STS 1028/2010, 4 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Noviembre 2010
Número de resolución1028/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos, de un lado, por EL MINISTERIO FISCAL, de otro por Benigno Casimiro y David , y, de otro, por Enrique , contra sentencia número 1/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), con fecha doce de enero de dos mil diez , en causa Rollo número 7/2007, dimanante del Sumario 2/2007 del Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, seguida contra Benigno , Casimiro y David , Justiniano , Mariano y Victorino , por Delito de Homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes recurrentes los acusados representados por, Benigno , Casimiro y David , por la Procuradora Dña Dolores de Haro Martínez, y defendidos por el Letrado D. Marcos García Montes, y el recurrente Enrique , representado por la Procuradora Dña Lourdes Fernández-Luna Tamayo, y defendido por el Letrado D. Ernesto J. Tomé Martín; y siendo partes recurridas Victorino , Mariano y Justiniano , representados por la Procuradora Dña Asunción Sánchez González, y defendidos el primero, por el Letrado D. César Manuel Tocino Hernández, el segundo por el Letrado D. Nazario Sánchez, y el tercero por el Letrado D. José A. Arostegui Moreno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Salamanca incoó el Sumario con el número 2/2007 contra Benigno , Casimiro , David , Justiniano , Mariano , Victorino , por delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera, Rollo 7/2007) que, con fecha 12/1/2010, dictó la sentencia número 1/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"II. HECHOS PROBADOS.

En las primeras horas de la madrugada del día 5 de febrero de 2006 se encontraban en el bar "La piedra Dorada", sito en la localidad de Villamayor de Armuña, un grupo de personas, amigas entre sí, y entre ellas concretamente Domingo , Evaristo , su novia, Andrea , Gumersindo , su novia Catalina , Jeronimo y su novia Emilia , que estaba trabajando como camarera en el bar, propiedad de sus hermanos. Los citados se hallaban situados al fondo del bar, en el ángulo de la barra, cerca de la cabina de música, consumiendo y hablando entre sí.

Sobre la misma hora coincidió en el bar el grupo de personas formado por el acusado Casimiro , su pareja Gabriela , el también acusado Justiniano , conocido como " Burro ", y su novia Noelia , y Luis Carlos , también conocida como " Elena ", y su mujer Adoracion , quienes también consumían próximos al otro grupo.

Sin que conste caramente la causa, sobre las 2,20 horas se inició una discusión entre algunos de los varones de ambos grupos, que terminó en empujones, cabezazos y forcejeo entre Casimiro y Justiniano , por un lado, y Domingo por otro, interponiéndose entre los, Evaristo y Jeronimo y Gumersindo , cruzándose algunos golpes, ante lo cual Casimiro y Justiniano optaron por salir del bar, y el grupo contrario tras ellos, junto con Luis Carlos , Adoracion , Noelia y Gabriela . Una vez fuera, se produjo un cruce de palabras, forcejeos y golpes entre todos ellos, para finalmente marcharse del lugar sobre las 2,30 horas del grupo de los primos David Benigno Victorino Casimiro Justiniano , mientras que el grupo de los hermanos Jeronimo Gumersindo entró en el bar, disolviéndose el tumulto, por motivo de pasar casualmente por el lugar una patrulla de la Guardia Civil, que al ver el incidente se aproximó y sirvió para disuadir a los contendientes de continuar con la agresión.

Casimiro y Justiniano huyeron del lugar separadamente, este último a pie por los caminos.

Como consecuencia del incidente anterior, y mostrándose muy enfadado por lo ocurrido y por los golpes recibidos, Casimiro , por medio de su teléfono móvil NUM000 , contactó sobre las 2,37 horas, con el teléfono NUM001 perteneciente a su hermano, el acusado Benigno , a fin de contarle lo ocurrido y pedirle ayuda para vengar la afrenta sufrida. Cuando recibió la llamada telefónica, Benigno se encontraba junto a su paraje Tatiana en el establecimiento "discoteca Morgana", de la ciudad de Salamanca, en el que se encontraban igualmente su hermano David , con quien se puso inmediata en contacto para contarle lo ocurrido y ponerle de manifiesto la necesidad de ir a la localidad de Villamayor para solucionar la afrenta causada a su otro hermano, lo cual acordaron entre los dos de común acuerdo.

En el interior de la discoteca se encontraban también el acusado Victorino , primo de los hermanos Benigno Casimiro David , en compañía de su novia Elvira , quien inmediatamente fue puesto al corriente de lo que estaba ocurriendo y del incidente de Jeronimo en el pueblo de Villamayor, así como de que irían al mismo a fin de apoyar a Jeronimo y vengarle, dirigiéndose el citado Victorino en su propio vehículo y en compañía de su novia a dicha localidad, cruzándose llamadas telefónicas con alguno de los otros acusados durante el trayecto.

También en la misma discoteca, David contactó con el menor Tomás (de cuya actuación en estos hechos conoció, en su día, la jurisdicción de menores) y el también acusado Mariano , poniéndoles al corriente de la situación y de la necesidad de acudir todos juntos a Villamayor a vengar a su hermano Casimiro y ajustar las cuentas al grupo ofensor.

Benigno marchó a Villamayor en su vehículo, el Opel Astra matrícula .... PDW , y le acompañó su novia. Durante el trayecto el citado acusado efectuó y recibió diversas llamadas con su hermano Casimiro . Al mismo tiempo, David , junto con Tomás y Mariano , partieron hacia Villamayor a bordo del vehículo Audi- 3, matrícula .... MFG , conducido por David .

Sobre las 3 menos 10/15 minutos en el bar "La Piedra Dorada" David , Tomás y Mariano , dirigiéndose hacia la mitad de la barra de dicho bar. El citado Victorino se quedó en la puerta, sin entrar en el bar. David , Tomás y Mariano pidieron una consumición. Al continuación entraron Benigno y Casimiro . Se dirigieron hacia al grupo formado por Gumersindo , Domingo , Evaristo , Andrea , Catalina y Raimundo , que se encontraban al lado en la barra. Así las cosas, se produjo un enfrentamiento entre ambos grupos, en el curso del cual blandieron sus armas los hermanos Benigno , Casimiro y David , como también algún miembro no identificado del otro grupo, ante lo cual los clientes del bar se retiraron alarmados, resultando que Benigno se adelantó y con la navaja de grandes dimensiones que portaba lanzó golpeas contra el otro grupo, enganchando la chaqueta de Evaristo , lanzando asimismo otro golpe con el arma contra Gumersindo , que éste desvió alcanzándole primero en el brazo y luego en la mano, lesionándole. En ese momento, entraba en el bar Jeronimo , procedente de la calle, ay al percatarse de la situación, rodeó por detrás al grupo agresor y se colocó en tre sus amigos y estos, a la vez que les decía que "no pasaba nada", "que guardasen eso"..., cuando repentinamente se volvió hacia él Benigno asestándole una puñalada brutal, con trayectora frontal ,ligeramente ascendente, que afectó al corazón y con trayectora de extracción descendente y que interesó el hígado y el estómago provocó que tras dar un par de pasos, Jeronimo cayese al suelo fulminado por la puñalada mortal recibida.

Inmediatamente, percantándose de la gravísima situación, el grupo agresor emprendió una precipitada huida del bar, del que salió atropelladamente por la puerta de cristal, lo que provocó que éste se rompiese, probablemente por causa del lanzamiento de algún objeto (una silla) por parte de los miembros y amigos del grupo contrario, que percatados de lo ocurrido reaccionaron airadamente contra el citado grupo, arrojando vasos, botellas, sillas y otros objetos.

En la huida, y en la zona de la puerta el también acusado Mariano resultó herido en el glúteo, sin que conste ni el autor, ni las circunstancias de tal lesión. Asimismo, sin que conste acreditado en qué preciso momento, ni el autor y circunstancias, Casimiro , resultó con lesiones en el abdomen, compatibles con las que pudiera producirse con arma blanca, o con otro objeto o instrumento afilado y que pueda cortar y penetrar en el organismo. Lesiones de las que fue asistido en el Hospital Clínico, donde fue conducido por su hermano Benigno , con posterioridad a los hechos descritos.

Tales hechos, relativos a la entrada en el bar del último grupo formado por los hermanos David Benigno Casimiro y la agresión y posterior huida del bar, se produjeron en un breve espacio de tiempo, probablemente en la franja horaria que abarca de las 2,58 horas a las 3,04 horas.

Finalmente, sobre las 11,30 horas del día siguiente 6 de Febrero de 2006 , en la Comandancia de la Guardia Civil al ir a conducir a David a la Sala de reseñas desde el calabozo por los agentes del servicio, éste inició un forcejeo con los mismos, resistiéndose activamente a ser conducido, a la vez que a grandes voces intentaba comunicarse con su hermano, comenzando a lanzar patadas a los funcionarios, de suerte que propinó una patada en la pierna derecha a la agente de la Guardia Civil con tarjeta profesional de identidad NUM002 .

Los anteriores hechos descritos, produjeron las siguientes consecuencias:

-1.) Jeronimo falleció sobre las tres horas del día 5 de Febrero de 2006, a causa de un shock cardiogénico como consecuencias de herida por arma blanca, que ocasionó herida cardiaca mortal de necesidad.

-2.) Gumersindo sufrió lesiones derivadas de arma blanca, para cuya curación precisó tratamiento médico consistente en lavado y puntos de aproximación con drenaje, con posterior profilaxis antibiótica en herida en su tercio medio de antebrazo izquierdo cara anterior interna borde cubital, y cura y desinfección en herida en falange distal del quinto dedo de la mano izquierda, necesitando para su curación un total de 15 días impeditivos, y habiéndose quedado como lesión permanente o secuela una cicatriz lineal de 7 cm. de longitud en la zona de la herida del antebrazo izquierdo.

  1. - Casimiro padeció lesiones para cuya curación necesitó tratamiento médico y quirúrgico con laparotomía exploradora, objetivando una laceración hepática que no presentaba sangrado activo, que en ningún momento supuso peligro para la vida del paciente. Necesitó un total de 20 días para la curación de sus lesiones, siendo cinco de ellos con estancia hospitalaria y los restantes 15 días impeditivos. Le quedó como secuela una cicatriz lineal de 4 cm. en la zona de la herida, y una cicatriz en zona media abdominal de 17 cm.

-4) Mariano padeció lesiones derivadas de arma blanca en cara interna del glúteo derecho, para cuya curación se aplicó únicamente desinfección y apósitos, habiendo necesitado cuatro días impeditivos, habiéndole quedado como lesión permanente o secuela una cicatriz en cara interna del glúteo derecho de 2,2 cm. de larga por 2 mm. de ancha.

5) La agente de la Guardia Civil con tarjeta profesional de identidad NUM002 , sufrió una confusión e el tercio medio de la pierna derecha que requirió para su curación únicamente una primera asistencia facultativa, cuando en ocho días, sin secuelas".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente Fallo:

"FALLAMOS.- Que condenamos a Benigno a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta, como autor del delito de homicidio antes definidos, y a la de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del dleito de lesiones antes definido; así como a que indemnice a los padres del fallecido Jeronimo , en la cantidad de 100.000 euros, y al hermano del citado fallecido, Gumersindo , en la cantidad de 50.000 euros.

Asimismo, condenamos a Casimiro y a David a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, como coautores del delito de lesiones antes definido, y a que indemnicen, juntamente con Benigno , solidariamente y a partes iguales, a Gumersindo en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones y a secuelas causadas.

Igualmente, condenamos a David a la pena de SIETE MESES DE PRISION por el dleito de resistencia, y un mes de multa, a razón de 12 euros de cuota diaria, con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, así como a que indemnice a la guardia Civil con carné profesional NUM002 , en la cantidad de 400 euros por las lesiones causadas.

Y finalmente, debemos absolver y absolvemos a los procesados Justiniano , Mariano y Victorino por los delitos por los que venían siendo acusados en la presente causa, alzando y dejando sin efecto, en su caso, una vez sea firme la presente resolución, cuantos embargos y/o trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes de los citados, en razón de la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, y con imposición de la otra mitad de las costas a los tres acusados condenados, a partes iguales cada uno de ellos.

Reclámese del instructor, debidamente conclusas, las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los condenados.".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucionales sus casos, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por las representaciones procesales de los recurrentes Benigno Casimiro y David , Enrique y Gumersindo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, excepto el de Gumersindo , el cual se declaró desierto por auto de esta Sala de fecha 7/4/2010 . Por Diligencias de ordenación de fechas 7/4/2010 y 4/5/2010, se tuvieron por personados y partes a los recurridos Victorino y Justiniano y Mariano , respectivamente; teniéndose por decaído el recurso de Justiniano por diligencia de ordenación de fecha 28/7/2010.

Cuarto.- Los sendos recursos interpuestos por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por las representaciones procesales de los recurrentes Benigno Casimiro y David , y Enrique se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. RECURSO DE EL MINISTERIO FISCAL:

    MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por inaplicación del artículo 138 del Código Penal . Breve extracto de su contenido.- La sentencia condena a Benigno por un delito de lesiones y otro de homicidio intentado a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y condena a los otros hermanos Casimiro y David , como coautores de un delito de lesiones también a la pena solicitada por la Acusación pública sin que se haga ninguna referencia al delito de homicidio en grado de tentativa del que también se le acusó, pero no se les condena. Absuelve de toda responsabilidad penal a Justiniano , Mariano y Victorino .-Esta discrepancia de la sentencia con el Ministerio Fiscal es la que provoca el recurso de casación que se interpone. -sic-

    B)RECURSO DE Benigno , Casimiro y David :

    PRIMERO.- Amparado en el Art. 852 de la LECr ., y el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24.2 de la Carta Magna.-Breve extracto de su contenido.- La presunción de inocencia en el Derecho Penal opera como un derecho fundamental que ampara a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin que se aduzca una prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho éste que no concurre, a consideración de esta representación en relación al delito de lesiones al que ha sido condenado D. Benigno como autor y D. Casimiro y D. David como coautores.

    SEGUNDO.- Amparado en el Art. 852 de la LECr ., y el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Carta Magna.-Breve extracto de su contenido.- La presunción de inocencia en el Derecho Penal opera como un derecho fundamental que ampara a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin que se aduzca una prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho éste que no concurre, a consideración de esta representación en relación al delito de homicidio al que ha sido condenado D. Benigno como autor.

    TERCERO.- Amparado en el Art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías y al derecho de tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la CE recogido en el art. 120.3 de la Carta Magna.-Breve extracto de su contenido.- La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que ampara y protege nuestra Constitución Española, y de él emana la necesidad de motivación de las Sentenci as requisitos

    CUARTO.- Amparado en el art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Carta Magna.

    Breve extracto de su contenido.- La presunción de inocencia en el derecho penal opera como un derecho fundamental que ampara a toda persona por cuya razón puede ser condenado sin que se aduzca una prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho èste que no concurre, a consideración de esta representación en relación al delito de resistencia al que ha sido condenado D. David como autor.

    QUINTO.- Por infracción de ley y doctrina legal al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inexistencia de un previo acuerdo para lesionar.- Breve extracto de su contenido.- En el presente procedimiento se han , a juicio de esta parte, declarado com probados hechos en virtud de unos fundamentos de derecho cuya naturaleza obliga a considerar que de ellos, se expende la inexistencia de una voluntad común por parte del denominado bando de los "hermanos David Benigno Casimiro " de negar la afrenta previa (primer incidente) y causar lesiones al otro grupo.

    SEXTO.- Por Infracción de ley y doctrina legal al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por falta de aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.5 (reparación del daño) del C.P .-Breve extracto de su contenido.- En el presente procedimiento, a juicio de esta parte, ha quedado acreditado que familia de mis representados ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos , con anterioridad a la celebración del Juicio Oral .

    SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al socaire de lo dispuesto en el art. 851.3 de la Prenombrada Ley de Rits , pues en la sentencia impugnada no se hace expresa relación de hechos- Breve extracto de su contenido.- En el presente procedimiento, a juicio de esta parte, la Sentencia de fecha 12 de enero de 2010 no ha resuelto todos los puntos objeto de la defensa. -sic-

  2. RECURSO DE Enrique :

    Primer y único Motivo. Breve extracto de su contenido: Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 LECr., por vulneración del art.138 del Código Penal , y en relación con el artículo 28 del Código Penal , por su no aplicación, al no considerar la coautoría en el delito de homicidio de D. Casimiro y D. David .

    -entendemos que la infracción de Ley existe, pues debió apreciarse esta coautoría, no sólo en el delito de lesiones provocadas a Gumersindo , y por el que han sido condenados Benigno , Casimiro y David , resultando absueltos el resto de los acusados, sino también en el delito de homicidio, ya que a partir de los hechos probados es claro que concurre tanto el dolo, como componente subjetivo del delito de homicidio, como el "pactum sceleris" y el condominio funcional del hecho, que constituye el elemento subjetivo de la coautoría del art. 28 CP . -sic-

    Quinto.- Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó procedente la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos en el resto de los recursos; la representación de Benigno , Casimiro y David formuló la impugnación del resto de los recursos; la representación de Enrique dió por reproducido su escrito de formalización; la partes recurridas, Victorino y Mariano solicitaron la impugnación y subsidiaria desestimación del recurso del Ministerio Fiscal; la Sala admitió los recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28/10/2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Benigno , Casimiro Y David .

  1. El primero de los motivos planteados por la Defensa de los hermanos Benigno , Casimiro y David lo ha sido, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ).

    La denuncia de vulneración queda ceñida en este motivo a la intervención de los mencionados hermanos en la originación de las lesiones causadas a Victorino , que la Audiencia incluye en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal (CP) y por la que condena como coautores a dichos Benigno , Casimiro y David .

    Según la doctrina jurisprudencial el ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no aparecen quebrantadas pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

    La Audiencia respecto a las lesiones en sí sufridas por Gumersindo ha contado con el dictamen pericial médico forense, ratificado en el juicio.

    En cuanto a quienes estuvieron involucrados en originar las lesiones a Gumersindo , la Audiencia, acudiendo a la doctrina jurisprudencial sobre declaraciones testificales - ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del relato y persistencia en él-, analiza los medios probatorios, que ha recibido inmediatamente. Y, dentro de los testimonios concernientes a que Benigno , Casimiro y David atacaron, conjunta y compartidamente y esgrimiendo sendas navajas, a las personas del grupo en que estaba integrado Gumersindo , cita detalladamente las de aquellos que le ofrecen mayor fortaleza, para llegar al convencimiento de que los tres hermanos David Benigno Casimiro cointervinieron en el ataque contra la integridad corporal de Gumersindo .

    Lo cual es intensamente congruente con lo que declaran dichos Benigno , Casimiro y David acerca de que llegaron al bar por tener conocimiento de que (en la misma noche) uno de los tres hermanos había sido allí agredido por los del otro grupo.

    Sin que se aprecie apoyo para otra versión de lo sucedido apta para desvirtuar la racionalidad del convencimiento expuesto por el Tribunal a quo.

    Y, no siendo de observar irracionalidad en la exposición del Tribunal a quo, carece de sentido fundado el mudar la evaluación llevada a cabo por la Audiencia respecto a prueba que ha recibido con inmediación y que detalla.

  2. El segundo de los motivos planteados en el recurso que ahora examinamos ha sido también deducido al amparo de los arts. 852 y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .

    Centra ahora el recurso tal cuestión respecto a que Benigno fuera quien asestó a Jeronimo el navajazo; lo cual niega el recurso.

    Además de los informes periciales sobre la causación de la muerte a Jeronimo cuenta la Audiencia con las declaraciones testificales, que cita detalladamente respecto a quien asestó el navajazo a dicha víctima.

    La objeción de la Defensa de Benigno radica en que los testigos que se refieren el navajazo aseveran que el que lo dio tenía mechas claras o rubias en el pelo, mientras que el informe pericial ha sentado que Benigno no tenía el pelo teñido. Pero es necesario tratar con precisión tal asunto para llegar a una conclusión fundada seriamente.

    El 2 de enero de 2007, al emitir los peritos del Servicio de Criminalista de la Guardia Civil dictamen sobre cabellos tomados de la zona frontal y parietal de Benigno , expusieron que "tienen su color original, es decir no son teñidos" y que "Sobre la superficie de los cabellos analizados se han detectado adheridos partículas con una composición característica de un tinte patrón, por lo que se concluye que su origen ha podido ser el mismo".

    Y a ello añade la Defensa que aquellos peritos, durante el juicio oral y a preguntas de la defensa, ratificaron el informe del 2/1/2007. Asimismo añadieron los peritos que "los mechones de pelo son originales" y, a preguntas de la Acusación Particular, que "Existen unos restos de un tinte patrón utilizado por ellos para hacer la prueba- Bella de color rubio".

    Pues bien, la importancia de tales pericias para dilucidar la intervención o no de Benigno en el navajazo que nos ocupa queda en entredicho si se atiende a las declaraciones de los hermanos David Benigno Casimiro :

    Las de Benigno : en la instrucción, el 15/2/2006, "las mechas rubias se las quitó hace un mes" ; en el juicio oral, el 21/12/2009, " con anterioridad a los hechos, unos cinco meses antes llevó mechas rubias".

    Las de Casimiro : en la instrucción, el 15/2/2006, "cree que su hermano llevaba mechas rubias pero no recuerda, no sabe si se ha cambiado el pelo su hermano Benigno "; en el juicio oral, el 21/12/2009, "su hermano no tenía el pelo rubio".

    Las de David , en la instrucción, el 15/2/2006, "no sabe como iba peinado su hermano Benigno , que había tenido mechas rubias hace cuatro o cinco meses".

    A lo cual ha de añadirse que Benigno reconoció el 7/2/2006 que, tras que "el chaval que venía con la navaja se la clavó al que pretendía agredirme a mí" y tras llevar a su hermano Casimiro al hospital, él, Benigno , se fue a su casa y se cambió de ropa. Lo que implica que, antes de la toma de muestras del cabello, tuvo oportunidad para cambiar el aspecto de su pelo.

    Ha, pues, de concluirse que el extremo de las mechas no encierra una objeción fundada a la racionalidad de la ilación llevó a la Audiencia a su convicción en torno a que Benigno intervino en el mortal navajazo.

  3. El motivo tercero de los formulados por la Defensa de los hermanos David Benigno Casimiro consta como deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia, recogidos en los arts. 120.3 y 24.1 CE .

    Desde luego que el art. 120.3 CE establece el deber de motivación de las sentencias, en consonancia con la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proclama el art. 9.3 CE , y con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Lo que ha quedado plasmado en los arts. 142 LECrim, 248 LOPJ y 72 CP.

    Ahora bien, en el presente motivo, los recurrentes centran la delimitación de su pretensión impugnativa en la presunción de inocencia respecto a la intervención de Benigno , Casimiro y David en la originación de las lesiones a Gumersindo ; invocándose en el recurso que no existe motivación ni prueba de cargo suficiente.

    Los recurrentes aducen que no puede aceptarse la validez del testimonio de Leonardo , consideración que afirman "hemos desarrollado en el motivo primero".

    A lo expuesto dentro de esta sentencia en el apartado II.2 debemos pues remitirnos. La Audiencia detalla el porqué de la eficacia del testimonio de Leonardo .

  4. En el motivo cuarto, al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, se denuncia de nuevo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE , ahora respecto a David y el delito de resistencia y la falta de lesiones. Y se añade, penetrando ya en el campo de la subsunción normativa, y en consecuencia, en el ámbito más propio del art. 849.1º LECr , que el hecho no constituye sino una falta contra el orden público del art. 634 CP .

    En cuanto al incidente entre David y una miembro de la Guardia Civil, la Audiencia ha contado para llegar al convencimiento del relato que expone con las declaraciones, en el juicio, de la afectada NUM002 . Además de que David declara que tuvo un altercado con una agente femenino, aunque afirma que "no la tocó un pelo" y que "no intentó golpearla". A lo que ha de agregarse el parte hospitalario sobre las lesiones padecidas por la agente; el cual parte obra en el folio 125, y fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal.

    Mantenido el factum, aparece sometido benévolamente a la legalidad cuando se subsume el hecho en el art. 554 CP ; por cuanto consta que la miembro de la Guardia Civil, hallándose en el ejercicio de las funciones propias de agente de aquel Cuerpo, fue objeto de un puntapié por el acusado que se oponía al que hacer de aquella; y , aun prescindiendo de que se tratara de una conducta incluible en el art. 550 , el hecho supera en su gravedad la mera falta de respeto y la desobediencia leve a que se refiere el art. 634 CP , para integrar no menos que una resistencia grave. Véanse sentencias de 16/4/2003 , 20/10/1998 y 12/12/2001 , que tratan de sistematizar la normativa legal en la materia.

  5. El motivo quinto ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr , por " inexistencia de un previo acuerdo para lesionar". Y se especifica que, subsidiariamente, si se entendiese acreditada la concurrencia de un delito de lesiones, a la persona de Gumersindo , no puede afirmarse la existencia de una coautoría conjunta de Casimiro y David , más Benigno .

    La Audiencia ha reputado autor de esas lesiones a Benigno y coautores a Casimiro y David .

    En el relato fáctico se expresa que la lesión sufrida por Gumersindo tuvo lugar por un golpe con el arma que dio Benigno y que Gumersindo desvió, alcanzándole en el brazo y luego en la mano. Pero en el factum también se expone que tras haber sido golpeado Casimiro en el bar Piedra Dorada, de Villamayor, dicho Casimiro se puso en contacto con Benigno y éste con David ; se contaron lo que Casimiro comunicaba como afrenta recibida; los tres hermanos se personaron en el bar-discoteca para solucionar aquella afrenta y blandieron las navajas, que portaban, contra los miembros del grupo en que se hallaba Gumersindo , quien resultó así herido.

    Con esos antecedentes, no cabe apreciar obstáculo para reputar coautores, de las lesiones sufridas por Gumersindo , con arreglo al art. 28, párrafo primero, del Código Penal , a Casimiro y David , junto a Benigno como autor, pues:

    1. Aparece una decisión conjunta de lesionar, como represalia. Sin que sea necesaria formalidad alguna en el acuerdo.

    2. No aparece exceso, respecto a esa conjunción de propósitos, en la conducta de Benigno , pues los tres hermanos, respaldando recíprocamente sus respectivas conductas, blandían las navajas contra los entonces enemigos; sin que les cupiera dudar de que estaban creando un grave riesgo contra la integridad corporal de los atacados.

    Existió no solo el pacto criminal de lesionar sino también la contribución en su desarrollo, que funcionalmente co-dominaban los tres hermanos al emplear sendas navajas, y sin exceso respecto a la voluntad conjunta porque una de las navajas llegara a herir a uno de los atacados.

    Ello implica, respeto a las lesiones penadas por el art. 147.1 y 148.1º CP, la coautoría de los tres hermanos; con arreglo a la doctrina que viene elaborando la jurisprudencia sobre el primer párrafo del art. 28 CP - sentencias de 15/10/2002 y 10/2/2000 , TS.

  6. En el motivo sexto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr , se denuncia la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP .

    Se aduce al respecto que "Antes del inicio del Juicio Oral, esta representación procesal presenta escrito de fecha 16 de diciembre de 2009, aportando Acta de Manifestaciones otorgada por Dª Celsa madre de mis patrocinados, en donde adquiere el compromiso de destinar la cantidad de 60.000 euros, que en su día ha constituido la fianza para garantizar la libertad provisional de D. Casimiro y D. David , como reparación del daño causado a los padres y hermano de D. Jeronimo , para el supuesto de que en resolución judicial se derivara algún tipo de responsabilidad civil en el presente procedimiento" .

    La Jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de apuntalar la protección de las víctimas.

    Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable. Y, en consonancia con ello, esta Sala tiene dicho que, en caso de indemnización parcial, habrá de atenderse a su relevancia, en relación con las circunstancias del condenado y del hecho, si bien evitando que la escasa capacidad económica del culpable determine sin más la atenuación. Véanse sentencias de 20/10/2006 y 18/11 .2003.

    Por un lado la reparación no aparece sino prometida, por otro no procede de los culpables y, por otro, la cantidad a que se refiere no alcanza la mitad de la condena judicial, (además de que la lectura de las actuaciones, en cuanto a las declaraciones de varios testigos, permite conocer que los condenados pertenecen a un grupo empresarial de hosteleros-feriantes). Conjunto de factores que llevan a aceptar la decisión de la Sala que deniega la atenuación.

  7. En el motivo séptimo denuncia la Defensa de los hermanos David Benigno Casimiro el vicio previsto en el número 3º del art. 851 LECr ; lo que delimita en que la Sala no da respuesta acerca de la prueba no incriminatoria que afecta a Benigno y "en concreto ...a la prueba pericial realizada por los Especialistas del Departamento de Química del servicio de Criminalística que concluye que el cabello de Benigno no es teñido".

    La incongruencia omisiva ha de referirse a la no resolución de las pretensiones, las oposiciones a ellas o a los fundamentos delimitadores de unas u otras, no a meras alegaciones de hecho y tampoco se refiere a argumentaciones sobre la prueba; véanse sentencias de 20/11/2004 y 12/6/2006 , TS. Por lo que, proyectado ese extremo sobre la cuestión relativa a la intervención o no de Benigno en la originación de las lesiones, cuestión delimitadora tanto de la pretensión acusatoria como de la oposición a ella; aparece claramente resuelto el asunto.

    Pero es más, también la Jurisprudencia -véanse las sentencias dictadas en la del 9/11/2009, TS - admite la subsanación del defecto en la casación; y el asunto del teñido ha quedado dilucidado en el apartado II.2.

  8. Desestimados todos los motivos de los hermanos David Benigno Casimiro , debe, con arreglo al art. 901 LECr , declararse no haber lugar a su recurso e imponerse las costas d ese recurso a los recurrentes, incluidas las de la Acusación Particular.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

  9. El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso, al amparo del art. 849.1º LECr , por inaplicación del art. 138 CP .

    Aduce el M. Fiscal que los razonamientos jurídicos que llevaron a la Sala a concluir que existió acuerdo previo, unidad de acción y cooperación recíproca en la actuación que dio como resultado las lesiones de Gumersindo son aplicables al delito de homicidio y, en consecuencia, los tres hermanos David Benigno Casimiro deberán responder como coautores de la agresión que terminó con la muerte de Jeronimo .

    Pero los hechos probados reflejan, como elemento interno, la intención común de los tres hermanos de tomar represalias contra los miembros del grupo opuesto, por el golpeamiento infringido a Casimiro en la misma noche y en el mismo lugar, pero lo que no traslucen los datos externos es que la común voluntad fuera más allá de un ataque contra la mera integridad corporal, ojo por ojo diente por diente. De tal manera que el ataque contra la vida supuso un exceso.

    En efecto, no se narra en el factum un estructura jerárquica entre los hermanos David Benigno Casimiro o cualquier otra vertiente de planificación previa o ad hoc que permita aseverar que la voluntad común de represalia con navajas superara la puesta en peligro de la mera integridad corporal para llegar hasta el atentado contra la vida; y más, específicamente, tampoco aparece que la voluntad de Casimiro y de David coincidiera, aun de manera eventual, con la de Benigno en orden a lugar corporal del navajazo.

    La Audiencia delimita en el factum las circunstancias de lo ocurrido de tal manera que resulta fundada intensamente la duda sobre que Benigno actuara de conformidad con sus hermanos en orden a la intensidad mortal del ataque.

    Exceso cualitativo el de Benigno que impide en el presente y particular caso, tal y como es relatado en el factum, incluir a sus hermanos en el párrafo primero del art. 28 en cuanto al hecho mortal. Véanse sentencias de 11/10/2005 y 14/6/2007 , TS.

    Desestimado el único motivo planteado por el Ministerio Fiscal, ha de declararse no haber lugar a su recurso.

    RECURSO DE Enrique .

  10. - Recurre Enrique , invocando, al amparo del art. 849.1º LECr ., un único motivo: infracción del art. 138 CP , en relación con el art. 28 CP , al no considerar la coautoría de Casimiro y David en el delito de homicidio.

    Debemos remitirnos a lo recientemente expuesto en el apartado II9.

    Se vuelve argumentalmente por Victorino a que "Del mismo modo que los tres (hermanos) han sido coautores penalmente responsables un delito de lesiones, deben serlo del delito de homicidio, pues todo ha sucedido en un mismo hecho, de forma inmediata, siendo su participación la misma". Desde luego que, ni atendiendo a la conducta típica ni al número de resultados, cabría hablar de "unidad del hecho", pero lo que aquí importa es lo que ya hemos explicado; en el caso de las lesiones no hubo exceso por alguno de los tres hermanos respecto a lo querido por los demás, en el caso de la muerte sí se desprende del factum el exceso por parte de Benigno .

    El motivo debe ser desestimado y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a este recurso e imponerse las costas de él a Enrique .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar:

Al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, han interpuesto Benigno , Casimiro y David contra la sentencia dictada, el 12/1/2010, por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera , en causa sobre homicidio y lesiones; y se imponen a esos recurrentes las costas de sus recursos (incluidas ls de la Acusación Particular).

Al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto al Ministerio Fiscal contra aquella sentencia.

Al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto, como acusación particular, Enrique contra aquella sentencia; y se imponen a ese recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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