STS 1063/2010, 2 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 6/2.006, contra Aureliano , Jesús Carlos , Casilda , Estanislao , Imanol , Norberto , Valentín , Juan Francisco , Benigno y Everardo , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª, rollo 23/07) que, con fecha quince de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El día 29 de junio de 2005 sobre las 13 horas Aureliano y Casilda acudieron a la Plaza de Fernández Ladreda donde contactaron con Jesús Carlos , con quien habían quedado previamente para hacerle entrega de una bolsa que contenía 10 paquetes con unt otal de 9.755 pastillas de anfetamina con una riqueza del 0,6% (1,8 mg de anfetamina por comprimido) así como 41 gramos de marihuana con una riqueza del 17,7%; esta sustancia Jesús Carlos tenía que entregarla a terceras personas. Momentos después cuando viajaban en una furgoneta Aureliano y Casilda , fueron interceptados por agentes policiales que les estaban haciendo el seguimiento y en ese momento Casilda salió corriendo del vehículo con una bolsa en la que había cinco paquetes que contenían 4869 comprimidos de anfetamina con una riqueza del 0,6% que tenían que entregar a terceras personas; en el interior de la furgoneta había 40,40 gramos de marihuana.

A raíz de estas detenciones se efectuaron registro en el domicilio de los acusados con el siguiente resultado:

En la habitación de Aureliano , del domicilio familiar en la CALLE000 NUM000 se hallaron 6 bolsas con 2891 pastillas de anfetaminas con una riqueza del 0,6% (1,8 mg por comprimido) 115 comprimidos de sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso total de 30,20 gr y una riqueza del 21,2%; un trozo de marihuana con un peso de 67,40 grs, varios trozos de hachís con un peso total de 160,40 gr, una bolsa con MDMA en polvo con un peso de 8,82 gr y una riqueza de 77,7 % 4 comprimidos de color rosa que resultaron ser MDMA con un peso de 1,15 gr y una riqueza del 17,7% así como 2370 euros.

Independientemente de lo anterior, en el domicilio que compartían el acusado Imanol y una persona ahora no acusada se encontraron una bolsa con 110 pastillas de MDMA con un peso de 32 gr y riqueza del 19%; dos botes con líquido denso que resultó ser 262 ml de butinolactona; otro bote con 270 ml de quetamina; una bolsita don polvo piedra que resultó ser cocaína con peso de 3,23 gr y riqueza del 30,7% otra bolsita con 5,76 gr de MDMA con riqueza del 77,5% y otra bolsita con 5,07 gr de cocaína con pureza del 69,4% así como una balanza digital, bolsas de cierre hermético y 2085 euros. Ninguna de estas sustancias se halló en su dormitorio, sino en zonas comunes y en la habitación de un tercero no acusado en este procedimiento.

También se efectuó un registro en el domicilio de Estanislao donde se encontraron tres tabletas de hachís con un peso de 431,30 gramos que el acusado destinaba a la distribución a terceras personas. Estos hechos no tienen relación con los descritos anteriormente.

No ha quedado probado que los acusados formaran una organización destinada al tráfico de sustancias estupefacientes.

No ha quedado probada la participación en los hechos descritos de los demás acusados Imanol , Valentín y Casilda .

Este procedimiento penal se inició en el año 2005.

Imanol en el momento de producirse los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que limitaba las capacidades intelectivo volitivas"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Aureliano , Casilda y Jesús Carlos como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Condenamos a Estanislao como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Norberto , Benigno , Everardo , Imanol , Valentín y Juan Francisco . Declaramos de oficio seis décimas partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Jesús Carlos , Casilda y Aureliano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Jesús Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formaliza al amparo del número 1º del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 y por la inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal .-

2. - Se formaliza al amparo del número 1º del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal y por inaplicación del artículo 29 del Código Penal .-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Casilda , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Lo invoco al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por infracción de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al valorarse como pruebas las que fueron obtenidas violentando derechos fundamentales, sin decretarse nulidad de actuaciones en los términos interesados.

2. - Lo invoco al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto Constitucional, artículo 24.2 , que consagra el derecho a la Presunción de Inocencia.-

3. - Lo invoco al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .-

4. - Lo invoca al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como atenuante muy cualificada, con la consiguiente rebaja en un grado de la pena a imponer.-

   Sexto.- El recurso interpuesto por Aureliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Lo invoca al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por infracción de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al valorarse como pruebas las que fueron obtenidas violentando derechos fundamentales, sin decretarse nulidad de actuaciones en los términos interesados.

2. - Lo invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto Constitucional, artículo 24.2 , que consagra el derecho a la Presunción de Inocencia.-

3. - Lo invoca al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .-

4. - Lo invoca al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, del art. 21.2º del Código Penal , como atenuante simple, o , subsidiariamente, analógica del art. 21.6º , en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del C.P .-

   Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintinco de Noviembre de dos mil diez.

Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo del recurso de Aureliano y del recurso de Casilda , de idéntico contenido, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncian infracción del artículo 11.1 de la LOPJ al valorar como pruebas las que fueron obtenidas violentando derechos fundamentales, considerando que debió acordarse la nulidad de las intervenciones telefónicas, la cual debió extenderse a todas las demás diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido aquellas. Afirman que la resolución judicial debe expresar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, y que el Auto inicial, de 19 de julio de 2004, se remite simplemente al precedente oficio policial, en el que no se contienen datos objetivos sino simples sospechas sin base objetiva. Se hace referencia en dicho oficio al "bagaje de información obtenida", sin precisar cuál es su contenido, e igualmente se dice que las medidas policiales adoptadas se han revelado insuficientes, sin precisar cuáles han sido y su resultado.

1. Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 .º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 , se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

2. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

   En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

   En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

   Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

   A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da una mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

   Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC nº 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

3. Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

   En este sentido, en la STC nº 197/2009 , se decía que "el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)".

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

   Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, o incluso judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo.

   Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada.

4. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

   No puede olvidarse que desde su intervención, la responsabilidad de la investigación corresponde absolutamente al Juez, aunque éste encomiende a la Policía su ejecución material.

   En este sentido, en la STS nº 53/2006 se decía que "...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial".

   Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten, pues mediante esa omisión se sustrae al Juez la valoración, que le corresponde, respecto de la racionalidad de la conclusión que se le expone.

   El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que aquella sospecha esté debidamente fundada, es decir, que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

5. La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

En el caso, la resolución judicial se limita a remitirse al oficio policial que le precede, en el que se solicita la intervención de varios números de teléfono que pertenecen a tres personas cuya identidad aún no ha podido ser establecida, pero que responden a los sobrenombres de " Zapatones ", " Triqui " y " Zanagollas ".

1. El solicitante informa de las misiones que corresponden a la Brigada Central de Estupefacientes, entre las que se encuentra la del control del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Que en desarrollo de esas misiones se vienen realizando investigaciones que han dado lugar a la detención de doce personas en la zona sur de Madrid y en la provincia de Toledo con aprehensión de más de diez mil pastillas de éxtasis, más de sesenta gramos de cocaína, hachís, más de ocho mil euros y varios vehículos de gran cilindrada. Actuaciones que han sido judicializadas y en las que se pone de manifiesto la existencia de redes organizadas de distribución del estupefaciente al último consumidor. Asimismo se afirma que el conjunto de datos obtenidos en esas investigaciones indican la estructura superior que sustenta la de distribución que ha sido desarticulada. Se dice igualmente en el oficio que del bagaje de información obtenida y del proceso de elaboración a que la misma ha sido sometida se pone de manifiesto que las pastillas de éxtasis se elaboran en un laboratorio existente en las proximidades de Ámsterdam. Hasta allí se desplazan unos individuos que tienen como función única la de realizar el transporte hasta diversas localidades en Madrid, Toledo y costa levantina. Los vehículos en los que transportan la droga, preparados al efecto, se estacionan en calles del centro de cada ciudad, donde son recogidos posteriormente por otras personas a las que previamente les han entregado las llaves. Se afirma que se trata de una trama perfectamente organizada. Y se concluye que, "con los antecedentes que sirven de fundamento a las presentes actuaciones, se ha podido determinar" que el responsable de la distribución en España es un individuo de origen magrebí, que se hace llamar " Zapatones ". En el nivel inferior a éste, se dice, y dedicado a la recogida de los vehículos que transportan las pastillas, se halla al individuo, también de origen magrebí, llamado " Triqui ". Y, finalmente, como "caleteros", es decir, individuos que guardan las pastillas a disposición del principal se conoce a " Zanagollas " y a " Avispado ". Se precisa que las medidas policiales que se han llevado a cabo hasta el momento se han revelado insuficientes en orden a desentrañar la trama que se sitúa en el nivel superior, y se solicita la intervención de varios teléfonos cuyo uso se atribuye a aquellas personas, identificadas solamente por sus sobrenombres.

2. Como se desprende del contenido del oficio policial, que ha sido sintéticamente referido, los agentes solicitantes se refieren a otras investigaciones cuyo contenido y resultado no precisan. Aportan sus propias conclusiones respecto al material obtenido, pero al omitir consignar éste, impiden al Juez verificar si esas conclusiones están revestidas de un mínimo de consistencia. Y ya hemos dicho que es al Juez, y no a la Policía, que tiene otras funciones, a quien corresponde establecer la seriedad de la sospecha sobre la que se ha de construir la justificación de la restricción de un derecho fundamental.

   Es decir, que se informa al Juez que se han realizado otras investigaciones y que, a su juicio, su resultado les permite afirmar a los solicitantes de la medida que existe una organización y que opera de una determinada forma y en unos determinados lugares. Como se ha dicho en algunas ocasiones por esta Sala, (STS nº 812/2006, de 19 de julio ; STS nº 765/2008, de 18 de noviembre ; STS nº 1313/2009, de 16 de diciembre ) lo que se le pide al Juez por la Constitución no es la realización de un acto de fe, sino una comprobación racional de la seriedad de la sospecha. Y tal cosa no puede hacerla si solo conoce la sospecha y no las razones que se tienen para alimentarla, en las que deberán incluirse todos los elementos, a favor o en contra, que se valoran para alcanzar aquella conclusión.

   Así, se afirma en el oficio que se han realizado investigaciones que han dado como resultado detenciones y ocupación de drogas y dinero, y que han sido judicializadas. No se expresa en qué han consistido ni cuáles son los elementos probatorios valorables como indicios que han sido obtenidos. Tampoco se explican las razones de no haber acudido a la misma autoridad judicial que investigaba aquellos hechos de los que se dice que se desprenden las nuevas sospechas. Se señala en el oficio que del bagaje de información obtenida y del proceso de elaboración a que la misma se ha sometido se pone de manifiesto que las pastillas se elaboran en las cercanías de Ámsterdam, pero no se aclara cuáles son los datos objetivos obtenidos de la investigación que permiten realizar tal aseveración.

3. Y, finalmente, se afirma que con los antecedentes que sirven de fundamento a las presentes actuaciones se ha podido determinar que el responsable es el tal " Zapatones " y que en los hechos delictivos intervienen también otras personas conocidas como " Triqui ", " Zanagollas " y " Avispado ", cuyos teléfonos se pretende intervenir. Pero, al igual que ocurría en los anteriores aspectos, se omite cualquier explicación de cuáles son precisamente los antecedentes o los elementos fácticos de carácter objetivo que permiten sospechar de forma suficientemente fundada que esas personas son, precisamente, las que intervienen en los hechos que previamente se han relatado de forma tan general.

   Dicho de otra forma, la Policía informa al Juez de que, en su criterio, han ocurrido unos hechos, pero no se le explican las razones en las que se apoya esa afirmación. Y se le indica que los sospechosos son varias personas conocidas por sus sobrenombres, de las que se conocen sus teléfonos, pero tampoco se expresan las razones que se tienen para sospechar de su participación en aquellos hechos.

   En esas condiciones, al acordar la medida consistente en la intervención de las conversaciones telefónicas realizadas a través de las líneas indicadas por la Policía, el Juez carecía de datos objetivos que le permitieran, en su función de protección del derecho fundamental, examinar la consistencia y razonabilidad de la sospecha, teniendo que basarse, exclusivamente, en las conclusiones expresadas por la Policía, construidas según su criterio sobre datos fácticos no trasmitidos al Juez y, en consecuencia, ignorados por éste. Es decir, delegando de facto en la Policía atribuciones estrictamente judiciales ( STS nº 765/2008, de 18 de noviembre ).

4. Por lo tanto, el examen de la situación en la que se encontraba el Juez en el momento de acordar una medida de tanta trascendencia como la intervención de las comunicaciones telefónicas de una persona, revela que, más allá de la opinión del solicitante acerca de la existencia de un hecho y de la participación del sospechoso, el órgano jurisdiccional carecía de datos objetivos suficientes para justificar la restricción del derecho fundamental, tanto desde la perspectiva de la justificación fáctica de la sospecha como desde la necesidad de acudir a tal forma de operar.

   En consecuencia, el motivo se estima y se acuerda la nulidad del auto que acuerda las primeras intervenciones telefónicas, así como de las demás resoluciones judiciales que, sobre la base de sus resultados, acordaron otras intervenciones y sus correspondientes prórrogas, y, en consecuencia, la prohibición de valoración de todos sus resultados y de los derivados de cuantas diligencias se hayan practicado y de cuantas pruebas se hubieran obtenido a partir de las mismas.

En el segundo motivo, ambos recurrentes denuncian la vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen que Aureliano en ningún momento ha reconocido saber cual era el contenido de la bolsa y negó la posesión de las pastillas encontradas en su domicilio. Respecto a Casilda , se alega que no reconoció en ningún momento su participación en los hechos.

1. Las necesidades de protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución imponen que los poderes públicos no puedan obtener ningún provecho o utilidad de su vulneración o restricción injustificada, aun cuando los fines pretendidos sean en sí mismos lícitos. Pues aquellos derechos y libertades constituyen las bases del sistema del Estado de Derecho.

   Por su parte, la LOPJ contiene en su artículo 11.1 una prohibición de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, solamente podrán considerarse subsistentes y valorables las pruebas disponibles de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita. Para ello es necesario que se trate de pruebas que, aunque causalmente aparezcan de alguna forma relacionadas con aquella desde un punto de vista natural, puedan considerarse jurídicamente independientes, en el sentido de que su contenido probatorio no resulte condicionado por el resultado de la diligencia ilícita, una vez incorporado al proceso.

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías, y de manera informada y libre. Esta Sala, en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa, y, por lo tanto, puede considerarse responsable de las consecuencias de su decisión.

   Se ha señalado que, en muchas ocasiones, si se prescinde del resultado de la prueba ilícita sería difícil o acaso imposible plantearse siquiera la existencia del proceso, y concreta y especialmente, del mismo interrogatorio que se dirige al acusado. Desde otra perspectiva se argumenta que el proceso penal se plantea en función de la disposición de pruebas por parte de la acusación que le permitan poner en duda de forma razonable la presunción de inocencia. Desde ese punto de vista, la invalidez de esas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar, sino la imposibilidad de utilizar las mismas para acreditarlo. No se niega, por lo tanto, la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita.

   En consecuencia, en las condiciones antes descritas, estrictamente interpretadas y aplicadas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita.

   No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita, o que, por otras razones, deriven del resultado de la diligencia constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente o incluso, por las declaraciones prestadas con anterioridad condicionadas por dicho hallazgo.

2. En el caso, el conocimiento de la misma existencia de los recurrentes y de su posible relación con el tráfico de drogas se obtiene de las intervenciones telefónicas. No se menciona en la sentencia ninguna otra actuación policial o judicial que conduzca a aquel conocimiento, ni ninguna otra diligencia independiente de las intervenciones telefónicas que permitiera justificar la vigilancia y seguimiento hasta el momento de la detención. Sus declaraciones en fase de instrucción tampoco pueden ser valoradas al estar fuertemente condicionadas por el resultado de las diligencias que consideramos constitucionalmente ilícitas.

   La recurrente Casilda ha negado en todo momento cualquier relación con los hechos, por lo que la inexistencia de pruebas de cargo válidas conducirá necesariamente a su absolución.

   El recurrente Aureliano , en sus manifestaciones en el juicio oral, aunque no negó la tenencia de la bolsa donde se encontró parte de la droga, negó su propiedad y negó conocer su contenido, atribuyendo su conducta a la realización de un encargo de un tercero. No se trata, pues, propiamente de una confesión de autoría con plena asunción de los hechos en su integridad y significado, o ni siquiera de un reconocimiento de la existencia y posesión de la droga, sino de la aportación de una versión exculpatoria de su conducta, forzado por la realidad misma derivada de su detención.

   En cuanto al acusado recurrente Jesús Carlos , en el plenario, tampoco ha reconocido siquiera la existencia de la droga, ni su conocimiento de que la bolsa que portaba contenía tal clase de sustancia.

   Respecto de ambos, la existencia de la droga no puede obtenerse de las pruebas obtenidas a partir de la intervención telefónica, y tampoco de sus propias declaraciones en el juicio oral, que niegan conocimiento de ese aspecto fáctico. En consecuencia, tampoco respecto de ambos se dispone de prueba de cargo lícita, lo que igualmente determinará su absolución.

3. Respecto del cuarto condenado no recurrente, Estanislao , ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena de nueve meses de prisión. Según el hecho probado, en un registro efectuado en su domicilio se encontraron tres tabletas de hachís con un peso de 431,30 gramos, que, según se afirma, destinaba a la distribución a terceras personas. El conocimiento de la existencia de la persona del acusado y de su posible relación con las drogas, también se obtiene de las intervenciones telefónicas. En la sentencia, al valorar la prueba se reseña que, aun cuando en la primera declaración judicial, tras la aprehensión de la droga en su domicilio, declaró que era de su propiedad, en el juicio oral negó conocer su existencia. No es posible desvincular su primera declaración en la fase de instrucción del resultado del registro de su domicilio, que estaba basado en los datos obtenidos de la intervención telefónica, que ahora se ha calificado como constitucionalmente ilícita. En la declaración prestada en el juicio oral, sin embargo, negó la posesión de la droga. Por lo tanto, no se dispone de prueba de cargo desvinculada de la diligencia de investigación que vulneró derechos fundamentales, por lo que debe igualmente acordarse su absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim .

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución. Se suprimen de los hechos probados las referencias a los acusados Aureliano , Casilda , Jesús Carlos y Estanislao .

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución de los acusados Aureliano , Casilda , Jesús Carlos y Estanislao de los delitos contra la salud pública de los que venían acusados.

3. FALLO

   DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Aureliano , Casilda , Jesús Carlos y Estanislao de los delitos contra la salud pública de los que venían acusados.

   Se dejan sin efecto cuantas medidas se hayan acordado contra ellos. Se declaran de oficio las costas de la instancia y se mantiene el comiso de la droga como objeto de ilícito comercio.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.