STS 1084/2010, 9 de Diciembre de 2010

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, en el Rollo número 97/09 correspondiente al procedimiento Abreviado seguido, por delito continuado de revelación de secretos, dictó Auto de fecha 21 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "Declarar la competencia para el conocimiento de la causa del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao ".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de los acusadores particulares D. Javier , Dª Josefina y Dª Sacramento , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de D. Javier , de Dª Josefina y Dª Sacramento , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, y del art. 74 C.P. en su redacción vigente hasta el 30-9-2004 , e indebida inaplicación del mismo en su redacción en vigor a partir del 1 de octubre de 2004.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional (Juez ordinario predeterminado por la ley y tutela judicial efectiva )y de los arts 24.1 y 2 CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 29 de junio de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y en su defecto la desestimación de los motivos del recurso interpuesto.

Por Providencia de 2 de noviembre de 2010, se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30-11-2010 , con el resultado que a continuación se expresa.

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, y del art. 74 CP en su redacción vigente hasta el 30-9-2004 , e indebida inaplicación del mismo en su redacción en vigor a partir del 1 de octubre de 2004.

1. - Sostienen los recurrentes que las actuaciones tiene su origen en la querella interpuesta con fecha 8 de febrero de 2007, en nombre de los esposos D. Javier y Dña. Josefina , así como en representación de la hija de ambos Dña. Sacramento , quien sufre una minusvalía física y psíquica (94%) por parálisis cerebral de nacimiento, por la presunta comisión del delito de descubrimiento y revelación del secreto bancario, tipificado en los arts. 197 a 201 C.P .

   Los querellantes denunciaron a un empleado de la mercantil BBVA S.A. así como a varios familiares, por extraer de ficheros informáticos obrantes en diferentes sucursales de la mercantil diversa información, conteniendo tanto sus datos de índole personal (identificación completa, números de identificación fiscal, DNI y domicilios), como de índole patrimonial (posiciones y movimientos de todas sus cuentas de ahorros y valores) ,datos incluso extraídos en soporte original y en papel de las oficinas bancarias de Algorta y Bilbao, a las que a pesar de su distancia se desplazó el empleado para cometer la expurgación documental inconsentida y reiterada, en el periodo comprendido entre el 16 de marzo al 16 de julio de 1.999.

   Tanto el empleado del BBVA como los demás familiares denunciados, pactaron esperar 5 años a la definitiva divulgación y aportación expresa y formal de dichos documentos en un procedimiento civil hereditario , en relación con el saldo de la comunidad hereditaria que pudiera existir al fallecimiento de la madre de los familiares, hecho que sucedió en 17 de diciembre de 2004 , fecha de presentación de la demanda.

   Los recurrentes consideran que la dinámica delictiva no se agota con la mera expurgación informática sino con la divulgación y revelación del secreto bancario y su puesta a disposición de terceros, con lo que el dies a quo a considerar es el 17-12-04 . Por ello a los hechos le es aplicable la reforma operada por la LO 15/2003 en vigor a partir del 1-10-04, en lo concerniente al delito continuado, con su posibilidad agravatoria a la pena superior en grado.

   Por ello mantienen que la Audiencia ha aplicado indebidamente el art. 74 del CP en su redacción vigente hasta el 30-9-04 , y entiende que debe aplicarse el vigente art. 74, en su actual redacción introducida por LO. 15/2003 , todo ello en relación con el órgano competente para enjuiciar el presente procedimiento.

2. - Ante todo debe recordarse que el Código Penal de 1995, ha encuadrado correctamente en un sólo título(el X ) figuras delictivas diversas que antes se encontraban diseminadas, dotando al tratamiento penal de la intimidad de una unidad y coherencia sistemática propia del fin de siglo y las exigencias establecidas por el art. 18 de la CE .

   - El C.P. ha ampliado la tutela de la intimidad , superando tradicionales lagunas. Tal opción político-criminal responde a factores como:

   -- Que el desarrollo tecnológico ha posibilitado nuevas y exhaustivas formas de control del individuo.

   -- Que en la Europa continental en las últimas décadas se ha recibido el concepto anglosajón de la privacy superando la anacrónica concepción de la esfera privada como libertad negativa apéndice de la libertad. Era lo que los viejos Códigos llamaban "secreto". Ahora su sentido es positivo, derivando de ese bien jurídico facultades de exclusión del conocimiento de terceros.

   -- La evolución de ese bien jurídico lleva a su consideración como presupuesto del ejercicio potencial y pleno de otros derechos y libertades constitucionales.

   -- Esta interpretación del art.18.4 CE ( La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos) es la que acoge el TC. (S.254/93 de 20 de julio ) que a su vez se hace eco de dos aspectos consagrados en la jurisprudencia constitucional ( TC Alemán Sª15/83 ):

   - La autodeterminación informativa entendida como derecho que asiste a una persona para decidir, por sí misma, de qué datos pueden disponer otros y en qué circunstancias, y con qué límites pueden ser revelados en cuanto forman parte de su intimidad.

   - Por habeas data se entiende el abanico de derechos que conforman de una persona la "identidad informática". Tales derechos despliegan en conjunto una defensa global, e, individualmente ,consisten en:

   - El derecho de la persona a estar informada de su inclusión en un banco de datos que le afectan.

   - El derecho de acceso a esos datos.

   - El derecho a la supresión de determinados datos sensibles o su cancelación, y fijación temporal de la validez de los mismos.

   - El derecho de rectificación de los datos erróneos.

   - El derecho a reconocer el uso que se va a hacer de ellos y a la confidencialidad.

   - Adopción por el banco de datos de medidas que garanticen el no acceso a los datos de personas no autorizadas, o en su caso, que se asegure la no destrucción o modificación de datos.

   --- En definitiva supone un derecho de control recogido también en el Convenio 108 del Consejo de Europa (Estrasburgo 28-1-81), ratificado por España en 27-1-1984 y por la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD) 5/92 de 29 de octubre (que sólo prevé infracciones y sanciones administrativas) que en su Exposición de Motivos ya anticipaba, por cierto, que el NCP iba a contemplar delitos contra la intimidad cometidos mediante el uso ilícito de la informática, lo que constituye una opción político-criminal nítida en aras a la tutela de los datos personales.

   También hay que tener en cuenta la LO.15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; y el RD.994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los Ficheros Autorizados que contengan datos de carácter personal.

   En el art. 197.2 se incrimina tanto el hurto ,como el espionaje informático, dentro del tipo básico, al que también corresponde el número anterior, de modo que se sanciona el "apoderamiento, utilización o modificación" de los datos personales o familiares, tanto automatizados (soportes informáticos, electrónicos o telemáticos) como residentes en ficheros (archivo o registro) de tipo manual, (tanto público como privado ); es decir, cuando las referidas conductas se hayan efectuado de manera ilegal con infracción de la Ley de protección de datos de carácter personal 15/1999, de 13 de diciembre , vigente.

   Subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. La STS 11-7-01 toma en cuenta el apoderamiento a través del ordenador de datos personales reservados del Padrón Municipal, aun que sea con finalidades desconocidas.

   Por tercero ha de entenderse, en primer lugar, al afectado, esto es la persona titular de los datos que son objeto de tratamiento (art. 3 LOPDP ); pero, también, en segundo lugar, puede serlo otro posible tercero distinto del titular de los datos.

   Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha , sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

   Supone un supuesto agravado , castigado con prisión de 3 a 5 años, y en su mitad superior si los datos se ceden, difunden o revelan, que el delito sea realizado por un encargado o responsable del fichero de datos personales. (197.4 .

   -- Por su parte, el art. 199 C.P . castiga la revelación de secretos personales con infracción de la obligación de secreto profesional o con infracción de la obligación laboral de secreto, incriminándose así las infracciones del secreto profesional que establece el art.10 de la LORTAD , que cometen los llamados confidentes necesarios .

   Hay que advertir que el auténtico bien jurídico protegido es la intimidad ajena, aunque exista un interés indirecto de tutela de la dignidad o prestigio de la profesión.

   En cuanto a los profesionales del sector bancario , no cabe duda que los mismos acceden cotidianamente a datos relevantes de la intimidad de sus clientes, pudiendo ser calificados de "confidentes necesarios", difuminándose sin embargo su deber de reserva frente a los requerimientos de la Administración Tributaria y de Justicia.

   Y si pudiera cuestionarse su inserción en el concepto del profesional del art. 199.2 , su deber de reserva podría encuadrarse en el delito del art. 199.1 , en cuanto a los secretos conocidos por razón de su oficio o relación laboral, pues tal tipo, abarca los deberes de sigilo con relación a los clientes.

   El TC ( STC 110/84 ) excluyó del ámbito del art. 24 ultimo apartado el secreto bancario de la esfera de los secretos profesionales que pueden llegara a facultar para la dispensa testimonial en el proceso penal, sin embargo tal pronunciamiento -estrictamente procesal- no tiene por qué corresponder necesariamente con el ámbito de los sujetos obligados a la reserva en el C.P.

3. - Esto no obstante, la competencia objetiva en el ámbito del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en los arts. 14 y 779 LECrim ., viene atribuida por la pena en abstracto señalada por la ley al delito o delitos imputados en los escritos de acusación ( SSTS 7413/2002, de 24 de mayo ; 6511/2004, de 20 de julio ; y 5613/2004 de 20 de septiembre , entre otras).

   El art. 14.2 de la LECrim . atribuye a los Juzgados de los Penal el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señala pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera ora de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración no exceda de diez años.

   En el caso que nos asiste el Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de revelación de secretos de los artículos 197.1 y 2 y 197.2 y 4 del Código Penal , delitos que considera prescritos y la Acusación Particular ha formulado escrito de acusación contra D. Arsenio por un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 74 y 199.2 del C.P . y alternativamente un delito continuado de revelación de descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 74, 197 y 2 y 4 del C.P .

   El art. 197 nº 1 y 2 establece una pena de prisión de uno a cuatro años y el párrafo 4 una pena de prisión de tres a cinco años.

   El art. 199.2 señala una pena entre un año a cuatro años de prisión y multa e inhabilitación especial por un tiempo entre dos a seis años.

   En cuanto a la incidencia de la aplicación del art. 74 , continuidad delictiva, debemos de tener en cuenta que los hechos objeto de acusación se datan en un período de tiempo comprendido entre el 16 de marzo de 1999 a 16 de julio de 1999, en esta fecha la redacción del art. del 74 establecía que la pena debía imponerse en su mitad superior.

   No cabe la aplicación del art. 74 vigente como pretende el recurrente en aplicación del art. 1,1 del C.P .

   El recurrente manifiesta que ante los perjuicios económicos que han sufrido los querellantes debe de equipararse el delito de revelación de secretos a los delitos contra el "patrimonio" aunque tal equiparación no es posible ya que el legislador lo ha incluido en el título X del C.P. dentro de los delitos "contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio", y por ello no puede aplicarse el art. 74 en los términos establecidos para los delitos patrimoniales sin perjuicio que los recurrentes puedan interesar las cantidades que estimen oportunas en concepto de responsabilidad civil.

   Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional (Juez ordinario predeterminado por la ley y tutela judicial efectiva ) y de los arts 24.1 y 2 CE .

1. - Para los recurrentes debe de continuar conociendo la Audiencia Provincial ya que las partes interesaron su competencia y la misma, como tribunal de instancia, llegó a señalar fecha de juicio oral, declinando de oficio su competencia el mismo día del juicio. La Audiencia, desconociendo la doctrina jurisprudencial, contraría el principio de que el que puede lo más puede lo menos, el de conservación de los actos procesales y el de economía procesal; y abre incógnitas difíciles de resolver sin mayores dilaciones, si se mantiene la acusación de la parte pidiendo penas superiores a las propias de la competencia del Juzgado de lo Penal.

2. - Tiene razón el recurrente cuando señala que la declinación de oficio no vino precedida por cuestión alguna promovida por las partes en sus escritos de calificación, antes bien la Acusación Particular ya propuso con suficiente anticipación en el escrito de calificación de 17 de junio de 2009 la solicitud de apertura de Juicio Oral ante la Audiencia provincial; y la misma determinación fue recogida en el Auto de apertura del Juicio Oral de 19-6-09. La Audiencia recibió las actuaciones y las tramitó señalando ,por auto de 4-11-09, día para la celebración del Juicio Oral. La cuestión tampoco vino precedida por la apertura de un turno de intervenciones a solicitud de parte ,previsto en el art. 786.2 LECr , para dilucidar la competencia del órgano judicial, entre las cuestiones previas.

Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 661/2009, de 18 de junio ) "que la competencia de la Audiencia se extiende a conocer de los delitos que se le atribuyen y puede conocer, enjuiciar y fallar sobre los mismos cualesquiera que sea la pena que resulte de las calificaciones definitivas e, incluso, sobre las faltas incidentales.

Y que incluso, le corresponde a la Audiencia, velar porque la calificación, sea correcta a efectos de la conformidad, como dispone el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que exista ningún obstáculo para que, sí las partes deciden calificar correctamente y la pena es igual o inferior a cinco años de prisión, sea la Audiencia la que dicte sentencia de conformidad, resultando absolutamente disfuncional que remitiese la causa al juzgado para que siguiese este trámite abriendo la posibilidad de que éste actuase de forma distinta.

Y, si el Juez de lo Penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral."

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

Estimado en parte el recurso procede declarar de oficio las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 901 de la LECr .