STS 999/2010, 18 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1407 de 2009, contra Braulio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha 25 de enero de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, fue detenido, sobre las 19:15 horas del día 6-2-2009, cuando transitaba por la C/ Valverde de Madrid, portando una bolsa conteniendo en su interior un trozo de una sustancia blanca en roca que, tras su oportuno análisis farmacológico, resultó ser cocaína, sustancia estupefaciente que poseía el acusado para su posterior distribución entre terceros y que causa grave daño a la salud, arrojando un peso neto de 146,451 gramos, con una riqueza del 20,2%. El valor de venta al por menor en el mercado de la referida sustancia, habría ascendido a 3.4493,3 E. Al acusado le fueron intervenidos 130 euros, producto de la ilícita actividad a la que se venía dedicando.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde su detención el día 6 de febrero de 2009 hasta el día 4 de septiembre del mismo año.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Braulio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero, intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Braulio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por error en la aplicación art. 368 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . por predeterminación del fallo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de noviembre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECrim. en relación con el error en la aplicación del art. 368 CP .

Se alega en el motivo que el recurrente es consumidor habitual de cocaína y carece de permiso de residencia en España y es por ello, por lo que llevaba 21 gramos de cocaína pura o ciento y pico gramos de esta sustancia adulterada, la había comprado para su consumo, no diario, ni semanal, sino por un tiempo indeterminado.

El motivo se desestima.

Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP . de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

El recurrente insiste en su condición de consumidor y que la droga que llevaba era para su propio consumo, ello hace necesario -conforme se expone en SSTS. 117/2009 de 17.2 y 28.9.2010 - efectuar dos precisiones previas:

Primera.- que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En el caso presente se deben tener en cuenta no solo que la cantidad de cocaína que llevaba consigo el acusado, 146,451 gramos con una riqueza del 20,2% excede notoriamente de la que se considera apropiada para el propio consumo, sino la forma en que era llevada, en roca en el interior de una bolsa y fuera de su domicilio; el valor de la droga 3.493,3 euros que no guarda relación con la capacidad adquisitiva del recurrente, y el dinero, 130 E que le fue intervenido.

Circunstancias todas que llevan al Tribunal a considerar que la cocaína que llevaba consigo, casi 150 gramos, excedía del acopio normal que un consumidor medio lleva consigo en la vía pública.

Inferencia de la Sala que debe considerarse lógica y racional con la consiguiente desestimación del motivo.

El motivo segundo por vulneración del art. 849.2 LECrim . al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por oros elementos probatorios, dado que consta en autos la prueba de cabello realizada al recurrente y recordada en el acto del juicio, tal y como consta en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia.

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar conforme tiene declarado reiterada jurisprudencia, por todas STS. 655/2010 de 13.5 , que la vía del art. 849.2 LECrim . sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, pero en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Asimismo es importante destacar que el error denunciado debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, esto es que sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamiento del fallo, pero si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 170/2000 de 14.2 , 47/2000 de 3.6 , 471/2001 de 22.3 , 2352/2001 de 3.12 , 820/2003 de 28.5 , 824/2003 de 5.6 , 417/2004 de 29.3 , 328/2005 de 14.3 , 1257/2005 de 31.10 , 447/2006 de 11.4 , 685/2006 de 8.6 , 1103/2007 de 21.12 , 1045/2009 de 4.11 , 1238/2009 de 11.12 , 655/2010 de 13.7 ).

En el supuesto analizado el hoy recurrente en su primera declaración judicial (folio 49) ante el Juzgado Instrucción nº 37 Madrid, manifestó no consumir drogas y es solo en otra posterior (folio 97) cuando afirma ser consumidor de cocaína, y es esta declaración por ser la más beneficiosa la que el Tribunal de instancia ha valorado, al igual que la pericial del examen del cabello que indica que el acusado era consumidor de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte de mechón, para concluir que aún admitiendo esa condición de consumidor, la cantidad de cocaína intervenida excedía con creces de la que pudiera estar destinada al propio consumo.

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se insiste en el motivo de la condición de consumidor habitual del recurrente acreditada por la prueba de cabello, por lo que la posesión de la pequeña cantidad de droga y el no haber sido detenido fruto de seguimiento alguno sino haber sido registrado por agentes que se encontraban realizando labores de vigilancia y búsqueda de una persona que había hurtado en su establecimiento, es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

1. Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6 , 849/2009 de 27.7 , 784/2009 de 14.7 , 714/2009 de 17.6 , 690/2009 de 25.6 , 625/2008 de 21.10 , 99/2008 de 10.12 , para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   En el caso presente el recurrente no cuestiona la posesión de la cocaína sino que manifiesta que era para su propio consumo al ser adicto a dicha sustancia. Cuestiona por tanto, el elemento interno o psíquico de la relación de hechos probados de la sentencia ("sustancia estupefaciente que poseía el acusado para su posterior distribución entre terceros..."). Cuestión que ya ha sido analizada y desestimada en el motivo primero, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

Refiere el defecto denunciado a la expresión "le fueron intervenidos 130 euros, producto de la ilícita actividad a la que se venia dedicando".

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 , cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso presente la frase cuestionada no se utiliza por el legislador para describir el núcleo esencial del delito, no es un concepto jurídico sino una afirmación del tribunal que considera probada a efectos de subsumir la conducta del acusado al tipo delictivo del art. 368 CP. y que incluso suprimida no afectaría a la posesión de los 146,51 gramos de cocaína que "poseía el acusado para su posterior distribución entre terceros".

Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte (art. 901 LECrim .).