STS 935/2010, 4 de Noviembre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Blanes, instruyó Procedimiento abreviado con el número 40/05, contra Isidoro , Hugo , Rodrigo , Leon , Jesús , Armando , Romulo , Bernardo , Jose Ramón , Octavio , Moises , Teodosio , Rodrigo , Nicanor , Leovigildo , Hugo , Julio y Romulo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3ª que, con fecha 18 de Mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La causa tiene varios recurrentes, entre ellos el Ministerio Fiscal. Es necesario comenzar por este recurso.

Único.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 . Discrepa de la calificación de los hechos como tentativa.

1. - El Ministerio Fiscal discrepa de la valoración jurídica de los hechos realizada por la Sala sentenciadora. Para justificar la consideración del delito en grado de tentativa, la sentencia recurrida se basa en que la operación de desembarco y carga de los fardos de hachis en las furgonetas fue abortada por la intervención de los Mossos dŽ Esquadra, no llegándose a completar la carga de todos ellos, pues 26 quedaron fuera, al no tener tiempo de proceder a introducirlos en los vehículos. En consecuencia, estima que el delito ha quedado en grado imperfecto de ejecución para aquellos que sólo participaron trasladando los fardos de hachis en la playa y desde allí a la furgoneta.

2. - En el caso presente, la sentencia realiza una serie de afirmaciones respecto de la participación de la mayoría de los acusados en todas las tareas previas que comienzan con la concertación y aceptación del transporte, su desembarco en una cala, la elección de un local para su almacenaje y la realización de las gestiones necesarias para alquilar las furgonetas. Es cierto que, a continuación, se refiere a otras personas, algunas de las cuales también recurren, de las que se afirman que fueron contratadas exclusivamente para trasladar los fardos de hachis desde la embarcación hasta la playa y cargarlos en las furgonetas. Estas personas desempeñaron su tarea de descarga hasta tal punto que la embarcación se alejó de la costa, sin ser identificada y aportaron una colaboración decisiva en el transporte, como la de cargar la mayoría de los fardos de hachis (136 fardos) en las furgonetas.

3. - El operativo policial ya estaba en marcha, pero ello no impidió que las furgonetas emprendiesen su viaje con dirección al lugar elegido, lo que consuma la operación de transporte y convierte el delito en consumado y no en grado de tentativa, debido a que tuvieron la disponibilidad de la droga y no es descartable que, incluso, hubieran podido burlar la operación principal.

4. - Nos encontramos ante un delito de mera actividad que solo excepcionalmente, y en casos muy específicos, admite las formas imperfectas de realización, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada en los casos, como el presente, en que se dan todos los pasos necesarios y eficientes para consumar el transporte.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   SEGUNDO.- A continuación comenzaremos con el recurso de Jose Ramón

1. - Plantea un único motivo por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sosteniendo que no existe prueba de cargo y resaltando que Isidoro , en el Plenario, lo exculpa manifestando que el recurrente acudió engañado para participar en la operación y que no sabía nada de la misma.

2. - Sorprende la tesis mantenida, solamente explicable, por el lógico ejercicio del derecho de defensa, ya que consta probado que alquiló al menos una de las furgonetas utilizadas para el desembarco y transporte, siendo interceptado el vehículo, cargado con 75 fardos, al intentar acceder a la carretera comarcal, precisamente desde el camino de la playa, y además la policía tuvo que disparar a las ruedas para evitar que huyese. Realmente, en estas circunstancias, el argumento del engaño resulta totalmente inverosímil.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO DE Isidoro .

   TERCERO.- En el motivo primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, sosteniendo que sólo hay prueba indiciaria.

1. - Comienza el desarrollo del motivo con una abundante cita jurisprudencial sobre el contenido de la presunción de inocencia, cuya doctrina general compartimos en su totalidad. Mas concretamente, sostiene que no existe prueba de haber acordado previamente con el organizador de la operación el transporte de la droga y que tampoco ha realizado contactos con los demás condenados. Desarrolla también los requisitos jurisprudenciales de la prueba indiciaria, cuyo contenido compartimos.

2. - Los elementos probatorios que maneja la sentencia recurrida consisten en la manifestación de un agente de los Mossos dŽEsquadra que procedió a su detención, sobre las 12.55 h., en una zona boscosa del camino que va desde la cala hasta la carretera, vistiendo ropas sucias, húmedas y con olor a combustible. Según todos los datos obrantes, el desembarco se realiza en una hora muy cercana a la que se menciona. Es cierto que no fue detenido en la zona de desembarco, pero las circunstancias en que es interceptado y las características de su indumentaria permiten establecer una vinculación lógica y racional entre el hecho imputado y su participación en la misma.

3. - Es cierto que en el acto del juicio oral se negó a contestar ejerciendo con ello su derecho constitucional, pero ello no impide que se pueda acudir a otros elementos probatorios existentes en las actuaciones, y concretamente, a la declaración realizada en presencia de su letrado ante el Juez de Instrucción. En ella admite lisa y llanamente su participación en el desembarco de la droga y haber sido contratado por 2000 euros para el transporte del hachís. Asimismo consta en su manifestación que había contactado con el anterior recurrente para el alquiler de la furgoneta. Esta manifestación fue introducida en el juicio oral mediante su lectura a petición del Ministerio Fiscal y contiene datos objetivos suficientes como para establecer una inducción racional de su participación en los hechos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- Por la vía de la infracción de ley, plantea la inaplicación del artículo 16 del Código Penal , sosteniendo que el delito debe ser considerado en grado de tentativa.

1. - Sostiene que fue totalmente ajeno al concierto inicial y que su participación es posterior mediante una actividad netamente diferenciada y limitada a transportar los fardos de droga desde el lugar del desembarco hasta los vehículos que esperaban en puntos próximos para un ulterior viaje al lugar del destino. Interviene, según su tesis, en una etapa posterior y sucesiva a la del transporte, que ya había comenzado al ponerse en marcha la embarcación. En realidad, parece que se está refiriendo más a la complicidad que a la tentativa.

2. - En todo caso, la figura típica del transporte se integra por una serie de actividades que existen desde su comienzo hasta que se procede al desembarco y traslado de la droga. Nos encontramos ante un delito de mera actividad en el que, si bien son importantes los actos de manejo de la embarcación, su finalidad quedaría truncada si no existiese un entramado organizativo que prestase su decisiva colaboración al objetivo final y que fue precisamente la que realizó el acusado. En definitiva, participa en un delito ya consumado desde el momento en que se inició el transporte y las tareas de desembarco.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   QUINTO.- En el motivo tercero, también por la vía del artº. 849. 1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicita que sea considerado cómplice y no autor del delito de tráfico de drogas.

1. - Según el artº. 29 del Código Penal , son cómplices los que cooperan en la realización del hecho con actos anteriores o simultáneos. El deslinde entre la cooperación necesaria que requiere un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado y la cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores y simultáneos ha suscitado un profundo debate en la doctrina y en la jurisprudencia.

2. - El elemento diferenciador radica en la intensidad de la cooperación y su incidencia sobre la posibilidad de su efectiva realización, de tal modo, que se llegue a la conclusión de que la actividad desplegada ha sido indispensable para que el delito se haya llegado a término. La figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública suscita dificultades, ya que se trata de una modalidad de consumación anticipada por la puesta en marcha de la mera actividad del transporte. La conducta que describe el hecho probado, a la cual debemos ajustarnos, va más allá de una cooperación de segundo grado, que nos podría llevar a la complicidad.

3. - El acusado, como consta en el relato fáctico, tiene un protagonismo indiscutible en el desarrollo de la operación logística de transporte y desembarco de la droga. No sólo conoce la llegada de la embarcación, sino que pone en marcha actividades tan decisivas como encargar el alquiler de las furgonetas para el transporte y estar presente en la operación de desembarco. No se trata de un mero estibador ocasional que pudiera aparecer por el lugar con la sola misión de descargar el alijo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEXTO.- En el motivo cuarto solicita que las dilaciones indebidas se consideren como muy cualificadas.

1. - La sentencia, creemos que generosamente, admite las dilaciones como una atenuante no cualificada, partiendo de que los hechos se produjeron el 26 de Diciembre de 2005 y el juicio se celebra el mes de Mayo de 2009. Si examinamos las actuaciones podemos comprobar que se trata de una operación compleja con numerosos partícipes, de nacionalidad extranjera y que, por tanto, era previsible que, solamente el trámite de calificación sucesiva diese lugar a una mayor duración del tiempo necesario para la celebración del juicio, que debería ir precedido también de las citaciones de todas aquellas personas que no se encontraban en prisión.

2. - Las pautas para la dilación indebida han sido marcadas por la jurisprudencia sobre la base de la valoración de la complejidad del caso concreto, de la actitud procesal de los implicados y de la actividad de los órganos jurisdiccionales. En este caso, creemos que en atención a lo dicho, es suficiente la atenuación normal y no la muy cualificada como pide el recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO DE Jesús .

   SÉPTIMO.- En el motivo primero alega la vulneración de la presunción de inocencia.

1. - Manifestó que se encontraba en la zona por motivos de trabajo y que sí su ropa olía a combustible era debido al trabajo de limpiador de bosques y caminos. En él no concurren los indicios utilizados por la sentencia.

2. - Señala que los indicios manejados con carácter general son los siguientes:

   La mayoría de los acusados presentan los pantalones mojados más arriba de la cintura.

   Todos son de procedencia marroquí y del Rif.

   Muchos coinciden en cuanto a las localidades catalanas donde esta domiciliados todas ellas alejadas del lugar del desembarco.

   Los detenidos están sucios.

   Algunos presentan cortes en cara y manos.

   Algunos de ellos usaban guantes y olían a combustible.

   Todos se encuentran en la zona de la cala o las proximidades.

   La mayoría ha intentado huir al observar la presencia judicial.

3. - La sentencia sitúa al recurrente entre las personas contratadas exclusivamente para trasladar los fardos de hachis desde la embarcación a las furgonetas, tarea que ya hemos declarado como constitutiva de un delito consumado contra la salud pública. Además considera probada su participación por la manifestación de un agente de los Mossos dŽ Esquadra que procedió a su detención, sobre las 10 h. del día de los hechos, en una zona de camping y se dirigía hacia el camino que va desde la playa a la carretera comarcal, presentando la ropa sucia y con olor a combustible, rechazando la excusa de que había quedado para talar los árboles, pero ni portaba instrumentos para realizar esta operación ni ha facilitado dato alguno del cliente que se lo había contado. Concurren por tanto indicios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   OCTAVO.- En el motivo segundo, se canaliza por la vía del art. 849.1 º y 2º de la L.E.Cr por entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 370 del Código Penal .

1. - El desarrollo del motivo comienza negando la realidad del hecho probado, lo que no es posible mantener en la vía casacional elegida, por lo que habrá que estarse a la realidad descrita por la sentencia, tal como se ha mantenido en el motivo anterior.

2. - Subsidiariamente, suscita la cuestión del grado de participación discrepando de su consideración como autor que se contiene en el fundamento de derecho quinto de la sentencia y solicitando que su aportación sea encuadrada en la mera complicidad.

   Tal como ya ha quedado expuesto, la aportación de la tarea de descarga de un gran alijo de hachis, de 163 fardos, es una contribución que va más allá de la mera complicidad, ya que sin su participación hubiera sido imposible trasladar los fardos hasta la furgoneta, lo que constituye una tarea necesaria para la consumación del delito y su consideración como autor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO CONJUNTO DE Julio , Leon Y Leovigildo .

   NOVENO.- En el motivo primero se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, combatiendo los indicios utilizados por la sentencia.

1. - Sostienen que solo ha dispuesto de meros indicios y no de pruebas directas para determinar la relación entre el hecho delictivo y los recurrentes. Efectivamente, se han utilizado varios indicios que apuntan a la conclusión evidente de la participación de los mismos en los hechos que se le imputan.

2. - La misma parte recurrente reconoce que la descripción de los requisitos de la prueba indiciaria que realiza la Sala sentenciadora es irreprochable y se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

3. - Rechaza el indicio del olor de la ropa a gasoil, ya que en las diligencias policiales no se especifica a quien pertenece la misma, de forma clara y diáfana. No existe una prueba científica para saber si se trata de gasoil o gasolina. Y por último, se apoya en la negativa de los recurrentes de haber participado en los hechos.

4. - Respecto de Leon y Leovigildo , la sentencia ha contado con el testimonio del agente de los Mossos dŽ Esquadra que procedió a su detención, manifestando que fueron detenidos sobre las 8 h del día del desembarco, a unos cien metros de distancia del final del camino que lleva a la cala. Como dato significativo, se señala que se encontraban escondidos entre la maleza y, al advertir la presencia del vehículo de la Policía, salieron huyendo, siendo incapaces de ofrecer una explicación razonable para justificar su presencia en el lugar, ya que la excusa de que buscaban trabajo, no parece verosímil. Además, portaban pantalones mojados y la ropa desprendía olor a gasolina.

5. - Respecto de Julio , también se cuenta con una declaración de dos agentes de los Mossos dŽ Esquadra que manifiestan que fue detenido sobre las 9.45 h, cuando llegaba a la carretera saliendo del camino de tierra que procede de la cala con la ropa sucia, olor a combustible, el calzado y el bajo de los pantalones mojados, arena en la ropa y en el calzado, y estaba desorientado. Como excusa manifestó que había ido a ver si había piñas, pero no explicó como estaba tan alejado de su domicilio, " distancia excesiva para ir caminando " y manifestando que trabaja de " paleta " y que su trabajo consiste en rellenar depósitos de gasolina.

   Todo ello es valorado por la Sala como indicios más que suficientes para justificar su participación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   DECIMO.- Los motivos segundo y tercero se subordinan al anterior, alegando la no existencia de delito por indebida aplicación de los artículo 368 y 370. 3º del Código Penal y error en la valoración de la prueba.

1. - El motivo segundo se articula con la base de lo manifestado en el artículo anterior y el propio recurrente manifiesta que, por economía procesal no va a repetir las argumentaciones anteriores, para terminar solicitando la absolución por falta de pruebas y de insuficiencia de indicios que venzan la presunción de inocencia. La cuestión ya ha sido abordada en el motivo anterior, y al mismo nos remitimos.

2. - El motivo tercero, aunque alega infracción de ley sustantiva, deriva hacia el error de hecho en la valoración de la prueba y vuelve a insistir en los mismos argumentos que desliza en el anterior, por lo que no puede prosperar.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 18 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3 ª en la causa seguida contra Isidoro , Hugo , Rodrigo , Leon , Jesús , Armando , Romulo , Bernardo , Jose Ramón , Octavio , Moises , Teodosio , Rafael , Nicanor , Leovigildo , Jose Ramón , Julio y Romulo por un delito de contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Hugo , Isidoro , Jesús , Julio , Leon y Leovigildo , contra la sentencia dictada el día 18 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3 ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud publica. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Blanes, con el número 40/2005 contra Isidoro , Hugo , Rodrigo , Leon , Jesús , Armando , Romulo , Bernardo , Jose Ramón , Octavio , Moises , Teodosio , Rafael , Nicanor , Leovigildo , Jose Ramón , Julio y Romulo , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de Mayo de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES

   1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente. En consecuencia, a los acusados Leon , Leovigildo , Julio y Jesús se les condena como autores de un delito consumado contra la salud pública, a la pena de tres años y un día de prisión, teniendo en cuenta su aportación a la empresa delictiva. Se mantiene la pena de multa.

3. FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leon , Leovigildo , Julio y Jesús , como autores de un delito contra la salud pública, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (2.873.950 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES, a cada uno de ellos.

   Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.