STS 1125/2010, 15 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Diciembre 2010
Número de resolución1125/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Jacinto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección bis) de fecha 4 de febrero de 2010 , en causa seguida contra Gervasio y Jacinto , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Dña. Raquel Sánchez-Marín García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Arrecife, instruyó Sumario número 1/2008, contra Gervasio y Jacinto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Bis) rollo 16/2009 que, con fecha 4 de febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Sobre las once horas del día 17 de abril de 2008, el procesado Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Guacimeta en Arrecife de Lanzarote, procedente de Madrid, portando en el interior de su equipaje 3.024 gramos de cocaína con una pureza del 26,26 % y que alcanza un valor en el mercado de 122.330 euros.

En el mismo vuelo viajaba el también procesado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes spenales (sic) , quien había entregado la droga a Gervasio , en Madrid y aq uien (sic) este debería devolverla a la llegada de ambos a su destino final de Tenerife, donde la distribuirían entre terceros con un total desprecio para con la salud ajena.

Al acusado Gervasio le fueron incautados 180 euros y a Jacinto otros 5 euros.

El acusado Gervasio se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día en que ocurrieron; Jacinto lo estuvo desde el día 17 de abril de 2008 hasta el 19 de abril de 2008" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 374 del mismo cuerpo legal y 369.1.6º del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, inhabilitación especial para el derechod (sic) e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS, todo ello con expresa condena en costas.

Asimismo, que debemos condenar y condenamos a Jacinto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 374 del mismo cuerpo legal y 369.1.6º del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE ONCE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS, todo ello con expresa condena en costas.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que habrá de darse el destino legal, procediéndose a la destrucción de aquella y transferencia de éste al Tesoro Público" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Jacinto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. - Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE. II .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 del CP. III .- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba. IV .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim , por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de septiembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de 18 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010, dictada por la Sección Bis de la Audiencia Provincial de Las Palmas , se interpone recurso de casación por la representación legal de Jacinto , condenado a la pena de 10 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública.

Se formalizan cuatro motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. Otros dos , por infracción de ley y el último motivo por quebrantamiento de forma, al estimar que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva o fallo corto (art. 851.3 de la LECrim ), al no resolver todos los puntos que han sido objeto de controversia.

2 .- Siguiendo el criterio metodológico que inspira los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, procede analizar con carácter previo el cuarto de los motivos, en el que se denuncia que la sentencia recurrida no ha dado respuesta a algunos de los argumentos defensivos invocados en el plenario, concretamente el carácter subjetivo y voluntarista de la declaración de uno de los agentes -que percibió gestos de complicidad entre el coacusado y el recurrente- y, de modo singular, el resultado de la prueba lofoscópica incorporada a las actuaciones y que evidencia un manifiesto error en la identidad del recurrente.

El motivo, tal y como ha sido formulado, no puede prosperar.

Como es sobradamente conocido, la vía que arbitra el art. 851.3 de la LECrim no sirve de cauce para la reclamación de una falta de atención por el órgano decisorio a argumentos que la defensa considera claves. El silencio del Tribunal a quo que tiene virtualidad para generar un error in indicando y que de ordinario conlleva una vulneración de relieve constitucional, ligada al derecho a la tutela judicial efectiva, es aquel que afecta a genuinas pretensiones, no a la línea argumental con la que cada una de aquéllas pretende apoyarse. Así lo hemos declarado en numerosos precedentes de esta misma Sala (cfr. por todas, STS 4839/2007, 25 de junio y 603/2007, 25 de junio ). Cuestión distinta es que esa falta de atendimiento por la Audiencia de argumentos íntimamente enlazados con el desenlace probatorio, implique el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, desde la perspectiva de la exigencia de valoración de la prueba de descargo, que es lo que -como analizamos a continuación- se produjo en el presente caso.

El cuarto de los motivos, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

3 .- El primer motivo, con cita en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

A juicio de la defensa -cuya línea impugnativa ha de ser complementada por algunas de las alegaciones incluidas en el tercero de los motivos que, pese a ser anunciado por la vía del art. 849.2 de la LECrim , contiene importantes referencias conectadas a la insuficiencia probatoria-, la condena de Jacinto no está basada en suficiente prueba de cargo. La negativa del recurrente a haber mantenido cualquier tipo de relación con el otro coimputado -que, por otra parte, siempre ha exculpado a Jacinto -; la versión de éste, que afirmó haber acudido a Lanzarote, en tránsito hacia Tenerife, con la intención de dejar su curriculum en alguno de los hoteles de la zona turística de la isla; la acreditación de haber estado trabajando en esa misma zona con anterioridad y, sobre todo, el manifiesto error, reconocido por los peritos, en la identificación del recurrente como la persona cuyas huellas habrían aparecido en el envoltorio de la droga aprehendida, son elementos de juicio -concluye la defensa- que no fueron valorados por el Tribunal a quo y que degradan, hasta convertir en insuficiente, los elementos de cargo valorados por el órgano decisorio.

Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

  1. La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    La ponderación de la prueba de descargo -decíamos en nuestra STS 258/2010, 12 de marzo - representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. Es cierto, que la jurisprudencia constitucional ha precisado que ese deber constitucional en el ejercicio de la función jurisdiccional no implica abordar de forma exhaustiva todas y cada una de las alegaciones ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

  2. En el presente caso, a una prueba manifiestamente insuficiente para la proclamación de la autoría de Jacinto , más allá de toda duda razonable, se une el silencio del órgano decisorio, que ni ha abordado elementos decisivos en el discurso defensivo del recurrente, ni ha explicado el porqué de su rechazo.

    En el FJ 1 de la sentencia recurrida, los Jueces de instancia expresan las razones que respaldan la conclusión condenatoria respecto del coimputado -no recurrente- Gervasio , en cuyo equipaje, al arribar al aeropuerto de Lanzarote, en tránsito hacia Tenerife, fueron hallados 3.024 gramos de cocaína con una pureza del 26,6% y que alcanzaba un valor en el mercado de 122.330 euros. El reconocimiento de los hechos, así como las circunstancias que presidieron la aprehensión de aquella sustancia, son suficientes para su consideración como autor de los hechos.

    En el mismo fundamento jurídico se razona la autoría del hoy recurrente en los siguientes términos: "... la implicación de Jacinto se deduce de las manifestaciones de los agentes. En efecto, el acusado volaba con igual itinerario que Gervasio . El billete de ambos acusados había sido adquirido por la misma persona (lo que se deduce de lo indicado anteriormente, se expiden los billetes desde la misma dirección de correo y se remiten a la misma dirección de correo) y además es absurda la explicación que aporta el acusado Jacinto , como se dijo más arriba. Se ha considerado que ambos acusados viajaban en el mismo vuelo con la misma finalidad, cual es, el transporte de los tres kilos de cocaína y la entrega final en Tenerife, lo que consuma la conducta típica de promoción del consumo y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto, cocaína".

    En otro pasaje del mismo razonamiento se explica que "... el agente núm. NUM000 ha declarado que ambos acusados, ante la presencia del control policial, se miraban y Gervasio miraba a Jacinto como para pedir explicaciones y éste realizaba un gesto para tranquilizarle. Esto, a pesar de ser una manifestación o apreciación muy subjetiva del agente (sic), es significativo, pues por tales gestos se levantan sospechas en los agentes que dieron como resultado la incautación de tal cantidad de droga".

    A este dato añade la Sala de instancia que el recurrente declaró, a preguntas del Fiscal, que la parada en Lanzarote estaba justificada por la intención de entregar su curriculum en varios hoteles para la obtención de trabajo, explicación que la Audiencia calificó de " absurda".

  3. Si bien se mira, la acción típica que la Audiencia imputa a Jacinto se apoya, desde la perspectiva de una valoración probatoria indiciaria, en los siguientes datos: a) que ambos volaban con el mismo itinerario; b) que el billete había sido adquirido por la misma persona, pues constaba expedido desde la misma dirección de correo electrónico y dirigido a la misma dirección de correo electrónico; c) que a uno de los agentes de policía que se hallaban en el control del aeropuerto le pareció percibir que Gervasio miraba a Jacinto y realizaba un gesto para tranquilizarle; c) la explicación de una parada en Lanzarote con el fin de entregar el curriculum en hoteles de la zona turística es absurda.

    Pues bien, ninguno de esos elementos, ni por sí, ni en su valoración interrelacionada, puede ser suficiente para proclamar la autoría de Jacinto . No lo es, por supuesto, compartir itinerario. Tampoco lo es el hecho de que los dos billetes electrónicos se expidan desde el mismo y hacia idéntico correo electrónico. De acuerdo con elementales máximas de experiencia, la identidad del correo electrónico de origen puede explicarse por ser la misma agencia de viajes, en su sede física o en su página web, la que expide ambos billetes. La coincidencia en el correo de destino, siendo relevante, no puede considerarse decisiva, sobre todo, si se repara en la falta de coincidencia del número de localización de ambos billetes. El Juez de instrucción debió acordar -ya por propia iniciativa, ya a petición del Ministerio Fiscal- una elemental diligencia de investigación, dirigida al correspondiente proveedor de servicios, con el fin de acreditar la identidad de la persona titular de ese correo.

    De la fuerza probatoria del tercero de los datos indiciarios tomados en consideración -el gesto de supuesta complicidad detectado por el agente núm. NUM000 -, habla la propia afirmación de los Jueces de instancia que, al destacar el valor de ese gesto, reconocen que se trata de "... una manifestación o apreciación muy subjetiva del agente".

    Tampoco puede compartirse el radical rechazo del órgano decisorio a la versión del recurrente, referida al hecho de querer aprovechar la escala en Lanzarote para presentar en alguno de los hoteles turísticos su curriculum, con el fin de encontrar trabajo. El examen de los resguardos correspondientes al billete electrónico que portaba el acusado demuestra que entre la llegada del vuelo a Lanzarote (11,20) y su salida hacia Tenerife (13,20), mediaban dos horas. Es un hecho notorio que la proximidad del aeropuerto de Arrecife de Lanzarote a algunos de los núcleos turísticos más importantes, no permite calificar como " absurda " la explicación que dio el acusado a la policía a la hora de justificar la escala técnica en aquella isla.

    Con independencia de lo anterior, la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a ponderar el valor probatorio de algunos datos que también obran en la causa y que deberían haber tenido una clara incidencia en la valoración probatoria. El primero de ellos, la hoja laboral de Jacinto , en la que puede apreciarse que éste había trabajado con anterioridad en algún establecimiento turístico de las Islas Canarias. Su versión referida a la estancia en ese lugar de destino, a la búsqueda de un nuevo trabajo, no parece que deba calificarse como descabellada.

    La necesidad de una adecuada ponderación de la versión del acusado, cuando ofrece una explicación potencialmente susceptible de neutralizar la lógica interna del juicio inferencial sobre el que el órgano decisorio ha construido la autoría, ha sido objeto de tratamiento por esa Sala. La jurisprudencia ha llegado a afirmar que el indicio exculpatorio se convierte en indicio de cargo si la prueba practicada acredita que las alegaciones exculpatorias son inciertas o falsas ( SSTS 12 diciembre 1996 , 16 septiembre 1996 y 13 febrero 1998 ). Si el acusado que carece de la carga probatoria -razonaba la STS 1281/2006, 27 de diciembre -, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato. Particularmente explícita era la STS 5 de junio de 1992 (rec 1647/1990 ), cuando señalaba que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

    Este mensaje, sin embargo, ha sido certeramente matizado en sucesivas resoluciones, en las que se ha puesto de manifiesto que la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. Así, mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir. Por tanto la cuestión de si son o no verosímiles o razonables las explicaciones del acusado se ha de valorar en el ámbito de lo que se considere lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como indicios -cfr. STS 309/2009, 17 de marzo y STS 900/2010, 14 de octubre -.

    Por otra parte, algo similar puede decirse del informe dactiloscópico obrante a los folios 147 a 156 de las actuaciones. Ahí se recogen las conclusiones periciales acerca de las huellas reveladas en el envoltorio en el que se alojaba la sustancia intervenida en poder del coimputado Gervasio . Tales huellas pertenecen a un tal Luis María o Marcial , ciudadano indocumentado que, según reconoció el perito en el plenario, no coincidía con Jacinto , explicándose todo ello como consecuencia de un error en la identificación del sospechoso. Este equívoco ha de ser valorado en su justa medida, sobre todo, si se repara en que el juicio histórico afirma que la cocaína hallada en poder del coacusado, Gervasio , le había sido entregada por Jacinto , cuyas huellas, sin embargo, no fueron detectadas por la pericia.

    En definitiva, la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia Provincial no se ajustó a las exigencias lógicas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria. Construyó la autoría del recurrente a partir de prueba insuficiente y no valoró la prueba de descargo, llegando a una conclusión que esta Sala no puede compartir, en la medida en que encierra una vulneración del contenido material del derecho a la presunción de inocencia.

    4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Jacinto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010, dictada por la Sección Bis de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil diez.

    Por la Sección Bis de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento Ordinario núm. 1/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Arrecife, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que los hechos probados de la sentencia recurrida, referidos a la entrega de 3.024 gramos de cocaína por parte de Jacinto a Gervasio , han sido proclamados con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

FALLO

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jacinto , con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse acordado.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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