STS 847/2010, 9 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Aoiz dictó sentencia de 24 de marzo de 2006 en el juicio ordinario n.º 73/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castellano Vizcay en nombre y representación de Felipe contra la Comunidad de propietarios CASA000 de Isaba ABSOLVIENDO a esta última de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

PRIMERO.- La parte actora, ejercita acción de impugnación de acuerdo adoptado en Comunidad de Propietarios, por entender que el acuerdo de fecha 4 de mayo de 2005, denegando las obras por él pretendidas constituye un abuso de derecho por parte del resto de copropietarios. Las obras solicitadas se refieren a la apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos de longitud aproximadamente, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio y el segundo entre el situado a la izquierda, mirando desde la calle y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima. La finalidad de dichas obras es la comunicación entre las dependencias de la planta baja y las de la planta primera, ambas propiedad del demandante. Por esta parte se insiste en que las obras no afectarían a la estructura y resistencia del edificio.

La parte demandada, la Comunidad de Propietarios, se opone a la demanda y señala que la denegación de las obras propuestas de contrario, responde a que afectan a un elemento común del edificio como es la estructura o forjado; que de acometer tal reforma, surgirían dos nuevos pisos con la consecuente alteración de la participación en las cuotas comunes y en el título constitutivo. En este sentido aclara que la oposición a las obras planteadas de contrario, se basó principalmente en que de realizarlas la configuración tradicional del inmueble desaparecería y no sería "una casa de pueblo". Así mismo niega el abuso de derecho indicando que existieron numerosas reuniones donde se trató de alcanzar un acuerdo que finalmente no se logró.

»SEGUNDO.- En primer lugar y como punto de partida, procede determinar a la luz de la legislación vigente y jurisprudencia que la interpreta, la condición del forjado sobre el que se pretenden las obras de la parte actora. La actual regulación en materia de propiedad horizontal está integrada por la Ley 49/1960 modificada por la Ley 8/1999. Este último texto también modificó la redacción del artículo 396 del C.civil . Y en este sentido, ha de recordarse que las obras afectan al forjado que separa la planta baja y la primera, ambas propiedad del demandante. EI carácter de este elemento, como se desprende sin discusión posible de lo dispuesto en el actual artículo 396 del Código Civil es el de común. En realidad jurisprudencialmente nunca se ha dudado de que el forjado o los paramentos horizontales, forman parte de la estructura que sustenta una edificación, debiendo calificarse como elemento común y ello sin perjuicio de que el revestimiento inferior y superior de los mismos correspondan a cada vivienda. Esta determinación supone que la destrucción parcial en mayor o en menor medida de estos paramentos no pueda llevarse a cabo sin autorización de los demás copropietarios.

»En este sentido, el art. 7 de la LPH encuentra fundamento en la distinción establecida en la misma sobre elementos privativos y elementos comunes, confiriendo al propietario la Iibre configuración del objeto de su propiedad, si bien estableciendo los Iímites de tal facultad al negarle la posibilidad de alterar cualquier parte del resto del inmueble. Estas alteraciones, al suponer modificación del título constitutivo, como declara el artículo 12 del mismo texto legislativo han de adoptarse por unanimidad de la Junta de Propietarios, según el artículo 17.1. »A estos efectos es indiferente la alegación de la actora indicando que no sería necesario actuar sobre la estructura resistente del edificio, y que el hueco se abriría en la tarima, porque verdaderamente esta circunstancia no altera lo manifestado, en tanto en cuanto es indiscutible que la instalación de unas escaleras para comunicar la planta baja con la primera supone una desaparición parcial del forjado, aunque la obra material para conseguirlo sea mínima en su afección de dicho elemento común. Atendido tal argumento, resulta evidente que era necesaria la aprobación unánime de la Junta de Propietarios para poder acometer la reforma, aprobación que no se produjo y motiva que la actora alegue, abuso de derecho.

»TERCERO.- Sentado lo anterior procede analizar si la impugnación del acuerdo por abuso de derecho puede o no prosperar, y en este sentido el artículo 18 de la LPH, determina en su apartado segundo y tercero los requisitos formales y en el primero los de fondo. Comenzando por las obligaciones de forma, todas ellas concurren en el caso de autos; el actor acudió a la Junta y salvó su voto como consta en el Acta extendida a tal efecto y presentada como DOC 1 con la demanda. No consta que el actor no haya satisfecho las cuotas derivadas de la copropiedad, por lo que este requisito también ha de considerarse salvado. La acción para impugnar no ha caducado y se ha ejercitado en el plazo legalmente previsto. Concurren por tanto, todas las exigencias formales para ejercitar la acción de impugnación.

»Procede, a continuación, analizar la causa de fondo alegada por la actora para dejar sin efecto el acuerdo alcanzado y que no es otra que la denuncia de abuso de derecho por parte del resto de copropietarios al denegar las obras solicitadas. EI demandante entiende en primer lugar y en base al informe del perito de parte, Sr. Rodrigo , que las obras a realizar no afectarían a la estructura resistente del edificio, puesto que sólo se actuaría sobre la tarima de madera y en todo caso sobre dos solivos, que podrían ser manipulados sin afectar a la estabilidad y configuración interna del inmueble. En segundo lugar, alega que las obras pretendidas son las únicas que permitirían utilizar como vivienda autónoma, independiente y con la privacidad necesaria, la planta baja y primera ambas propiedad del actor. En este sentido destaca que las dependencias de la planta baja, destinadas originariamente a bajera, están, atendida la configuración que presentan, infrautilizadas y apenas reportan utilidad al actual propietario. Finalmente considera que ningún tipo de perjuicio se ocasiona con la instalación de las escaleras al resto de copropietarios, que no verían afectadas sus dependencias privativas ni ningún elemento común. Por todo ello considera que el resto de copropietarios incurre en abuso de derecho sugiriendo que en la negativa a las obras propuestas subyace la intención de procurarse la adquisición de las bajeras a bajo precio.

»La demandada niega que exista abuso de derecho en su actuación, y destaca que las obras afectan a elemento común, como es el forjado de la vivienda, que de realizarse conllevarían cambio de destino de las plantas del inmueble así como obligarían a modificar las cuotas de participación y del título constitutivo. También recuerda que la planta primera, propiedad del actor goza de todos los elementos para constituir vivienda independiente, sin necesidad de los anejos. Además D. Ángel Jesús , presidente de la Comunidad, ha señalado que existieron numerosas conversaciones entre los propietarios y se estudiaron varias alternativas según lo propuesto por los afectados, pero que las pretendidas por -el actor suponían a juicio de la mayoría, la transformación de una casa tradicional de montaña, con la estructura de madera levantada por su abuelo, en otro tipo de inmueble; utilizando sus palabras, "La CASA000 dejaría de ser una casa de pueblo, sería otra cosa".

»La figura del abuso de derecho que proscribe el art. 7 del CC ha merecido un tratamiento restrictivo por parte de la jurisprudencia por aplicación del aforismo «qui iure suo utitur, neminem laedit». Será en cualquier caso necesaria la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: que resulte patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho que se pretende y la producción de un perjuicio injustificado ( SSTS de 9 de febrero de 1983 , 31 de diciembre de 1985 , 5 de abril de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , 13 de febrero de 1995 , 23 de octubre de 2003 , entre otras muchas). Requisitos que no hay base suficiente para concluir concurran en el presente supuesto. Porque, calificado el forjado como elemento común, no se puede negar a la demandada interés legítimo en mantener inalterados los elementos comunes del inmueble afectados por las obras que nos ocupan de una manera que no cabe calificar de intrascendente. Y ello a pesar de que la obra pretendida se ejecutase de la manera más inocua, porque es innegable que abrir hueco para escalera supone la eliminación del forjado en la zona afectada además de suponer una alteración sustancial de lo que es una casa tradicional de la montaña Navarra, con división en plantas horizontales y escalera central única, como defiende la demandada. Tampoco parece que exista una intención manifiesta de perjudicar al actor por parte de los demás copropietarios, pues el Sr. Ángel Jesús ha sido especialmente explícito y claro al recordar que se han efectuado múltiples reuniones y se han analizado diversas propuestas para dar cabida a las pretensiones del actor, si bien estas, tras la libre reflexión del resto de copropietarios, han sido denegadas. Por último ninguna prueba seria de que tras esta conducta de los demandados se encuentre el afán de adquirir las dependencias de la planta baja del inmueble se ha practicado, quedando lo afirmado en una mera alegación de parte sin mayor sustento.

»En definitiva, afectando indiscutiblemente la obra a un elemento común del edificio, no encontrándose autorizada por los estatutos, ni por acuerdo posterior adoptado por la Junta de Propietarios, ni de forma tácita por la totalidad de los copropietarios y, no habiendo base para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del abuso de derecho ( SSTS de 8 de julio de 1982 , 6 de mayo de 1994 , 11 de abril de 1995 y 15 de marzo de 1996 ) o de la más específica del retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( SSTS de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , 4 de febrero de 1994 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 [RJ 1996\1081 ], 4 de julio de 1997 y 22 de octubre de 2002 ), no cabe sino desestimar la demanda.

»CUARTO.- Sobre la petición subsidiaria de la actora, como acertadamente argumenta la demandada, carece de cabida en este proceso puesto que no fue objeto de debate en la sesión de la Junta de propietarios del día 4 de mayo de 2005, por lo que no puede ser materia de impugnación.

»QUINTO.- En relación a las costas derivadas del Iitigio, y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , la parte actora ha de ser condenada a abonar las costas causadas».

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1.ª, dictó sentencia de 13 de diciembre de 2006, en el rollo de apelación nº. 145/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay, en nombre y representación de D. Felipe , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 73/2005 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aoiz/Agoitz y en consecuencia revocar dicha resolución, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

»Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay, en nombre y representación de Felipe , frente a la Comunidad de Propietarios " CASA000 " CALLE000 nº NUM000 de Isaba (Navarra), representada por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro, declarando el derecho de la parte demandante a la apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos metros de longitud aproximadamente, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio, mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, y el segundo entre el local o dependencia situado a la izquierda de la planta baja del edificio, también mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, para que sirvan de comunicación entre unas y otras dependencias mediante la instalación de sendas escaleras interiores, debiendo realizarse todo ello en forma tal que de ningún modo comprometa ni perjudique la resistencia y estabilidad del edificio ni de su estructura, con expresa condena a la Comunidad demandada a consentir dicha obra y a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia, se declara:

PRIMERO.- La parte apelante-demandante reitera en este recurso que concurren todos los requisitos para el éxito de la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada con fecha 4 de mayo de 2005, denegando las obras pretendidas por el actor, ya que dicho acuerdo constituye un abuso de derecho por parte del resto de los copropietarios.

Se impugna la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución de instancia, en el cual se califica como de forjado la tarima que separa las dependencias de planta baja de las dependencias de la planta primera del edificio, lo que lleva como consecuencia que por tratarse de un elemento común del inmueble se requiera la autorización de todos los copropietarios del mismo para su modificación, aunque la obra material para conseguirlo sea mínima. La recurrente sostiene que dicha tarima no constituye forjado por no ser un elemento resistente que soporte carga alguna, tal y como resulta del informe pericial obrante en las actuaciones.

Argumenta que la tarima tiene como función servir de pavimento a la primera planta del edificio y de elemento de separación entre la primera planta y la planta baja del mismo, pudiendo los propietarios de dichas plantas decidir y disponer sobre tal elemento constructivo, ya que no forma parte de la estructura del edificio.

Cuestiona el recurrente que la tarima de que se trata tenga la calificación de forjado que le otorga la sentencia al considerarla incluida en lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , y aunque se admitiera tal calificación mantiene que no todo forjado constituye un elemento estructural y en consecuencia un elemento común.

En cualquier caso y aun cuando la tarima debatida fuera calificada como elemento común, mantiene que tampoco la Comunidad ni los demás copropietarios estarían legitimados para impedir la modificación pretendida, ya que el artículo 394autoriza a cada partícipe en la Comunidad para servirse de las cosas comunes siempre que no perjudique el interés de la Comunidad, ni impida a los demás copartícipes utilizarla según su derecho.

A ello añade que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en su apartado 1º autoriza al propietario de cada piso o local para modificar sus elementos arquitectónicos cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario. Por lo que atendiendo a la prueba pericial practicada en este caso la parte demandante podría modificar los elementos de que se trata correspondientes a su piso o local.

La parte recurrente mantiene asimismo la concurrencia de abuso de derecho en la actuación de la demandada, ya que por una parte la alteración de la tarima no supone perjuicio alguno y por otra parte tampoco constituye una alteración sustancial de la casa cuya distribución tradicional dejó de ser utilizada a partir del fallecimiento del abuelo de los ahora litigantes, pasando a constituir desde ese momento dos viviendas independientes de otras tantas familias. Existiendo por lo tanto dos viviendas ya desde la muerte del abuelo, lo único que se pretende por el actor es dar un aprovechamiento razonable a las dependencias de la planta baja para lo que necesita su comunicación y unión interior con las dependencias de la planta primera, ya que no es posible utilizarlas con destino a local comercial por carecer de acceso desde el exterior; sin que por ello la casa en su totalidad varíe en su tipología.

En cuanto a la petición subsidiariamente formulada en el escrito de demanda, relativa a la apertura de un solo y único hueco de comunicación, en lugar de dos, impugna la argumentación contenida en sentencia que considera imposible atender a dicha solicitud basándose en el hecho de no haber sido esta petición objeto de debate en la sesión de la Junta de Propietarios impugnada. Considera esta parte insuficiente esta argumentación, ya que si bien es cierto que la parte actora e impugnante del acuerdo de la Comunidad no puede solicitar en demanda más de lo que interesó en la Junta o algo distinto, sin embargo si es facultad suya solicitar en el juicio y en la demanda menos de lo interesado en la Junta. Por lo expuesto considera contrario a derecho que por la parte demandada pretenda ampararse para oponerse a la demanda subsidiaria en el hecho de que lo pretendido subsidiariamente es menos que lo reclamado en Junta, motivo por el cual reitera nuevamente con carácter de subsidiaria respecto a la petición principal la pretensión que con el mismo carácter formuló en su escrito de demanda.

Por último se impugna el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, ya que considera improcedente la imposición de costas a esta parte, por lo que expresamente solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a este extremo, toda vez que esta parte no ha hecho sino ejercer su legítimo derecho de acudir a los tribunales para la resolución de un conflicto con la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Se impugna por la parte demandante-apelante el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios del edificio sito en Isaba (Navarra), nº NUM000 de la CALLE000 , celebrado el día 4 de mayo de 2005 por el que se denegó la autorización solicitada para la apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos metros de longitud aproximadamente, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio, mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, y el segundo entre el local o dependencia situado a la izquierda de la planta baja del edificio, también mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, para que sirvan de comunicación entre unas y otras dependencias mediante la instalación de sendas escaleras interiores, debiendo realizarse todo ello en forma tal que de ningún modo comprometa ni perjudique la resistencia y estabilidad del edificio ni su estructura.

Consta en las actuaciones un informe pericial llevado a cabo por Don. Rodrigo , en el que consta que la estructura del edificio en los techos de sus plantas baja y primera está formada por forjados de solivos de madera de pino con una sección tipo 18 x 22 cms. colocados paralelamente y separados aproximadamente un metro a ejes, con tablero de tarima de 3 cms. clavada directamente sobre ellos. Recoge asimismo que la estructura que soporta el edificio está constituida únicamente por los muros perimetrales de carga y el central de planta baja siendo los forjados elementos independientes, como evidencia su distinto trazado y sistema de apoyos. Por ello solamente los solivos que reciben, mediante embrochalado, las cargas de la escalera general podrían considerarse elementos comunes de estructura ejerciendo los demás únicamente una función de sujeción del entarimado de madera que sirve de pavimento a las plantas primera y segunda. Recoge que la instalación de las escaleras, al margen de la fabricación de las mismas, exigiría la apertura de dos huecos de aproximadamente 90 cms. de anchura en el pavimento del entarimado de madera de la planta primera del edificio, abiertos por el sencillo procedimiento de serrar dicho entarimado entre solivo y solivo, de forma que ni siquiera podría resultar necesario la retirada o el corte de ningún solivo. En cualquier caso, recoge la posibilidad de llevar a cabo la obra de que se trata evitando modificar o sobrecargar la estructura general, y sin afectar las dependencias situadas en su planta segunda y entrecubierta.

Así las cosas y no constando en las actuaciones otro informe pericial, cabe concluir que el demandante pretende aumentar los pisos de la planta primera, agregando los de la planta baja del mismo edificio situados justo debajo de aquéllos, sin que afecte al resto de los titulares del inmueble, ya que no perjudica ni altera la seguridad del edificio, ni su estructura general, y tampoco su configuración exterior, motivo por el cual la Ley de Propiedad Horizontal faculta en el artículo 8 dicha agregación pero requiriendo la aprobación de la Junta de Propietarios; se trata por lo tanto de examinar en este recurso si la oposición de la Comunidad a la realización de las obras materiales de comunicación interior de los locales propiedad del actor constituye un abuso de derecho y es por lo tanto contraria a las exigencias de la buena fe, supuesto en el que el acuerdo impugnado no podrá mantenerse, o si por el contrario la oposición de la Comunidad resulta fundada por verse comprometida la estabilidad del inmueble, su seguridad, o rota la armonía arquitectónica del edificio.

Si entendiéramos que la obra se limita al derribo de parte de los elementos privativos, sin afectar a ningún servicio o elemento común, ni a la configuración exterior del edificio, el actor estará legitimado para su ejecución al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ; aún suponiendo que la obra afecta a un elemento común, atendiendo la prueba pericial practicada la alteración que se produce en el mismo es una alteración menor, que puede llevarse a cabo sin afectar la seguridad del inmueble y la estética del mismo, no comprometiendo en modo alguno su estabilidad, motivo por el cual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal el demandante estaría facultado para llevar a cabo la obra que pretende, si bien debe requerir la aprobación de la Junta de Propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, si fuera procedente. Ello no implica que la Comunidad de Propietarios pueda oponerse a la realización de la obra sin motivo alguno (vid. STS. Sala 1ª de 13 de marzo de 2003 ).

La negativa a la autorización de realizar un aumento por agregación de los elementos que posee en la casa el actor, se lleva a cabo por el voto en contra de los otros dos copropietarios, hermanos entre sí y primos de la parte demandante, quienes cuando deniegan la autorización no argumentan el motivo por el cual se priva al ahora demandante de la posibilidad de comunicar mediante escaleras interiores las dependencias situadas en la planta baja y en la planta primera, aunque lo lleve a cabo de modo que no comprometa, ni perjudique a la resistencia ni estabilidad del edificio, ni su estructura o apariencia. No parece motivo suficiente para oponerse a que el actor obtenga un uso adecuado de lo que es su propiedad, uso que en la actualidad se encuentra limitado ya que las dependencias de planta baja no tienen salida a la calle, el que se considere que tales dependencias de planta baja debieran dedicarse a otros fines como trastero, cuarto de calderas, lavadero, bodega etc., ya que la utilidad que decida darle el propietario a estas dependencias de la planta baja no puede estar limitada por las consideraciones que efectúe respecto a su destino los otros dos copropietarios. Tampoco parece de recibo oponerse a la solicitud formulada en base a que se cambie el destino tradicional del inmueble, toda vez que la vivienda en su totalidad era habitada por una familia que tenía un negocio de carpintería en la planta baja, así como una cuadra; con el paso del tiempo el inmueble se ha dividido en diferentes viviendas y no se lleva a cabo negocio alguno ni guarda de animales en el mismo, por lo que la modificación a que se refieren la parte demandada hace tiempo que sucedió y no consta que la parte demandante vaya a introducir un nuevo cambio de destino a las dependencias, de aquí que la oposición formulada está carente de apoyo, y produce una limitación al uso que el actor puede hacer de su propiedad, motivo por el cual no puede sino calificarse la actuación de los dos codemandados que se opusieron a la agregación de las dependencias, como una actuación que supone un ejercicio abusivo del derecho, en cuanto que los derechos son concedidos para la consecución de fines razonables, y acordes con la realización pretendida por la norma. En el caso que nos ocupa el daño que supone limitar el interés jurídico del demandante, no encuentra su causa en un fin serio y legítimo que explique la actuación de los codemandados y el acuerdo tomado por la Comunidad de Propietarios, motivo por el cual cabe considerar que nos encontramos ante una forma abusiva del ejercicio de su derecho y amparándose en el cumplimiento de la ley, lo que en realidad se persigue es una limitación de la titularidad dominical sin amparo legal, toda vez que ningún daño o perjuicio, ni limitación se causa a la propiedad del resto de los comuneros ni al inmueble, por todo ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil, procede revocar la resolución dictada en la primera instancia, y acogiendo lo solicitado en el escrito de demanda se declara el derecho a la apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos metros de longitud, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio, mirando desde la calle y la habitación o dependencia situado inmediatamente encima, y el segundo entre el local o dependencia situado a la izquierda de la planta baja del edificio, también mirando desde la calle y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, para que sirvan de comunicación entre unas y otras dependencias mediante la instalación de sendas escaleras interiores, debiendo realizarse todo ello en forma tal que de ningún modo comprometa ni perjudique la resistencia y estabilidad del edificio, ni de su estructura, con expresa condena a la Comunidad demandada a consentir dicha obra y estar y pasar por este pronunciamiento.

TERCERO.- Estimada la demanda interpuesta, las costas causadas en la primera instancia deberán ser abonadas por la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las costas causadas en la segunda instancia no procede verificar especial pronunciamiento ya que el recurso de apelación interpuesto ha sido estimado (Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Comunidad de propietarios " CASA000 " de la CALLE000 , nº NUM000 de Isaba se formulan los siguientes motivo al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC :

Motivo primero. «El recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción de los artículos 394 y 396 del Código Civil y artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos».

En el motivo se argumenta, en síntesis:

1. El artículo 8 LPH autoriza, siempre con la aprobación de la junta de propietarios, a agrupar pisos o locales, colindantes del mismo edificio.

2. En este caso los locales están situados en la planta baja y la vivienda en la planta primera. Por tratarse de plantas distintas, la agrupación sería contraria a los preceptos imperativos de la LPH.

3. La sentencia de la Audiencia Provincial contradice lo expresado en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 30 de mayo de 2002 y de 7 de julio de 1997 .

   Motivo segundo. «El recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación a los artículos 394 y 396 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos».

   En el motivo se expone, en síntesis:

1. El propietario puede modificar su piso o local sólo cuando afecte a sus elementos privativos.

2. Las dos plantas propiedad del actor están separadas por un elemento común. El forjado, elemento de separación entre plantas, es elemento común del edificio que no puede sufrir alteración alguna.

3. Las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 15 de junio de 2005 y de 7 de julio de 1997 reiteran el carácter de elemento común de los forjados, por lo que la destrucción parcial de estos paramentos debe realizarse con autorización de los demás copropietarios.

4. El forjado, además de ser un elemento común, debe ser usado conforme a su destino: la separación de los locales de la planta baja de la vivienda de la planta primera.

   Motivo tercero. «El Recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos».

1. El cambio de uso de los locales de la planta baja constituye una modificación del título.

2. No estamos ante dependencias en distintas plantas, sino de vivienda en una planta y de local en la otra.

3. La sentencia recurrida contraviene lo establecido en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 y de 6 de marzo de 1998 .

   Motivo cuarto. «El Recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos».

   En el motivo se expone, en síntesis:

1. Los recurrentes argumentaron motivos para denegar la autorización, si bien la Sentencia recurrida no los ha considerado suficientes.

2. No es abuso de derecho pretender que se utilice la vivienda como tal y sí es abuso por parte del actor decir que ésta solo se puede usar si se anexionan los locales.

3. El demandante dispondría de dos plantas para vivienda o dos viviendas tipo dúplex con una cuota en elementos comunes conjunta de 37,50%, mientras que los demás propietarios dispondrían de una única vivienda con un desván menos aprovechable, con una cuota del 62,50%.

4. No es abuso de derecho pretender que el actor dé a la finca la utilidad que le corresponde conforme al título y la inscripción registral.

5. La sentencia recurrida contraviene la Jurisprudencia contenida en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 y de 6 de marzo de 1998 .

Por auto de 10 de febrero de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Felipe , en síntesis, se expusieron los siguientes argumentos:

1. Respecto del primer motivo, la parte recurrente argumenta el interés casacional sobre la base de sentencias que parten de supuestos de hecho distintos, puesto que en las sentencias que se exponen se declaran como hechos probados afecciones a elementos comunes, cuando la sentencia recurrida ha declarado lo contrario.

2. En el segundo motivo se expone una infracción jurisprudencial inexistente, por cuanto las sentencias expuestas se refieren a supuestos de hecho completamente distintos al actual. La sentencia impugnada declara como hecho probado que el entarimado de madera sobre el que pretende actuar el recurrido no es ni elemento común ni estructural.

3. En el tercer motivo se denuncia infracción del artículo 5 LPH sin exponer las razones, lo cual origina indefensión para la parte recurrida. En este caso, no hay normas ni estatutos de la comunidad por lo que un "cambio de uso" no puede suponer una modificación del título constitutivo. Tampoco en este motivo la parte recurrente fundamenta el interés casacional, por tratarse de sentencias que se refieren a supuestos de hecho diferentes.

4. En el cuarto motivo, el abuso de derecho se define como el ejercicio de un derecho aparentemente reconocido por la ley pero con una finalidad distinta a la perseguida por ésta que no encuentra su causa en un fin serio y legítimo de protección de los propios intereses. En este caso no se ha acreditado ningún posible perjuicio para el resto de comuneros.

A los efectos del presente recurso es preciso consignar el acuerdo objeto de impugnación:

4.4.- Apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos metros de longitud aproximadamente, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio, mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, y el segundo entre el local o dependencia situado a la izquierda de la planta baja del edificio, también mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, para que sirvan de comunicación entre unas y otras dependencias mediante la instalación de sendas escaleras interiores, debiendo realizarse todo ello en forma tal que de ningún modo comprometa ni perjudique la resistencia y estabilidad del edificio ni de su estructura.

Se acuerda con el voto favorable de la compareciente Dª. Asunción , que representa el 62,50% de las cuotas de participación en elementos comunes del edificio, y con el voto en contra del compareciente D. Indalecio , que representa el 37,50% de cuotas de participación en elementos comunes del edificio, el acuerdo de denegar la autorización solicitada para la apertura de dos huecos de un metro de anchura por dos metros de longitud aproximadamente, el primero entre el local o dependencia situado a la derecha de la planta baja del edificio, mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, y el segundo entre el local o dependencia situado a la izquierda de la planta baja del edificio, también mirando desde la calle, y la habitación o dependencia situada inmediatamente encima, para que sirvan de comunicación entre unas y otras dependencias mediante la instalación de sendas escaleras interiores, debiendo realizarse todo ello en forma tal que de ningún modo comprometa ni perjudique la resistencia y estabilidad del edificio ni de su estructura.

»El compareciente D. Indalecio hace constar de forma expresa su oposición al acuerdo adoptado, con expresa reserva de la acción oportuna para su impugnación».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 30 de noviembre de 2010 en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal .

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El actor es propietario de las plantas baja y primera del edificio " CASA000 " situado en la CALLE000 , nº NUM000 de Isaba. Las restantes alturas -segunda y desván- pertenecen a sus primos, Dª. Tania , Dª. Bernarda y D. Ángel Jesús , todos ellos por herencia familiar.

2. El edificio está dividido en régimen de propiedad horizontal, correspondiendo al actor el 37,50% de la cuota de participación en los elementos comunes y a los otros propietarios el 62,50% restante.

3. La planta baja del edificio está formada por una estancia situada en el centro del mismo a la que se accede desde la calle y que hace función de distribuidor de la planta baja del edificio, con acceso a dos estancias o dependencias independientes, propiedad del actor. La planta primera tiene su acceso a través de la escalera común del edificio.

4. El actor planteó a la comunidad de propietarios el uso de las plantas baja y primera de su propiedad como vivienda, proponiendo la realización de obras de reforma para ello. Entre estas obras, solicitó que se le autorizase a comunicar ambas plantas por dos escaleras interiores a través de sendos huecos que permitiesen la comunicación entre las dos dependencias.

5. Mediante junta de propietarios de fecha 4 de mayo de 2005, se rechazó la propuesta del actor de realizar las obras consistentes en la apertura de los dos huecos.

6. El actor impugnó el acuerdo anterior mediante la demanda que ha dado origen al procedimiento. En ella se pedía la declaración de nulidad del acuerdo sobre la base de un informe pericial de parte en el que se concluía que las actuaciones de apertura de hueco en el solado afectarían al forjado y tarima correspondiente al techo de la planta baja del edificio, sin que en ningún caso supusiera afección alguna para los forjados y pavimentos de las otras plantas, ni afectaría a la estructura general del edificio, su resistencia o estabilidad.

7. La parte demandada opuso que cada planta era una vivienda con sus instalaciones y servicios propios. Las plantas baja y desván no están destinadas a vivienda, por lo que el cambio de destino ampararía abusos de derecho y actuaciones maliciosas. Consideraban que el demandante no precisaba incorporar más espacio a su planta primera para habitarla como vivienda. La apertura de los huecos afectaba a un elemento común -la divisoria de plantas- y afectaría a la cuota de participación en los elementos comunes.

8. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al entender como indiscutible que la instalación de unas escaleras para comunicar la planta baja con la primera supondría una desaparición parcial del forjado. La afección a dicho elemento común requería la unanimidad de los copropietarios. Negaba, asimismo, la existencia de abuso de derecho por parte del resto de copropietarios al negarse a autorizar la obra.

9. La Audiencia Provincial, sin embargo, estimó el recurso de apelación con estimación de la demanda. Consideraba que, aunque la obra afectase a un elemento común, la obra se podía llevar a cabo sin afectar ni la seguridad ni la estética ni la estabilidad del inmueble. Argumentaba, además, que el daño que suponía limitar el interés jurídico del demandante, no encontraba su causa en un fin serio y legítimo que explicase la actuación de los codemandados y el acuerdo tomado por la comunidad de propietarios, por lo cual cabía considerar la existencia de un uso abusivo del derecho.

10. La comunidad de propietarios demandada interpuso recurso de casación dividido en cuatro motivos: Motivo primero; infracción de los artículos 394 y 396 CC y artículo 8 LPH por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 30 de mayo de 2002 y de 7 de julio de 1997 . Motivo segundo; infracción del artículo 7 LPH en relación con los artículos 394 y 396 CC por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 15 de junio de 2005 y de 7 de julio de 1997 . Motivo tercero; infracción del artículo 5 LPH por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 y de 6 de marzo de 1998 . Motivo cuarto; infracción del artículo 7 CC por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS de 23 de octubre de 2003 , de 6 de febrero de 2003 y de 13 de febrero de 1995 .

Enunciación del primer motivo del recurso.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

El recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción de los artículos 394 y 396 del Código Civil y artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos

, citando para ello las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 30 de mayo de 2002 y de 7 de julio de 1997 .

Se alega, en síntesis, lo siguiente:

1. El artículo 8 LPH autoriza, siempre con la aprobación de la junta de propietarios, a agrupar pisos o locales, colindantes del mismo edificio.

2. En este caso los locales están situados en la planta baja y la vivienda en la planta primera. Por tratarse de plantas distintas, la agrupación sería contraria a los preceptos imperativos de la LPH.

3. Las sentencias en las que basa el pretendido interés casacional establecen que el artículo 8 LPH permite unir pisos o locales siempre y cuando se cuente con la aprobación de la junta de propietarios.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de interés casacional.

1. El artículo 8 LPH establece que, para que los pisos o locales sean objeto de unión o segregación es preciso la aprobación de la junta de propietarios. La jurisprudencia ha interpretado que la mayoría que exige el artículo 8 LPH es la establecida en el artículo 17.1 LPH , es decir, la unanimidad de la junta de propietarios ( STS 10 de junio de 2008 [RC. 3326/2001 ], con cita de las de 3 de mayo de 1989 , 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 ).

2. La sentencia de la Audiencia Provincial no excluye la necesidad de acuerdo unánime de la junta de propietarios. En su fundamento jurídico segundo afirma expresamente que, para la realización de las obras pretendidas por el demandante, «debe requerir la aprobación de la Junta de Propietarios», por lo que la sentencia no contradice el artículo 8 LPH ni la jurisprudencia mencionada por el recurrente.

Enunciación del segundo motivo del recurso.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

El recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación a los artículos 394 y 396 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos

.

En el motivo se expone, en síntesis:

1. El propietario puede modificar su piso o local sólo cuando afecte a sus elementos privativos.

2. Las dos plantas propiedad del actor están separadas por un elemento común. El forjado, elemento de separación entre plantas, es elemento común del edificio que no puede sufrir alteración alguna.

3. Las SSTS de 10 de diciembre de 1997 , de 15 de junio de 2005 y de 7 de julio de 1997 reiteran el carácter de elemento común de los forjados, por lo que la destrucción parcial de estos paramentos debe realizarse con autorización de los demás copropietarios.

4. El forjado, además de ser un elemento común, debe ser usado conforme a su destino: la separación de los locales de la planta baja de la vivienda de la planta primera.

El motivo debe ser desestimado.

Afectación de las obras a un elemento común.

Las sentencias que menciona la parte recurrente se refieren a obras realizadas en forjados de un edificio a los que el Tribunal Supremo ha calificado como elementos comunes. La sentencia de la Audiencia Provincial no ha privado de la consideración de elemento común al forjado del edificio litigioso. Tampoco ha negado que para que el forjado se vea afectado por una obra realizada por un propietario sea necesario el consentimiento de la junta de propietarios. La sentencia afirma que, caso de que la obra propuesta por el propietario demandante afecte a un elemento común, la alteración que se produce en éste es mínima, por lo que no afecta a la seguridad ni a la estética del edificio ni compromete su estabilidad, si bien es preciso el acuerdo de la junta de propietarios.

Por tanto, la sentencia recurrida es conforme con la doctrina jurisprudencial invocada.

Enunciación del tercer motivo del recurso.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

El Recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos

.

En el motivo se argumenta, en síntesis:

1. El cambio de uso de los locales de la planta baja constituye una modificación del título.

2. No estamos ante dependencias en distintas plantas, sino de vivienda en una planta y de local en la otra.

3. La sentencia recurrida contraviene lo establecido en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 y de 6 de marzo de 1998 .

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de interés casacional.

1. Las sentencias que cita el recurrente se ferieren a la modificación del título constitutivo por la transformación del local en otro tipo de dependencia, para lo cual exige la unanimidad de los propietarios.

2. La sentencia de la Audiencia Provincial no niega la necesidad de que cualquier modificación del título constitutivo requiera el acuerdo unánime de la junta de propietarios, por lo que no contradice la anterior jurisprudencia.

3. A mayor abundamiento, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto semejante al que ahora nos ocupa, de una comunidad de propietarios formada también por dos propietarios, sentando la doctrina jurisprudencial de que, respecto a la modificación del Título constitutivo de un edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal, el cambio pueda producirse por la vía judicial, aunque no haya unanimidad en la Junta de Propietarios, si la oposición es considerada como un acto de abuso del derecho o de ejercicio antisocial del mismo ( STS de 19 de diciembre de 2008 [RC. 389/2004 ]). La decisión de la Audiencia Provincial en este caso, es plenamente conforme con la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de referencia.

Enunciación del motivo cuarto del recurso.

El Recurso presenta interés casacional, al amparo del artículo 477.3 LEC , en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º , todos ellos de la LEC, por infracción del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos

.

En el motivo se expone, en síntesis:

1. Los recurrentes argumentaron motivos para denegar la autorización, si bien la Sentencia recurrida no los ha considerado suficientes.

2. No es abuso de derecho pretender que se utilice la vivienda como tal y sí es abuso por parte del actor decir que ésta solo se puede usar si se anexionan los locales.

3. El demandante dispondría de dos plantas para vivienda o dos viviendas tipo dúplex con una cuota en elementos comunes conjunta de 37,50%, mientras que los demás propietarios dispondrían de una única vivienda con un desván menos aprovechable, con una cuota del 62,50%.

4. No es abuso de derecho pretender que el actor dé a la finca la utilidad que le corresponde conforme al título y la inscripción registral.

5. La sentencia recurrida contraviene la Jurisprudencia contenida en las SSTS de 10 de diciembre de 1997 y de 6 de marzo de 1998 .

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de interés casacional.

La parte recurrente, al amparo de la denuncia de la infracción de un precepto sustantivo, en realidad pretende volver a someter a criterio de esta Sala la cuestión objeto de debate. La parte recurrente considera que su actitud no es abusiva y sí lo es la del recurrido, cuando la Audiencia Provincial ha llegado a la conclusión contraria. Para ello vuelve a valorar los hechos desde su punto de vista, sin que realmente pueda desprenderse una oposición a la doctrina jurisprudencial que cita. El motivo interpuesto, en cuanto es incompatible con los hechos declarados probados y presenta la controversia desde la perspectiva de otros diferentes, adolece del defecto lógico consistente en hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, lo que tiene lugar, según jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias arriba indicadas, siempre que se trata de variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, y también cuando se busca el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo, cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juez de primera instancia (SSTS de 22 de marzo de 2010 [RC. 364/2007 ] y las que en ella se citan).

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394. LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.