STS 1044/2010, 15 de Noviembre de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1029/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1044/2010
Fecha de Resolución:15 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. La Audiencia considera que no se ha creado un elemento documental apócrifo burdo , es decir, sin tintes de apariencia verdadera y creíble, sino todo lo contrario, listo para entrar en el tráfico mercantil, y precisamente por ello condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad documental, lo que hubiera sido imposible en caso contrario. Pero a renglón seguido, la presentación al cobro de tal orden de pago, con apariencia de creíble, pues desde luego no es un burdo ejemplar documental, ya que, a la postre, es atendido por los empleados de la entidad bancaria librada, comprobándose su firma, deja de considerarse por tal Tribunal un delito de estafa, porque no se extremaron unas diligencias, que se mantienen en el aire, pues ningún elemento probatorio lo puso así de manifiesto, a salvo la argumentación judicial, que aquí no compartimos. Se absuelve al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 121/2010, de 22 de febrero de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 117/2009 R, dimanante de las Diligencias Previas núm. 615/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de dicha Capital, seguidas por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa contra Pascual ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusado Pascual representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril y defendido por el Letrado Don Hugo Echazarreta.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 615/2008 por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Pascual , y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 121/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- En fecha no determinada pero anterior al 17 de enero de 2008 Pascual mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba efectuando labores de lampistería en el domicilio sito en el PASEO000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona propiedad de los Sres. Francisco y aprovechándose de ello hizo suyos por lo menos dos cheques de un talonario de la entidad LA CAIXA perteneciente a "POVEDA ASESORES SL" en cuya cuenta solo tenían firma Don. Francisco y su hijo Pascual .

Posteriormente el hoy acusado con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, confeccionó de su puño y letra el cheque núm. NUM003 al portador por un importe de 1.500 euros y lo rubricó presentándolo al cobro el día 17 de enero de 2008 en la oficina 1056 de LA CAIXA sita en Vía Augusta 143 de Barcelona, obteniendo el reintegro.

Asimismo y con idéntico propósito confeccionó de su puño y letra el cheque núm. NUM004 al portador por un importe de 1300 euros y lo rubricó presentándolo al cobro el día 21 de enero de 2008 en la oficina 1344 de LA CAIXA sita en la Pza. Narcís Oller núm. 3-5 en el que conocían a la familia Francisco por encontrarse cerca de su domicilio, obteniendo nuevamente el reintegro.

No consta acreditado que la rúbrica de los cheques realizada por el acusado guardara semejanza con las firmas autorizadas que la entidad bancaria que reintegró el dinero a los titulares de la cuenta, tenía en su poder."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Pascual como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias, a la pena de veinte meses de prisión y la pena de diez meses multa a una cuota diaria de 6 euros (1.800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales dimanantes de este delito.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pascual del delito de estafa del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los artículos 248, 250.1 y 74.1º del C. penal .

Segundo. - (Subsidiario del anterior) Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 74.1 del C. penal .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de noviembre de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de otro delito de estafa, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, recurso que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Por el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal reprocha la inaplicación indebida de los arts. 248, 250.1.3º y 74.1 del Código penal , destacando que los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de manifiesto que el acusado Pascual confeccionó de su puño y letra dos cheques, rellenándolos al portador, por importes respectivos de 1.500 y 1.300 euros, que presentó al cobro personalmente en sendas oficinas bancarias, obteniendo el reintegro de los mismos.

La Sala sentenciadora de instancia condena al acusado como autor de un delito de falsedad documental continuada, al tener por probada tal participación delictiva, pues plasmó en dos cheques una orden de pago al portador "contra cuenta bancaria perteneciente a Francisco Asesores, S.L., fingiendo e imitando la firma y lo hizo de modo que inducía a error sobre su autenticidad... por lo que fueron pagados por la entidad bancaria , cristalizando pues en una pluralidad de conductas falsarias (documentales) que obedecían a un plan preconcebido del autor, que ofendían al mismo sujeto y vulneraban no solo el mismo precepto sino el mismo bien jurídico, esto es, la seguridad del tráfico jurídico mercantil". Desconocemos, sin embargo, la expresa alusión que se realiza en el segundo fundamento jurídico a la persona de Baltasar , cuando es claro que la Audiencia se refiere a la conducta del acusado en la instancia.

Frente a ello, descarta la comisión del delito de estafa, a pesar de que los jueces "a quibus" convienen que Pascual acudió a sendas oficinas de "La Caixa" donde cobró los cheques "sin problema alguno", y que, por otro lado, "no parece existir duda alguna que el engaño bastante (para inducir a error) al que se refiere el art. 248 del C.P . consistirá en la presentación al cobro de unos cheques falsos", habiendo de "constatarse la presencia de una relación de riesgo", y que desde luego " no puede negarse que la presentación al cobro de un cheque al portador falso en cuanto no ha sido emitido por el titular de la cuenta contra la que se da la orden de pago, constituye en principio un engaño objetivamente bastante para inducir a error " en el sujeto pasivo correspondiente a este delito. Ahora bien -se sigue argumentando-, los empleados bancarios, ante esta acción típica, deben ser especialmente cuidadosos, para salvaguardar el patrimonio que les ha sido confiado; a continuación, la Audiencia se adentra en la teoría de los mecanismos de autoprotección de la víctima, y el principio de la auto-responsabilidad. Y aquí es donde los jueces "a quibus" detectan la inexistencia típica de la estafa, por cuanto, a pesar de que los empleados bancarios declararon que no era necesario presentar el DNI -por la cantidad reembolsada- y que uno de ellos "comparó las firmas autorizadas con la rúbrica del cheque que pagó", el Tribunal "a quo", que reconoce que "desconoce cómo eran las firmas autorizadas", no otorga credibilidad a tal comprobación, en función de una suposición: las firmas autorizadas serían probablemente firmas enteras (lo que se dice es de "común conocimiento") y los cheques estaban rubricados con un "garabato", y, en segundo término, porque la entidad bancaria, cumpliendo con lo dispuesto en la Ley Cambiaria y el Cheque, satisfizo a los perjudicados en cuenta el importe de lo detraído ilegítimamente. Y a continuación se dice paladinamente que el Derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos. Lo que nos obliga a preguntarnos por la razón de la existencia de un Derecho, como el penal, que solamente protegería en tal tesis, a los protegidos , y que, en suma, su actuación (la del Derecho penal) dependería del nivel o deseo de protección de la víctima, lo que parece colegir que dejaría fuera de amparo a los más desprotegidos. Esta óptica interpretativa no puede ser aceptada por esta Sala Casacional si no queremos dejar fuera de la protección jurídica la conducta de aquellas conductas que, objetivamente, son susceptibles de crear un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, aptas por sí mismas para generar engaño, y en cuyo comportamiento el autor ha realizado todos los mecanismos fácticos conducentes a desplegar un ardid o engaño que induce objetivamente a un error al sujeto pasivo objeto del mismo. La Audiencia razona que "quien no adopta las cautelas que le son exigibles para salvaguardar su patrimonio o el ajeno en casos como el que nos ocupa no merece la protección penal que invoca", lo que nos llevaría a considerar atípica la conducta de un hurto por quien no cierra adecuadamente la puerta de su casa, por poner solamente un ejemplo. O a negar la aplicación del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente , si éste se suficiente en términos de espuria escenificación. Hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechaban del timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado "timo del nazareno"). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios de la víctima, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Así, en este caso, la Audiencia considera que no se ha creado un elemento documental apócrifo burdo , es decir, sin tintes de apariencia verdadera y creíble, sino todo lo contrario, listo para entrar en el tráfico mercantil, y precisamente por ello condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad documental, lo que hubiera sido imposible en caso contrario. Pero a renglón seguido, la presentación al cobro de tal orden de pago, con apariencia de creíble, pues desde luego no es un burdo ejemplar documental, ya que, a la postre, es atendido por los empleados de la entidad bancaria librada, comprobándose su firma, según se expone por la Audiencia, deja de considerarse por tal Tribunal un delito de estafa, porque no se extremaron unas diligencias (la aludida comprobación), que se mantienen en el aire, pues ningún elemento probatorio lo puso así de manifiesto, a salvo la argumentación judicial, que aquí no compartimos.

De manera que el motivo tiene que se estimado, y condenarse al acusado como autor de un delito de falsedad documental en concurso medial con otro de estafa, en continuidad delictiva, aplicando la respuesta penológica que el ordenamiento jurídico concede a estos casos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, y sin que proceda ya el estudio del segundo reproche casacional, igualmente formalizado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 121/2010, de 22 de febrero de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuenca casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 615/2008 por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Pascual , nacido en Barcelona el día 4 de marzo de 1978, hijo de Carlos y de María, sin antecedentes penales y con domicilio en Barcelona, PASEO000 núm. NUM005 NUM006 NUM007 , y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 121/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, y los asertos fácticos de su fundamentación jurídica.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos enjuiciados han de ser calificados como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental mercantil (art. 392 del Código penal ), en concurso medial con otro de estafa agravada, por la utilización del cheque (art. 250.1.3 ), igualmente continuado. De penarse separadamente, únicamente evaluando la pena privativa de libertad, correspondería un mínimo de 1 año y 9 meses por la falsedad documental, y 3 años y 6 meses por el delito de estafa, a la vista de las previsiones del art. 74.1 del Código penal . En total, 5 años y 3 meses. Por consiguiente, tal regla es desfavorable al acusado, por lo que no se han de computar ambas penas por separado, y sí la resultante del concurso medial o instrumental (art. 77 ), por lo que debe imponerse la pena única de 4 años y 9 meses de prisión, que es la mínima de mitad superior de la correspondiente al delito más grave (el de estafa), más multa. Ahora bien, esta pena podrá ser, con toda probabilidad, revisada a la entrada en vigor de la LO 5/2010, que despenaliza el número 3º del aludido art. 250.1 del Código penal , siendo entonces más favorable la punición separada de ambos ilícitos penales. Igualmente se condenará al acusado a indemnizar a "La Caixa" en la cantidad de 2.800 euros, tal y como ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental mercantil, en concurso medial con otro de estafa agravada, por la utilización del cheque, igualmente continuado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena única de prisión de cuatro años y nueve meses de prisión, y multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros, con las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento que se relacionan en el art. 53.1 del Código penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales de la instancia. Se condena al acusado a indemnizar a "La Caixa" en la cantidad de 2.800 euros, con los intereses de ejecución correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.