprovechamiento de la credibilidad profesional, objeto de condena, así como del 21.6ª del mismo Texto legal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

1. En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos Cuarto y Quinto, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos de referencia que definen el delito de apropiación indebida, ya que, como se refiere en la Sentencia recurrida, no hay duda alguna acerca de la recepción de la cantidad de dinero por el recurrente, por importe que supera los 36.000 euros, en los que la Jurisprudencia establece, hasta hoy, los límites para la aplicación de la agravante del artículo 250.1 6ª del Código Penal , así como por la incorporación a su patrimonio de tales cantidades, valiéndose para ello de la relación profesional de confianza que, como Abogado, el recurrente tenía con los perjudicados, además del añadido de una especial vinculación de amistad con ellos, que incluso se evidenció por el hecho de que éstos llegasen a pernoctar en el propio domicilio de Artemio .

2. Mientras que por lo que se refiere a la pretensión relativa a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (motivo Sexto), hay que recordar cómo esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Los Hechos, en esta ocasión, ocurren el 29 de Abril de 2003 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 10 de Junio de 2010 , es decir, más de siete años después.

Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que tampoco se refieren retrasos en la tramitación imputables a la Defensa, limitándose la Sala de instancia a argumentar, en el Quinto de sus Fundamentos Jurídicos, para rechazar la aplicación de la atenuante, además de la falta de acreditación de los concretos momentos en los que las dilaciones se produjeron, que "...si bien se observa que se ha producido una dilatada instrucción, habida cuenta de que las diligencias fueron incoadas en el año 2003 y remitidas a la Sala para enjuiciamiento en el año 2010, no consta que tales actuaciones fueran innecesarias o no estuviesen justificadas, ni, por tanto, que exista retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, ni qué sufrimiento implicó para el acusado..."

Por lo que, al margen de la última alusión a los "sufrimientos" sufridos por el acusado, que no se corresponde con el reconocimiento incondicional al derecho a un proceso en tiempo razonable consagrado en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país, y con referencia a la ausencia de "dilaciones indebidas" en nuestra propia Carta Magna, lo cierto es que, a la vista de esa exagerada duración de unas actuaciones en principio nada complicadas, ni por el objeto, ni por el número de implicados ni por la dificultad de las diligencias de investigación, es a quien se opone a la aplicación de la atenuante al que correspondería acreditar lo justificado de una plazo en principio tan sorprendente y aparentemente excesivo.

Lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante analógica que se solicita, debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y pasar a corregir la indebida inaplicación de la referida atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Artemio contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 10 de Junio de 2010 , por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cambados con el número 608/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra por delito de Estafa, contra Maribel , con DNI número NUM000 hija de Antonio y María Dolores, nacida en Palma de Mallorca, el día 7/10/197; Jose Luis con DNI NUM001 , hijo de Manuel y María, nacido en O Grove el día 28/02/1928; Artemio con DNI NUM002 hijo de Gabriel y María Jesús, nacido en Valladolid el 15/11/1969 y Melchor con DNI NUM003 , hijo de Francisco y Divina, nacido en O Grove el 30/09/1963, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho ya en el Tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede y por las razones en el mismo suficientemente expuestas, procede la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª del Código Penal , en cuya virtud las penas a imponer habrán de ser las mínimas legalmente previstas para delitos como el que es objeto de condena (art. 250.1 6ª y 7ª CP ), dentro de las facultades conferidas en este sentido por el artículo 66.1 1ª del Código Penal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,