STS 1110/2010, 23 de Diciembre de 2010

RECURSO INTERPUESTO POR Laureano

El primero (y único) motivo del recurso con base al art. 849.1 LECrim . por infracción art. 18.2 CE . que consagra el derecho a las personas a la inviolabilidad del domicilio, salvo resolución judicial que autorice de manera motivada su vulneración y de los arts. 5.1 y 5.4 LOPJ , al haberse acordado el registro del domicilio del recurrente por un delito contra la salud publica con una simple llamada telefónica de la Juez Instructora, vulnerando las garantías constitucionales recogidas en el indicado precepto.

Se sostiene en el motivo que con fecha 8.11.2006 el juzgado de instrucción nº 2 de Mataró dicto auto de entrada y registro, DP. 2843/06 para el domicilio del recurrente sito en la CALLE000 nº NUM001 . NUM002 . NUM002 de Barcelona para investigar delitos de falsificación de documentos, falsificación de moneda, usurpación de estado civil y estafa, de acuerdo con solicitud policial, en el marco de las D. Previas 1º543/2006 del Juzgado Instrucción 4 de Mataró.

Y es sobre las 11,30 horas del día siguiente 9.11.2006 en el transcurso de la diligencia, cuando fueron localizadas diversas sustancias, al parecer, estupefacientes, así como también elementos para su corte y comercialización, se cubrió este registro únicamente con una llamada telefónica por parte de la Sra. Secretaria a la Magistrada Juez de Mataró que por vía telefónica amplió la autorización para el posible hallazgo de sustancias estupefacientes, dictando el preceptivo auto posteriormente ese mismo día 9.11.2006. Ello supone una inferencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto el auto ampliatorio no existía materialmente cuando se produjo el registro.

Es cierto que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado -de circunstancia obligada en el auto judicial, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase.

En la jurisprudencia de esta Sala también se han encontrado presentes ambos criterios.

En algunas sentencias se reprochaba a la comisión judicial o a la fuerza actuante que no hubiera suspendido la diligencia en el momento del hallazgo novedoso a fin de comunicar el mismo al Juez autorizante y reclamar de este una resolución distinta que amparase la investigación del nuevo delito, bajo pena de nulidad cual si no hubiese existido Auto judicial respecto a este casual hallazgo, SSTS. 28.2.92 , 2.7.93 , 21.1 y 18.2.94 y 1.12.95 que señalan que si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos conexos o no, será nulo en lo relativo a los excesos, si el juez instructor no amplia su mandato respecto al objeto del registro.

Esta línea jurisprudencial trasladaba al ámbito del registro domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica, en la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia y justifica la intervención solo al delito investigado, en evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivos o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

No obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias 22.3.99 y 981/2003 de 3.7 se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que:

"Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal ".

En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición", y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica . En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite , en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante . No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC. 49/96 ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido.

...El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del registro para que en la diligencia intervinieran perros para ayudar a la intervención de sustancias tóxicas."

En semejante sentido, entre otras y además de las Resoluciones mencionadas en la anterior, la STS de 1 de Febrero de 1999 , que afirma: "...el hallazgo de elementos o datos directos o indiciarios de la comisión de un delito distinto del que dio lugar a la iniciación de las investigaciones, la doctrina más reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados, siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que la autorización y la práctica del registro se ajuste a las exigencias y previsiones legales y constitucionales.

Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (contra la salud pública) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno y también se observa, que se han cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido además a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan salvadas las previsiones de la Ley Procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez."

Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de afirmarse una vez más que:

1. Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa.

2. Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro.

3. Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre.

4. Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura, como en el presente supuesto acontece al tratarse de un posible delito contra la Salud pública, sancionado por su trascendencia social con elevadas penas de prisión.

5. Tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula. Circunstancia que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido objeto de sospecha.

Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio, cuando en las presentes diligencias concurre un datos que reforzaría, aún más el valor probatorio de la ocupación de la sustancia, cual es que autorizada la entrada y registro en el domicilio del recurrente por el Juzgado instrucción n1 2 Mataró, auto 8.11.2006 , por los delitos de falsificación de documentos, falsificación de moneda, usurpación de estado civil y estafa, en el transcurso de la mencionada diligencia, que se unió a las 11,30 horas del día siguiente 9.11.2006, se localizaron (ver folios 77 vuelto, 78 y 79 más sustancias que pudieran ser estupefacientes), por lo que se suspendió el registro haciéndose constar en el acta por la Sra. Secretaria que "en este acto, a las 13 horas y puesto en contacto telefónico con la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Mataró nº 2 autoriza la entrada para ampliarla a sustancias estupefacientes. Continuándose el registro, interviniéndose las sustancias y objetos que se detallan en la diligencia: Autorización telefónica que se vio complementada por el auto dictado ese mismo día 9.11.2006 por el Juez instructor en cuyo antecedente de hecho se hace constar que "En la mañana de hoy, esta Instructora, en funciones de guardia, ha recibido llamada telefónica de la Secretaria de Guardia de Barcelona, comunicando que durante la practica del registro en el citado domicilio se han encontrado 7 Kg. de hachís y unas papelinas de cocaína". "Por vía telefónica, esta instructora ha autorizado dicho registro e incautación, ampliando así el objeto de la diligencia acordada en el día de ayer para comprender también un presunto delito de trafico de drogas".

Se objeta por el recurrente que en el propio razonamiento de auto se hace referencia a concretas cantidades de droga por lo que necesariamente el registro ya debía haberse realizado cuando el auto no estaba confeccionado aun y que en la llamada telefónica de la Sra. Secretaria del Juzgado de Barcelona recogida en el acta inicial de entrada y registro de la Juez de Instrucción de Mataro a fin de ampliar el registro, no consta transcrito ninguno de los mencionados datos que por el contrario si recoge la Juez de Mataró en su auto de ampliación. Objeciones que no se consideran relevantes. En el acta del registro no se consignan los datos e información que la Sra. Secretaria proporcionó a la Ilma. Sra. Juez, sino solamente la autorización de esta última para ampliar la entrada a sustancias estupefacientes. Y la aparición de los objetos delictivos no comprendidos en el auto inicial se produce necesariamente una vez que el registro autorizado para otros delitos se está llevando a cabo, por lo que resulta materialmente imposible el previo dictado del auto ampliatorio.

En base a todo lo expuesto aunque se conceptuase que el hallazgo de la droga no estaba cubierto por la literalidad del primer mandamiento judicial, en todo caso quedaría amparado por la flagrancia delictiva, no siendo nula tal diligencia, pues de tal aspecto fáctico tuvo conocimiento el órgano jurisdiccional a través de la Secretaria judicial que fedataba la diligencia, y el detenido fue interrogado por tal hallazgo, dando las explicaciones que tuvo a bien, que el tribunal de instancia no consideró creíbles.

Siendo así no se han producido las infracciones ni la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se invocaron en apoyo del presente motivo que debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Laureano , contra sentencia de 28 de enero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.