STS 1054/2010, 30 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 1054/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación de Primitivo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda, que condenó a Primitivo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Primitivo representado por el Procurador Sr. Orteu del Real.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Prat de Llobregat, instruyó sumario 305/09 contra Primitivo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, sobre las 11:10 horas del día 20 de febrero de 2009 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat procedentes de Buenos Aires, en vuelo con escala en Madrid. En el aeropuerto de El Prat fue requerido por agentes de policía a somerterse a pruebas radiológicas, a las que prestó conformidad, y mientras los agentes tramitaban la solicitud de realización de placas a la dirección del Hospital de Bellvitge, de LHospitalet de Llobregat, manifestó al funcionario con carnet profesional nº NUM000 que era portador de sustancia estupefaciente en el interior del cuerpo, siendo entonces detenido por delito contra la salud pública.
En el interior del cuerpo portaba, para su entrega a terceros, 32 cilindros contenedores de 387.84 gramos netos de cocaína, de una pureza del 80.19%, que en el mercado clandestino hubiera alcanzado un precio de 14.556 euros."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Condenamos a Primitivo , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causara grave daño a la salud, concurriendo en él la circunstancia atenuante de haber procedido a confesar la infracción, a las penas de tres años de prisión y multa de catorce mil quinientos cincuenta y seis (14.556) euros, y al pago de las costas procesales causadas.
Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Primitivo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
El Ministerio Fiscal:
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.4 del Código penal .
La representación de Primitivo :
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 70.1.2 CP -
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de noviembre de 2010.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en quien concurre la atenuante de confesión, haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Esta aplicación de la atenuación es objeto de impugnación por el Ministerio público al entender que no concurren los requisitos señalados por la jurisprudencia para su aplicación en los hechos declarados probados. El condenado formaliza también un único motivo de oposición en el que denuncia que la pena debió reducirse en un grado al considerar la atenuación como muy calificada y por la concurrencia de otra circunstancia de atenuación, que si bien no ha sido declarada en la sentencia, sí que, se manifiesta en la sentencia, que será tenida en cuenta en la individualización de la pena.
Ambos motivos de oposición son opuestos por error de derecho, es decir, partiendo del respeto al hecho probado y discutiendo, desde ese respeto, la subsunción de los hechos en los preceptos que, respectivamente, indican, el Ministerio público y la defensa del condenado. Es por ello que el relato fáctico adquiere en este recurso relevancia pues las impugnaciones no pretenden una modificación del hecho sino que parten del mismo para la denuncia de la infracción de ley. El relato fáctico, en síntesis, declara que el acusado llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona en viaje procedente de Buenos Aires, Argentina, con escala en Madrid, y fue requerido por los agentes de policía a someterse a pruebas radiológicas a las prestó su conformidad. Mientras tramitaban la solicitud de realización de placas a la dirección de un hospital, el detenido "manifestó al funcionario que era portador de sustancia estupefaciente en el interior del cuerpo, siendo entonces detenido por delito contra la salud pública". En la fundamentación de la sentencia se declara que concurre la atenuación porque el recurrente confesó los hechos, la llevanza de la sustancia tóxica cuando no se había incoado procedimiento judicial contra él porque fue detenido después de su declaración admitiendo los hechos, lo que evidencia que no existía un proceso penal de indagación por delito. En la impugnación el Ministerio público destaca la jurisprudencia de esta Sala al abordar los requisitos de la atenuación y, de entre ellos, el temporal, no siendo de aplicación cuando el descubrimento de la llevanza de la droga era evidente, y a tal efecto el acusado se encontraba detenido para la indagación radiológica a la que había prestado su consentimiento.
El motivo de la acusación será estimado. Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).
En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )".
En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.
En el supuesto de la casación, la detención estaba acordada para una indagación por la posible llevanza en el interior del cuerpo de sustancias tóxicas (con cobertura legal en la Ley de contrabando) y el acusado prestó su conformidad al examen por rayos X y, mientras se documenta la diligencia, expresa el contenido de lo que llevaba alojado en el cuerpo. En el momento en el que el detenido declara la llevanza de la droga su intervención era evidente, pues al efecto se había dispuesto la realización de pruebas radiológicas, que le habían sido comunicadas al psotriormente acusado y al que él mismo había prestado su consentimiento, luego conocía la indagación de los hechos del que, necesariamente, resultaría la llevanza y la intervención de la sustancia tóxica.
El motivo debe ser, en consecuencia, estimado con apoyo en una reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual no cabe apreciar esta circunstancia si no concurre el elemento temporal requerido, es decir que la confesión a las autoridades se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable, debiendo incluirse en el concepto de "procedimiento judicial" las actuaciones desarrolladas por la policía u otras instituciones, en averiguación de los hechos y de sus responsables, siendo así que en el supuesto enjuiciado el reconocimiento de los hechos por el acusado tuvo lugar cuando ya se habían dispuesto medidas de control radiológico que permitirían la localización de la sustancia alojada en el cuerpo del acusado.
La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.
El acusado no declaró en comisaría de policía y no aportó dato alguno que permitiera la indagación de los hechos hacia otros responsables como las personas que le captaron para el traslado o aquéllas a las que debía entregar lo que guardaba en el interior de su cuerpo.
Ahora bien, la estimación del motivo por el Ministerio público no tiene que suponer una alteración de la penalidad impuesta pues los tres años de prisión es imponible aunque no concurriera ninguna circunstancia de atenuación y la misma es procedente desde la propia confesión de los hechos que, sin bien no satisface los requisitos de colaboración expuestos, sí que implica una asunción de la responsabilidad en el hecho y el merecimiento de pena. Junto a ello el razonamiento del tribunal en orden a la concurrencia de una situación de merma de recursos económicos para el sostenimiento de su familia, que si bien no ha sido declarada concurrente como causa de atenuación el tribunal de instancia afirma que la tendrá en cuenta para individualizar la pena.
RECURSO DE Primitivo
El condenado en la sentencia recurre por infracción de ley al señalar la existencia de un error de derecho por indebida aplicación del art. 71.2 del Código penal que regula la imposición de la pena inferior en grado que estima procedente, de acuerdo al art. 61.1.2 por concurrir una atenuante muy calificada o dos atenuantes y ninguna agravación. Esa circunstancia, entiende que concurre en el hecho porque el tribunal declara concurrente la atenuación del art. 21.4 , la de confesión, y debe tenerse en cuenta que el tribunal ha declarado, afirma, que si bien no concurre la atenuante instada, la de actuar por necesidades conómicas, sí debe ser tenida en cuenta en la individualización.
El error del recurrente es claro. Parte de considerar que se han declarado dos atenuantes, cuando sólo es una la declarada concurrente, y de considerar que tendrá en cuenta la existencia de un presupuesto fáctico para individualizar la pena, y eso es lo que ha tenido en cuenta el tribunal de instancia al imponer la pena en su extensión mínima, sin error en la imposición de la pena.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra Primitivo , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Primitivo contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, con el número 305/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Primitivo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de febrero de dos mil díez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
F A L L A M O S: Que ratificamos la condena por el delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de catorce mil quinientos cincuenta y seis (14.556) euros y al pago de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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