STS 1096/2010, 2 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 31/2009, seguido por delito continuado de estafa, contra Rosaura , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, que con fecha 24 de Marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Doña Olga decidió donar, por partes iguales, a su hermana doña Clemencia y a su sobrina doña Bibiana , el precio que se obtuviera por la venta de su chalet de planta baja, sito en el término municipal de Paterna (Valencia), partida de Cañada, POBLADO000 , con frontera a calle nº NUM000 , demarcado con el nº NUM001 .- El 13 de diciembre de 2004 la Sra. Bibiana , autorizada por su tía, vendió el citado inmueble por 180.000 euros, y el 22 de febrero de 2005 transfirió 90.000 euros a la cuenta corriente de doña Clemencia en la oficina de Caixa de Catalunya de calle General Ricardos de Madrid, siguiendo la voluntad de doña Olga .- En octubre de 2005, la Sra. Clemencia se dirigió a la Gestoría Laso, sita en la calle General Ricardos nº 35 2º-D de Madrid, para liquidar el pago del impuesto de donaciones sobre dicha suma, siendo atendida por la acusada doña Rosaura , mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de la gestora titulada, la cual al percatarse de escasa instrucción de la Sra. Clemencia , y aparentando ser asesor jurídico-fiscal, sin ostentar título de licenciado en Derecho, ni estar colegiada como gestor administrativo, consiguió inicialmente que el 21 de octubre de 2005 le entregase 17.139,90 euros para el pago del referido impuesto y el 27 del mismo mes otros 200 euros como anticipo de sus honorarios; y después, tras convencer a la Sra. Clemencia que su sobrina había obtenido un precio muy superior por la venta del chalet, y que para reclamar judicialmente lo que realmente le correspondía debía consignar la totalidad de lo recibido, logró que el 28 de noviembre de 2005 girara a su favor un talón a nombre de la acusad por importe de 72.860,10 euros y le diera 2.000 euros en concepto de honorarios profesionales como abogada, y el 27 de mayo de 2006 otros 6.000 euros también por este último concepto.- La acusada se quedó con la totalidad de las sumas percibidas sin que realizara ninguna actuación como letrada ni tampoco gestión para el pago del impuesto de donaciones". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Rosaura como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a doña Olga en 98.200 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a la referida acusada del delito de intrusismo que también se le imputaba, declarando de oficio la otra mitad de las costas.- Para el cumplimiento de la pena se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Rosaura y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 851.1º LECriminal.

SEGUNDO: Con base en el art. 851.2º LECriminal.

TERCERO: Con base en el art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO: Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Noviembre de 2010.

La sentencia de 24 de Marzo de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Rosaura como autora de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión y ocho meses de multa a razón de tres euros de cuota diaria con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que la condenada/recurrente Rosaura recibió en las fechas concretas y modo indicadas en el factum un total de 98.200 euros de Clemencia .

Tales entregas se correspondían con el abono de impuestos derivados de una donación, honorarios profesionales y consignación de la mitad del importe que había recibido como donación de su hermana Dª Olga , de la venta de un inmueble, cuyo importe la donante había acordado repartirlo en partes iguales entre su hermana Clemencia y su sobrina.

La Sra. Clemencia -- la querellante, se personó en la Gestoría Laso de la c/ General Ricardos nº 35 - 2º dcha, Madrid, donde fue atendida por Rosaura , quien ante la escasa instrucción de la Sra. Clemencia que ella percibió, se hizo pasar por asesor fiscal y sin ostentar tal condición ni la de abogado consiguió la entrega del total del dinero indicado, que ella hizo suyos sin efectuar ninguna de las gestiones a las que previamente se había comprometido.

Se ha formalizado recurso de casación por la condenada así como por el Ministerio Fiscal. Se trata de dos recursos de signo contrario , por cuanto la recurrente postula su absolución y el Ministerio Fiscal un incremento de la pena impuesta por estar mal calculada.

Pasamos al estudio, en primer lugar, del recurso de Rosaura .

Segundo.- Recurso de Rosaura .

Aparece desarrollado a través de cinco motivos .

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º de la LECriminal, denuncia contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Hay que recordar que este vicio procesal según reiterada jurisprudencia de la Sala exige los siguientes requisitos:

1. Que la contradicción debe estar en los hechos probados y debe ser gramatical, esto es "in terminis" lo que significa que por el empleo de frases contradictorias existe una incompatibilidad intrínseca del relato declarado probado de suerte que no se sepa qué es lo que el Tribunal consideró probado.

2. Que sea interna, es decir surja del propio relato probado.

3. Que sea causal, y por tanto que la incongruencia que se denuncia, afecte a algún aspecto del fallo.

4. Que sea relevante en el sentido de afectar a extremos relevantes del relato necesarios para su subsunción jurídica, de suerte que queden afectados extremos importantes para la justificación del fallo, por lo que quedaría extramuros del ámbito del vicio, las contradicciones periféricas o irrelevantes en relación al fallo.

Desde esta doctrina hay que convenir en la total improsperabilidad del vicio que se denuncia.

En efecto se alega que la contradicción que se denuncia estaría en la frase del factum :

"....La acusada se quedó con la totalidad de las sumas percibidas sin que realizara ninguna actuación como letrada ni tampoco gestión para el pago del impuesto de donaciones....".

Anudada a dicha frase alega la recurrente que como la sentencia no da explicación alguna de porqué ella no efectuó las gestiones que debía realizar, esa ausencia justifica --en la tesis del recurrente-- tal contradicción, y enlazado con ello dice que también hay oscuridad y falta de claridad en el relato probado.

De entrada hay que recordar que no existe un derecho a un "factum a la carta" -- SSTS 629/2007 , 786/2007 ó 119/2010 , entre las más recientes--, es decir el recurrente no puede pretender que la sentencia recoja como hechos probados lo que considere relevante la parte. El factum constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal y porque no recoja extremos que le puedan interesar al recurrente no se incurre en contradicción o en obscuridad.

El ámbito del motivo se refiere cuando en el propio relato del Tribunal hay pasajes contradictorios u obscuros que inciden en aspectos esenciales y relevantes para la solución dada al caso.

Nada de esto ocurre aquí en el que el relato es comprensible, claro sin ambigüedades ni oscuridades, y basta al respecto con la frase acotada por la recurrente antes referida para patentizar la ausencia del vicio procesal que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo , por igual cauce pero con cita del párrafo 2º del art. 851 LECriminal se denuncia que el factum solo recoge que los hechos probados de la acusación no han sido probados, pero sin hacer expresa referencia a los que se estiman probados.

Con tal vicio se hace referencia al f.jdco. segundo en el que la sentencia no concede credibilidad al documento manuscrito obrante al folio 186 de las actuaciones en el que se trata de justificar que el dinero recibido de la querellante por la condenada, se lo había quedado en su poder un letrado que resulta había fallecido con anterioridad a la fecha de la pretendida entrega, como lo acreditarían los recortes de prensa de los folios 193 a 196. Con lo dicho ya se patentiza que el vicio procesal que se denuncia, que tiene como escenario el relato fáctico no existe, pues la recurrente al abrigo de este motivo lo que denuncia es una divergencia sobre la valoración de las pruebas, cuestión que queda extramuros del ámbito del motivo.

La recurrente se extiende inútilmente --folios 11 y siguientes del recurso-- en que como ella estaba, a la sazón, en prisión ignoraba la muerte del cuestionado letrado. Como decimos nada tiene que ver el hecho denunciado con el ámbito del motivo casacional utilizado.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

En la argumentación, niega que existiera un engaño previo por parte de la recurrente en virtud del cual obtuviese de la Sra. Clemencia , la hermana de la donante-- la entrega de las cantidades reflejadas en los hechos probados.

Se afirma que lo que se ha criminalizado es una mala gestión y que en definitiva las cantidades entregadas por la Sra. Clemencia no eran para la recurrente y concluye diciendo que se está ante una cuestión civil.

La sentencia expone el inventario probatorio con el que contó para justificar su juicio de certeza en el f.jdco. segundo.

La sentencia expone y valora la prueba practicada, aludiendo tanto a las declaraciones de la recurrente (que reconoció la percepción por ella de todas las cantidades a que se refiere el factum ), como a las de la testigo, Clemencia , y a las de su sobrina, la también testigo Bibiana , la que, ciertamente, no pudo aseverar que la llamada que recibió preguntando por el precio de venta de la casa, fuera hecha por la acusada.

La cuestión fundamental para la determinación de la estafa por la que se condena en este caso, radica en la prueba de la real entrega de la cantidad de un total de 98.600 euros al Letrado que se hace constar en el recibo del folio 187 de la causa.

Admitido por la acusada la redacción por ella del texto que figura en aquel recibo, no se ha acreditado que la rubrica que aparece en él, fuera manuscrita por el Letrado de allí se hace constar como receptor del dinero. Como bien expresa la sentencia, es muy llamativo que la condenada achaque el 12 de Febrero de 2009 a aquel Letrado el quedarse con el dinero, siendo así que dicho Letrado había fallecido el día 19 de Diciembre anterior, circunstancia que fue difundida por los medios de comunicación.

Además, si hubiera sido cierto que la entrega del dinero, como la condenada dijo, era necesaria como depósito para reclamar el exceso de precio que alegó haber obtenido Bibiana en la venta del chalet de autos, lógicamente se hubiera interpuesto la demanda para efectuar tal reclamación y de ella tendría noticias la persona que se dijo actuaba como Procurador, y que no figuraba como tal en el correspondiente Colegio, sin embargo la recurrente no efectuó ninguna de las gestiones para las que le dijo a la querellante que debía entregarle el dinero.

Se constata, por todo ello, la existencia de prueba de cargo suficiente , en cuya valoración no se han infringido por la Sala de instancia las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia. Se está ante el axiomático juicio de certeza sobre la realidad de lo ocurrido y ello, con un canon de certeza "más allá de toda duda razonable".

No existió el vacío probatorio que se proclama sino que la recurrente fue condenada en virtud de prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias constitucionales, prueba que fue correctamente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión está situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 250-1-6º del Cpenal en relación al delito de estafa.

Se trata en realidad de un motivo cuyo éxito corre unido al anterior en la medida que en el factum se contienen todos los elementos que dan lugar al delito de estafa. Mantenido el factum al estar sustentado en la correspondiente prueba de cargo que destruyó la presunción de inocencia de la recurrente, es claro que el presente motivo debe ser rechazado pues no respeta los hechos probados al cuestionar la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante alrededor del cual se nuclea el delito de estafa.

Basta retener esta frase del factum :

"....La cual (la recurrente) al percatarse de la escasa instrucción de la Sra. Clemencia (se refiere a Dª Clemencia , la hermana de la donante), y aparentando ser asesor jurídico-fiscal, sin ostentar título de licenciada en derecho ni estar colegiada como gestor administrativo, consiguió inicialmente que el 21 de Octubre....".

Concluye el factum de esta manera:

"....La acusada se quedó con la totalidad de las sumas percibidas sin que realizara ninguna actuación como letrada ni tampoco gestión para el pago del impuesto de donaciones....".

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal.

Con el sorprendente argumento de que la palabra de un ciudadano vale igual que la de otro, cuestiona el motivo la credibilidad que se le concedió a la declaración de la querellante, Dª Clemencia con olvido del resto de pruebas practicadas que robustecieron tal credibilidad para el Tribunal sentenciador, en concreto las cantidades reconocidamente entregadas por la querellante y la falta de credibilidad y verosimilitud de las explicaciones exculpatorias facilitadas por la recurrente.

El motivo, por lo demás, incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación al no citar la recurrente documento en el preciso sentido que tiene este término en clave casacional --por todas STS de 10 de Noviembre 1995 --.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.

A través de un único motivo , el Ministerio Fiscal por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia infracción del art. 74-1 del Cpenal que prevé en caso de continuidad delictiva la imposición de la pena en su mitad superior en aquellos casos en los que tal exacerbación punitiva no suponga una doble valoración de unos mismos hechos, habiendo declarado la jurisprudencia de esta Sala que no existe tal riesgo de doble incriminación en los casos de delitos patrimoniales continuados, cuando de entre las diversas cantidades defraudadas una de ellas, por sí sola, supere los 36.060 euros.

En efecto, el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de Octubre de 2007 , estableció lo siguiente: "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

La sentencia de la Sala de 17 de Diciembre de 2008 , hace una detallada exposición de la doctrina jurisprudencial establecida sobre esta cuestión, expresando: "respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª , la Jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008 , de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva". En el mismo sentido pueden citarse las SSTS 150/2007 y 662/2008 .

En el caso enjuiciado, una de las entregas realizadas por la perjudicada a la acusada, la del 28 de Noviembre de 2005, ascendía por sí sola a 72.860'10 euros , superior por lo tanto a la cantidad de 36.060 euros que constituye el parámetro cuantitativo a partir del cual ha de apreciarse el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación, del art. 250.1.6º del Código Penal , y, además, la continuidad delictiva pues se recibieron con unidad de dolo otras cantidades.

La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. tercero ignora esta doctrina y por ello el motivo debe ser estimado declarando compatible la aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-6º Cpenal con la continuidad delictiva del art. 74-1º , y siendo el marco punitivo de la estafa, así considerada, de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por imperio de la continuidad delictiva debe imponerse la mitad superior de dicha pena, esto es, pena situada entre los tres años, seis meses y un día hasta los seis años de prisión, y multa de nueve a doce meses.

Dentro de este abanico se impondrá la pena correspondiente en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición a la recurrente de las costas de su recurso dada su total desestimación y declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Rosaura contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, de fecha 24 de Marzo de 2010 , con imposición a la recurrente de las costas causadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso del Ministerio Fiscal, contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 31/2009, seguido por delito continuado de estafa, contra Rosaura , con DNI NUM002 , nacida el 1 de Septiembre de 1958 en Madrid, hija de Julio y Eloisa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que estuvo privada del 23 al 25 de Septiembre de 2008; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: