STS 1077/2010, 9 de Diciembre de 2010
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÃEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:6826 |
| Número de Recurso | 319/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1077/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de fecha 18 de noviembre de 2009 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Banco Popular Español, representado por la procuradora Sra. Bueno Ramírez y el recurrido Mateo , representado por la procuradora Sra. Pinto Campos. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander dictó auto en fecha 18 de noviembre de 2009 en el rollo 15/2002 con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. El pasado día 16 de noviembre dio comienzo el juicio oral en la presente causa seguida con el número de rollo de esta sección primera 15 de 2002 respecto del imputado Mateo ; al inicio del juicio, la defensa de dicho imputado propuso dos cuestiones previas, sobre las que fueron oídas las demás partes.- Segundo.- Tanto la representación del Banco Popular como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación de las cuestiones previas planteadas, interesando la continuación del juicio con celebración de la prueba propuesta y admitida."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Estimar la alegación de prescripción del delito formulada por la representación del imputado Mateo cuya responsabilidad criminal exigida en esta causa se declara prescrita, declarando de oficio respecto del mismo las costas generadas en la misma."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusador particular Banco Popular Español que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 Lecrim por violación del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 112 y 113 del Código Penal de 1973 .
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida, ambos se han opuesto al recurso; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2010.
Primero . Bajo el ordinal segundo del escrito del recurso se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, de los arts. 112 y 113 Cpenal 1973 . Al respecto, se argumenta que los hechos de la causa ocurrieron el 18 de febrero de 1988; Banco Popular denunció por ellos a Mateo el 5 de diciembre de 1991, solicitando que fuera oído en declaración como imputado; el juzgado dispuso la citación por providencia de 23 de diciembre de 1991 para oírle y decidir sobre la inculpación; prestó declaración el 28 de febrero siguiente, asistido de abogado y, aunque la misma se recogió en un impreso de los habituales para los testigos, no la hizo bajo juramento de decir verdad; el fiscal le acusó en noviembre de 1995 por apropiación indebida y algunas fechas antes lo había hecho la acusación particular por estafa; en auto de 1 de septiembre de 2005 la Audiencia lo declaró en rebeldía.
Estos datos tienen que integrarse con los siguientes: el 29 de marzo de 1993 se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, sin citar en él hechos ni personas imputadas, y no se notificó a Mateo ; el fiscal y la acusación particular lo acusaron en los correspondientes escritos, en noviembre de 1995; con fecha 7 de abril de 1997 se dictó auto de apertura del juicio oral contra él por apropiación indebida y estafa; en el escrito de defensa, de 15 de enero de 1998, Mateo alegó la prescripción, por el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la apertura del juicio oral; el 1 de septiembre (como se ha dicho) la Audiencia lo declaró en rebeldía; por auto de 26 de marzo de 2009 la sala señaló día para la vista remitiendo a esta acto la decisión sobre la cuestión suscitada, tomando en consideración el plazo de prescripción de 10 años, del Cpenal 1995 y no el de 5 años de Cpenal 1973; el 16 de noviembre dio comienzo el juicio oral.
Pues bien, el tribunal de instancia, en el auto que se impugna entiende que sólo con el auto de apertura del juicio oral Mateo adquirió el estatus de imputado, y es por lo que acoge la cuestión previa. Para ello parte de que lo reprochado es un delito de apropiación indebida, de los arts. 535,528 y 529,7 Cpenal 1973 , para el que éste prevé una pena de arresto mayor en su grado máximo y un tiempo de prescripción (art. 113 del mismo texto) de 5 años, tratamiento penal más favorable al acusado que el del Código vigente. Y concluye que si la denuncia de 11 de diciembre de 1991 y la declaración de Mateo de 28 de febrero de 1992 interrumpieron la prescripción inicial de los hechos (del 18 de febrero de 1988); no hubo, en cambio, acto interruptivo alguno desde que aquél fue oído hasta el auto de apertura del juicio oral, de 7 de abril de 1997.
La recurrente considera que Mateo adquirió la condición de imputado cuando fue citado para declarar y oído de la forma que consta, más cuando lo hizo con asistencia de letrado. Pero, al razonar así, prescinde de una circunstancia particularmente relevante y es que en la citación se le advertía de que la eventual "inculpación" iba a depender de "las pruebas a practi[car]". O lo que es lo mismo, esa decisión anunciada como posible se aplazaba a un momento posterior y quedaba condicionada al resultado de algunas diligencias, del que, obviamente, debería darse conocimiento a Mateo . Y resulta que no consta producida ninguna actuación de la que éste pudiera haber extraído tal consecuencia de imputación judicial, que, por tanto, no llegó a producirse, pues sólo hubo un auto de transformación del procedimiento en el que no se le alude y que ni siquiera le fue notificado.
Pues bien, así las cosas, no cabe duda de que interrumpida la prescripción por la citación de Mateo y la subsiguiente prestación de declaración ante el instructor, la ausencia de la inculpación anunciada como posible, determinó la preclusión de ese efecto, como con inobjetable rigor lo ha entendido la Audiencia, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción.
Y siendo así, y puesto que no se cuestiona la opción por el Cpenal 1973, sino sólo la selección e interpretación de los hechos y el cómputo del tiempo, al ser ambos correctos, el motivo tiene que desestimarse.
Segundo . Bajo el ordinal primero, invocando el art. 852 Lecrim, la denuncia es de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ). El argumento es que la Ley de E. Criminal no prevé en el procedimiento abreviado el planteamiento de artículos de previo pronunciamiento, por lo que las cuestiones que en el proceso ordinario pudieran conducirse por ese trámite tendrían que llevarse al juicio. Y, se entiende, que, aunque la ley haya establecido el cauce del art. 786,2 para las cuestiones previas, éstas no deben decidirse de forma autónoma sino en la sentencia.
La objeción planteada es en extremo formal y, en cierta medida inconsistente. En efecto, primero porque si, abierto el juicio oral, lo normal es que éste concluya por sentencia, también lo es que a esa misma normalidad, tomada en consideración en la ley, corresponde el abordaje de la cuestión de fondo, al que la vista sirve como vehículo.
Pero resulta que la Ley de Orgánica del Poder Judicial permite el tratamiento de las cuestiones incidentales por auto (art. 245.1 b). Y lo cierto es que la alegación de la prescripción suscita una pretensión que, de ser acogida, trastorna el curso de la causa, de manera tan extraordinaria y anómala (si contemplada desde la aludida normalidad), que corta de raíz el curso de la aplicación del ius puniendi . Lo que conceptualmente permite hablar de una cuestión incidental que, por tanto, y al amparo de ese precepto podría legalmente ser resuelta con la clase de resolución que lo ha sido.
Hay, además, y en fin, otro argumento a considerar, y es que el asunto a examen, es decir, la concurrencia o no de la prescripción en este caso, ha sido tratado por la Audiencia en todas sus implicaciones y con encomiable rigor, pues la decisión está perfectamente motivada en todos sus extremos. Que es por lo que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva como supuestamente vulnerado carece por completo de fundamento.
En consecuencia, este motivo debe igualmente rechazarse.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Banco Popular Español contra el auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander de fecha 18 de noviembre de 2009 dictado en el recurso de apelación 15/2002 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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