STS 1062/2010, 12 de Noviembre de 2010

Contra la Sentencia que condena a los acusados Aquilino y Ildefonso como autores de un delito continuado de estafa, interpone el primero recurso de casación por cuatro motivos: por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo primero), error en la apreciación de la prueba respecto a la afirmación del engaño (motivo segundo), infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación del tipo de estafa de los arts 248, 249 y 250 del Código Penal (motivo tercero ), e infracción por aplicación indebida del art. 74 en relación con el 77, relativo al delito continuado (motivo cuarto ).

Con carácter previo al análisis de los concretos motivos de impugnación son necesarias algunas consideraciones, condicionantes de la resolución del recurso, que atañen a la estructuración de la motivación de la Sentencia de instancia: adolece del grave defecto de diluir numerosas afirmaciones y negaciones fácticas a lo largo de la fundamentación jurídica, al extremo de dejar reducido el relato de hechos probados a un extracto por sí solo insuficiente para las posteriores calificaciones jurídicas que en realidad se construyen en la Sentencia sobre elementos y datos materiales ausentes en el relato histórico pero que la fundamentación jurídica incorpora excediendo con mucho la mera matización o la simple precisión puntual de lo que en aquél se contiene.

1. - Hemos dicho en la Sentencia de 1 de julio de 2008, nº 397/2008 , que la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible permitiendo valorar también como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquéllo que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

1. En primer lugar, la tradicional, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia de que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

   Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

   Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

   Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 22.10 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 14.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementen el hecho probado, pero poniéndose también de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal como probado, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

   2 .- En el caso presente la extensa motivación que la Sentencia de instancia contiene en sus Fundamentos de Derecho excede con mucho el ámbito propio del análisis valorativo de la prueba -aparte del puramente jurídico de la calificación legal de los datos fácticos- porque a las consideraciones que explicitan la ponderación de sus resultados, es decir las razones jurídicas procesales que llevan a la Sala a tener por cierto y probado un concreto relato histórico -hechos probados- establecido con claridad y precisión con carácter previo, continuamente añade nuevas afirmaciones de hechos y datos que va incorporando con una narración de lo sucedido que discurre intermitentemente a lo largo de los Fundamentos, y de la cual el inicial apartado de hechos probados específicamente establecidos viene a quedar en un pequeño resumen introductorio cuyo sentido, alcance, y dimensión total no se conoce, en cuanto tal relato de hechos, sin la lectura de los Fundamentos siguientes. Y sucede que no es en aquél sino en éstos donde aparecen, aflorando continuamente en la motivación, los elementos de hecho calificados como estafa.

   De este modo ni es posible separar las descripciones de los resultados procesales propios de los instrumentos de prueba que se citan diferenciándolos de lo que sobre ese resultado se considera o no rotundamente como probado, ni a esta Sala de Casación compete reconstruir el completo relato histórico yendo a la búsqueda y captura de cada una de las muchas afirmaciones fácticas que trufan toda la Fundamentación de la Sentencia, ni al acusado condenado se le hace factible impugnar debidamente la Sentencia por infracción de ley penal sustantiva por la vía del art. 849.1º , atacando los razonamientos de la calificación jurídica, sin contradecir los hechos declarados probados -como exige el art. 849.1º y el 884.3º de la LECriminal- por lo mismo que éstos abundan trenzados en la misma motivación jurídica. En definitiva: la redacción de la Sentencia excede, -y excede con mucho- la posibilidad de incluir en los Fundamentos Jurídicos excepcionalmente algún dato secundario, o meramente complementario o de mera precisión, de lo que debe estar ya afirmado como probado en el verdadero relato de hechos probados. Y de ahí que en la decisión de este recurso no atendamos a otro relato histórico ni a más datos de hecho que los afirmados como tales en el apartado de la Sentencia destinado a ellos.

La anterior precisión tiene consecuencias al resolver el motivo tercero, que lo es por infracción de ley del art. 849.1º , y que como tal se ha de decidir a partir de la intangibilidad de lo declarado probado en la Sentencia de instancia. En ese motivo alega el recurrente que no cabe la calificación de los hechos como delito de estafa porque en ellos no concurre el elemento típico esencial del engaño. Lo primero que ha de determinarse, pues, es lo que contiene ese relato histórico de la Sentencia. Pues bien: en el específico apartado de "Hechos Probados" se incluyen tres partes bien diferenciadas:

1. Una primera es la que describe la apertura de cuatro cuentas corrientes en la misma sucursal bancaria de Caja Madrid: dos de ellas por el condenado recurrente, en su calidad de administrador único de sendas sociedades mercantiles; otra por la administradora de una tercera sociedad que aquél controlaba; y la cuarta abierta por el segundo acusado condenado -y no recurrente- también como administrador único de una cuarta sociedad. Esa primera parte de los hechos probados se limita así a la descripción fáctica de la celebración de tales contratos bancarios con indicación de sus detalles.

2. Una segunda parte del relato histórico es la que narra la emisión por los dos condenados de una serie de cheques, cuya numeración e importes se detallan, librados contra las cuentas corrientes abiertas en otras entidades a favor de las sociedades que administraban o del propio librador, y que ingresaron en las cuentas abiertas en la sucursal de Caja Madrid para que se procediese a su descuento aunque resultando finalmente devueltos los cheques por carecer de fondos.

3. Y una tercera parte del hecho probado es la que afirma que los dos mencionados acusados realizaron operaciones comerciales e importantes movimientos de dinero en sus cuentas bancarias "generando en el Director de la Sucursal (de Caja Madrid) confianza que le llevó a autorizar la contabilización en las cuentas de las empresas del importe de los efectos que aquellos ingresaban, sin vigilar -añade el relato histórico- la obligación que le incumbía de cumplir los plazos de seguridad o solicitar la autorización del correspondiente Comité del Banco de acuerdo a la normativa bancaria".

Esta última porción del relato de hechos probados esencial para la calificación de los hechos se fundamenta probatoriamente en la declaración del Director en el Juicio Oral, recogida al folio 19 de la Sentencia, -en la que reconoció: que su misión en la sucursal fué precisamente incrementar el negocio en el ámbito de las empresas; que quería cumplir con los objetivos fijados por el Banco y en su actuación siempre había buscado, aunque en ocasiones arriesgándose mucho, el beneficio del Banco; que en relación a las cuentas de las sociedades de los acusados, siendo cierto que autorizó disposiciones sin seguir los plazos de seguridad, lo hizo en la confianza de que aquellas sociedades se recuperarían como había sucedido con anterioridad; que en el mes de octubre todavía eran muy pocos los cheques devueltos por lo que continuó autorizándolos ya que podía hacerlo sin seguir los plazos de seguridad dentro de sus atribuciones como Director de la sucursal; que los años en que había trabajado en ella "mil veces" había incumplido los plazos de seguridad, también con otros clientes; y que tenía confianza en su propia gestión y en este caso concreto porque tenía expectativas de cobro.

La jurisprudencia de esta Sala expresada, entre otras muchas, en Sentencia de 8 de junio de 2009 declara que para la apreciación del delito de estafa es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( SS 1427/97 de 17 de noviembre ; 503/2000, de 28 de marzo ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierto una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( Sª 47/2005, de 28 de enero ).

El engaño es por tanto elemento esencial de la estafa sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo que son: a) el engaño ha de ser idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder al momento del acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del error, provocado por el engaño; c) a consecuencia de ello el sujeto pasivo ha de realizar un acto de disposición patrimonial, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero; y d) el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Dentro de esa estructura general del tipo de estafa, los datos fácticos del relato de hechos probados -el que como tal recoge la Sentencia de instancia- no cumplen sus exigencias: no existe descripción de ningún comportamiento engañoso; no hay nada que exprese una maniobra torticera o falaz, ni un artificio dolosamente desplegado para la inducción del error. Se describe el libramiento por los acusados de cheques carentes de fondos en las cuentas libradas, y presentados para su descuento en otras cuentas propias; y se afirma la confianza que en los acusados tenía el Director de la entidad en que se ingresaban los cheques -con las rectificaciones luego derivadas de sus impagos posteriores-. Pero por una parte tal confianza se dice generada por las operaciones comerciales que como empresarios hacían los acusados y que provocaba movimientos importantes de dinero; pero sin maniobras fraudulentas dirigidas a la generación de esa confianza como medio engañoso para la causación del error. Por otra parte el Director conocía el impago de cheques anteriores, confiaba en la recuperación de las empresas de los acusados y sobre esa base, no sobre un engaño previo, autorizaba la contabilización de los efectos que ingresaban sin vigilar la obligación que le incumbía de cumplir los plazos de seguridad o solicitar la autorización correspondiente de acuerdo con la normativa bancaria. Falta de precauciones elementales que lejos de aparecer como resultado de un plus de confianza dolosamente provocado por una acción engañosa idónea, suficiente y bastante desplegada a tal fin con carácter previo, se explica por la propia estrategia comercial adoptada por el Director de la sucursal bancaria según su personal criterio de lo que convenía a la entidad y que explicó detalladamente en los términos recogidos en el Fundamento Tercero de esta Sentencia.

Al respecto reiteramos la doctrina de esta Sala (SS. 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras) que excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 , ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde ese punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que sólo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

La doctrina expuesta aplicada a los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, delimitados en los términos expresados en los Fundamentos anteriores conduce a la estimación del motivo tercero por aplicación indebida de los arts. 248,249 y 250 del Código Penal .

Su estimación apareja la libre absolución del recurrente, dejando sin virtualidad casacional los restantes motivos de su recurso.

Por otra parte la estimación de este motivo exige la libre absolución del recurrente y también del otro condenado como coautor del mismo delito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECriminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Aquilino , contra Sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito continuado de estafa cualificada, por estimación de su motivo tercero; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº catorce de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito de estafa contra Estanislao , Aquilino , Ildefonso , Marí Jose , Nicolas y Silvio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

Los Hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa objeto de acusación por lo que procede la libre absolución de los acusados Aquilino y Ildefonso .

Procede declarar de oficio las costas causadas.