STS 856/2010, 30 de Diciembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Bienvenido , don Epifanio , don Hilario , doña Elisenda y doña Lorena contra Autoridad Portuaria de Sevilla, Ministerio de Defensa, el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla y contra terceros afectados por la interposición y resolución de la demanda.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... se dicte Sentencia por la que se estime la presente demanda, y en la que se declare: La titularidad dominical de mis representados D. Bienvenido , D. Epifanio , D. Hilario , Dª Elisenda y Dª Lorena , así como de su hermano, no compareciente Jose Pedro , sobre la finca objeto de la presente, por sextas partes iguales, cuya superficie es de un total 2.703.- metros cuadrados, tiene forma trapezoidal, siendo que por el frente linda con Avda. García Morato, en una longitud de 65,90 metros; por la izquierda con la Base Aérea de Tablada en una longitud de 35,50 metros; y a la derecha y fondos con terreros (sic) de la "Autoridad Portuaria", en longitud de 23,90 y 73,30 respectivamente, situada en la AVENIDA000 nº NUM000 de Sevilla, y enclavada en las fincas registrales núm. NUM001 , y en aquellas que pudieran afectarles del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, delimitándose la misma y, segregándose de éstas, pasando a ser una nueva parcela registral, y todo ello, como consecuencia, y en virtud del derecho por usucapión por prescripción extraordinaria que mis mandantes han adquirido, por su posesión no interrumpida durante más de treinta años, sin justo título, y sin distinción entre presente y ausentes, con rectificación de la referida inscripción."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se dicte "... Sentencia que desestime la demanda presentada en relación con el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla como titular de una inscripción preventiva sobre las fincas en cuestión."

   El Abogado del Estado en la representación de la Autoridad Portuaria de Sevilla, del Ministerio de Defensa y de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Defensa, contestó a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte "... sentencia por la que se desestime en todo caso y en su integridad la demanda, con la correspondiente imposición de costas a la parte actora."

3. - Celebrada la Audiencia Previa, y propuesta prueba, se admitió únicamente la documental aportada con la demanda y acompañada al acto de audiencia previa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 15 de julio de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Bienvenido , Don Epifanio , Don Hilario , Doña Elisenda y Doña Lorena , contra el Estado Español (Autoridad Portuaria de Sevilla y Ministerio de Defensa) y Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, debo declarar y declaro que la finca descrita en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución es de la propiedad y dominio de los citados actores debiéndose segregar la misma de las fincas registrales nº NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de esta Ciudad, en la proporción que corresponda y de acuerdo con los linderos y medición descrita, debiéndose librar mandamiento a tal efecto y condenar a los citados demandados a estar y pasar por tal declaración y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas devengadas."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado en la representación que ostenta, y sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2006 , cuyo Fallo es como sigue: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y de la Autoridad Portuaria de Sevilla, frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de Sevilla recaída en autos nº 921/04, la que confirmamos; imponemos a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia."

La Abogacía del Estado, en el ejercicio de la función que por Ley ostenta, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en cuatro motivos, todos ellos por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: 1) Por infracción de los artículos 209, regla 3ª y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, así como con los artículos 5.4 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) Por infracción de los artículos 218.1 en relación con el 209, regla 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3) Por infracción del artículo 217, apartados 1,2 y 3 , en relación con el artículo 386, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 4) Por error en la valoración de la prueba documental con infracción de lo dispuesto en los artículos 218.2 y 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil.

Por su parte, el recurso de casación se fundamenta en tres motivos: 1) Por infracción del artículo 348 del Código Civil por insuficiente identificación de la finca: 2) Por infracción de los artículos del Código Civil relativos a la posesión y a la prescripción adquisitiva, en concreto, los artículos 430, 432, 436, 441, 444, 447, 459, 1940, 1941, 1942, 1959 y 1960 del Código Civil , así como los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria ; y 3) Por infracción de los preceptos relativos al dominio público, a la imprescriptibilidad del mismo y a su desafectación y, en concreto, de los artículos 339, 341 y 344 del Código Civil ; arts. 113 a 117, 120 y 123 de la Ley de Patrimonio del Estado de 5 de abril de 1964 , en su redacción inicial; artículos 120 y 121 de la misma Ley de Patrimonio en su redacción dada por la ley 13/1996, de 30 de diciembre ; artículo 69 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ; artículos 1, 14 y 31 de la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 y artículos 14 y 15 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 3 de marzo de 2009 por el que se acordó la admisión de dichos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación los actores don Bienvenido y otros, bajo la representación de la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 30 de noviembre de 2010.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

Los actores, don Bienvenido , don Epifanio , don Hilario , doña Elisenda y doña Lorena , interpusieron demanda de juicio ordinario sobre acción declarativa de dominio contra la Autoridad Portuaria de Sevilla y el Ministerio de Defensa, así como contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, suplicando que se dictara sentencia por la cual se declarara, en virtud de prescripción adquisitiva consumada a su favor, la titularidad dominical de los actores, por sextas partes indivisas, respecto de la finca donde se asienta la denominada "Real Venta Pilín" que es de unos 2.703 metros cuadrados, de los que 730,45 se encuentran construidos, ubicada en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Sevilla, con la que linda por el frente en una longitud de 65,90 metros, por la izquierda con la Base Aérea de Tablada en una longitud de 35,50 metros y a la derecha y fondos con terrenos de la Autoridad Portuaria en longitud de 23,90 y 73,30 metros, segregándose de las fincas registrales en las que estuviera enclavada, que son las registrales NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, la primera propiedad del Estado Español (Ramo de Guerra) y la segunda de la Autoridad Portuaria, siguiéndose respecto de dicha finca expediente expropiatorio por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.

Los demandados se opusieron a la demanda, alegando el Abogado del Estado, además de la falta de reclamación previa, que fue rechazada en el acto de la audiencia previa, la falta de identificación de la finca, la imprescriptibilidad del bien dada su naturaleza demanial hasta fechas recientes (1993 y 1997) en que fue formalmente desafectada la zona en que se encuentra, cuestionando que la posesión habida respecto de dicha finca hubiera sido en concepto de dueño.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2005 , por la que estimó íntegramente la demanda y declaró que la finca en cuestión es de la propiedad y dominio de los actores, debiéndose segregar la misma de las fincas registrales nº NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, en la proporción que corresponda y de acuerdo con los linderos y medición descrita, librándose mandamiento a tal efecto y condenando a los citados demandados a estar y pasar por tal declaración, sin especial pronunciamiento sobre costas.

El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Sexta) dictó nueva sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 por la que desestimó el recurso con imposición de costas a la parte recurrente, que ahora impugna la sentencia mediante los recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

La sentencia recurrida, abundando en la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgado, considera acreditado que la finca sobre la que los actores ejercen la acción declarativa de propiedad, en la cual se ubica un negocio de restauración denominado "Real Venta Pilín" viene siendo poseída desde el año 1918 por la familia de los actores, haciéndolo en primer lugar su abuelo don Bienvenido , banderillero apodado " Chato ", después su padre, hijo del anterior, don Hilario , hasta el 12 de junio de 1979, en que falleció y, desde dicha fecha hasta el tiempo presente, los demandantes; posesión que ni siquiera discuten las partes demandadas.

Se afirma, además, por la Audiencia que dicha posesión era en concepto de dueño y al efecto cita el contrato celebrado por el padre de los actores, don Hilario , con el Ayuntamiento de Sevilla en fecha 31 de diciembre de 1957, para la exacción del impuesto de consumos de lujo, así como la constancia de que mediante Orden Ministerial de 1954 se autorizaba la iniciación de procedimiento de reivindicación contra el citado, que no consta tuviera efectividad y sí, por el contrario, la interposición de una demanda de desahucio por precario que fue desestimada; igualmente se cita en la sentencia el hecho del alta en la contribución territorial urbana.

En cuanto al afirmado carácter de dominio público del terreno litigioso, la Audiencia lo niega (fundamento de derecho cuarto) afirmando que «tales terrenos jamás fueron adscritos de manera real y efectiva a servicio público alguno, por más que hubiese intención de hacerlo, hasta el punto que instada la acción judicial citada, y ser desestimada, nada más se ha vuelto a saber al respecto sobre acciones judiciales» ; a lo que añade que «en el propio expediente de expropiación incoado por el Ayuntamiento de Sevilla, expresamente se indica la circunstancia de que tales bienes han estado adscritos durante al menos medio siglo a usos de dominio público , para residencia de militares o usos de carácter portuario, sin que nunca se hayan implantado los mismos » . Por otro lado, se estima acreditado que la posesión se ha venido ejerciendo por los actores -y ,antes, por sus causantes- sobre la totalidad del terreno objeto de la acción declarativa; y que la finca está suficientemente identificada, como resulta de la propia actuación del Estado demandado en cuanto se dictó la Orden del Ministerio del Aire en el año 1954 ordenando la reivindicación, que no se llevó a efecto pero que comportaba la necesidad de identificar el terreno que se reivindicaba como poseído por tercero.

1. Recurso extraordinario por infracción procesal

El primero de los motivos del recurso imputa a la sentencia recurrida falta de motivación, con infracción de los artículos 209, regla 3ª y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, así como con los artículos 5.4 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha falta de motivación la refiere la parte recurrente a dos aspectos concretos de la sentencia en relación con las alegaciones formuladas en el escrito de apelación: la identificación de la finca litigiosa y la falta de claridad y precisión del "fallo" de la sentencia de primera instancia.

La exigencia constitucional de motivación de las sentencias procura la adecuada concatenación entre lo que se resuelve u ordena ("fallo") y la fundamentación jurídica, de modo que el "dictum" tenga su antecedente en los argumentos de la propia sentencia y así, conocidos estos, pueda deducirse claramente el sentido de la decisión judicial, lo que como resulta obvio se sitúa al margen de la cuestión acerca del acierto o desacierto de la resolución, que constituye un aspecto distinto del de la motivación; siendo así que incluso la resolución puede ser desacertada o errónea pese a estar perfectamente motivada.

Pues bien, en el caso presente no cabe imputar a la sentencia falta de motivación sobre los aspectos señalados, pues lo que manifiesta la Audiencia es que la identificación de la finca litigiosa aparece perfectamente realizada en la demanda por sus cuatro puntos cardinales con fijación, además, de la extensión de cada uno de los linderos, tal como reflejaba la sentencia apelada, y ello excluía igualmente la falta de claridad y precisión denunciada en el recurso pues entendía el Juzgado -y ratificó la Audiencia- que la finca adquirida por los actores había de segregarse de las colindantes nº NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 "en la proporción que corresponda y de acuerdo con los linderos y medición descrita"; pronunciamiento que, recogido del propio "suplico" de la demanda, resulta inocuo en tanto que quien adquiere por prescripción un terreno perfectamente identificado no tiene la carga de acreditar qué parte ocupa de cada una de las fincas registrales sobre las que se asienta ni resulta necesaria una formal segregación de ellas para formar la nueva finca, ya que basta, en su caso, la corrección de los linderos y extensión de las que ya constaban en el Registro. De ahí que, aun cuando se apreciara la existencia de tal falta de claridad o de precisión en el "fallo", la misma carecería de todo efecto de carácter práctico.

El segundo motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 218.1 en relación con el artículo 209, regla 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la falta de claridad y precisión en el "fallo" de la sentencia de instancia.

Se refiere el recurso a la imposibilidad de concretar la fijación física de la finca sobre el terreno, al no apoyarse dicha concreción en plano alguno, así como -nuevamente- a la imprecisión en que incurre cuando ordena que la finca de propiedad de los demandantes se segregue de las fincas registrales nº NUM002 y NUM001 en la proporción que corresponda y de acuerdo con los linderos y medición descrita.

El motivo se desestima. En primer lugar, la finca litigiosa se describe en la demanda como «de unos 2.703 metros cuadrados, de los que 730,45 se encuentran construidos, ubicada en el nº NUM000 de la AVENIDA000 , con la que linda por el frente en una longitud de 65,90 metros, por la izquierda con la Base Aérea de Tablada en una longitud de 35,50 metros y a la derecha y fondos con terrenos de la Autoridad Portuaria en longitud de 23,90 y 73,30 metros» y tal descripción es aceptada como real por la sentencia impugnada, que al efecto se remite a la dictada en primera instancia, siendo así que de la misma resulta perfectamente posible su localización física.

En segundo lugar, como ya se ha dicho, la declaración que se hace en el "fallo" de la sentencia dictada en primera instancia, confirmada por la hoy recurrida, en el sentido de que la finca que los actores han adquirido por prescripción ha de segregarse de las fincas registrales nº NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 en la proporción que corresponda y de acuerdo con los linderos y medición descrita, responde a la petición concreta que al respecto efectuaron los actores en el "suplico" de la demanda, pero realmente carece de efectividad registral sin llegar a viciar, no obstante, la sentencia en cuanto al cumplimiento de sus requisitos de carácter procesal. Basta para la estimación de la pretensión de los actores declarar que los mismos son propietarios - al haber adquirido el dominio por prescripción- de la finca de que se trata, describiendo la misma físicamente, sin que forme parte de dicha pretensión de los demandantes y, en consecuencia, requiera una concreta declaración, el hecho de la determinación de la parte de las fincas registrales nº NUM002 y NUM001 que por ello ha de verse afectada.

El tercero de los motivos se refiere a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia relativas al "onus probandi", en concreto del artículo 217, apartados 1, 2 y 3 , en relación con el artículo 386, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo ha de ser igualmente desestimado. La infracción de las normas sobre la atribución de la carga de la prueba se produce cuando la sentencia considera que un hecho relevante para la decisión es dudoso y, no obstante, aplica los efectos perjudiciales de dicho vacío probatorio a la parte a la que no corresponde según lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que efectivamente es una norma procesal reguladora de la sentencia- pero dicha norma carece de aplicación cuando la sentencia ha considerado probado el hecho de que se trata cualquiera que sea el medio mediante el cual dicha prueba se ha obtenido y la parte que lo haya aportado. De ahí que si la sentencia considera probado que la extensión de la posesión actual de los demandantes se mantuvo durante el tiempo necesario para consumar a su favor la usucapión, mediante la aplicación de una presunción judicial amparada en la facultad conferida a los tribunales por el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no nos encontramos ante una vulneración de las reglas sobre la carga probatoria y, en realidad, lo que la parte recurrente discute es el correcto uso de la deducción presuntiva alojada en una norma que no es reguladora de la sentencia sino de integración probatoria y cuya vulneración, en consecuencia, sólo podría haber sido denunciada por la vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la deducción obtenida fuera tan ilógica que comportara a su vez la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que en forma alguna cabe afirmar en el caso presente.

El cuarto, y último, de los motivos formulados por infracción procesal se refiere igualmente a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error en la valoración de la prueba documental, citando como infringidos los artículos 218.2 y 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil.

El motivo se desestima porque, como esta Sala ha precisado, entre otras, en su sentencia de 22 diciembre 2009 (Rec. 1743/05 ), seguida por la más reciente de 7 abril 2010 (Rec. 516/08 ) «la denuncia del error de derecho en la valoración probatoria no es incardinable en la falta de motivación o motivación insuficiente (art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la cual se refiere a la respuesta judicial coherente y fundada en derecho, y no al juicio de fijación de hechos controvertidos con base en los medios de prueba obrantes en autos. Sí puede haber una conexión cuando el vicio denunciado es la falta de motivación, o motivación insuficiente, de la valoración, pero éste es un tema diferente del error de derecho en la valoración probatoria porque entonces hay valoración aunque desacertada. La exigencia de motivación, procesal y constitucional, es ajena al acierto o desacierto judicial; en cambio, el error de derecho en la valoración probatoria exige desacierto por definición. Por otra parte, el error de derecho en la valoración probatoria no tiene acceso al recurso extraordinario de la LEC 2000. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los Tribunales que conocen en instancia. Sólo cuando el error tiene una relevancia constitucional -error de hecho patente; arbitrariedad, que puede producirse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada; o irracionalidad- es susceptible del recurso extraordinario por el cauce del ordinal cuarto del art. 469.1 LEC ».

En consecuencia no cabe alegar un error en la valoración de la prueba mediante la invocación de que han sido vulneradas las normas procesales reguladoras de la sentencia, como se expresa en el motivo, ya que tal error -en los casos extremos ya referidos- únicamente puede invocarse en cuanto comporte una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; lo que claramente no sucede en el caso a la hora de valorar la Audiencia las pruebas referidas a la afectación del terreno litigioso al dominio público, pues aunque -como se dice en el recurso- puedan existir documentos que formalmente amparan tal adscripción, desde luego no se ha acreditado -sino, más bien, lo contrario- que tales terrenos se hayan destinado en algún momento al servicio público, lo que efectivamente ha propiciado la posesión de una parte de los mismos por los actores y sus causantes.

2. Recurso de casación.

El primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración del artículo 348 del Código Civil por insuficiente identificación de la finca.

El motivo se desestima. En primer lugar, esta Sala ha declarado que la identificación de la finca objeto del proceso es una cuestión de hecho y, como tal, de soberana apreciación de los tribunales de instancia ( sentencias de 5 junio 2000 , 22 noviembre 2002 , 12 julio y 21 diciembre 2006 ), por lo que la discrepancia sobre las conclusiones que al respecto haya alcanzado la Audiencia no es posible en ningún caso articularla a través del recurso de casación, cuya función es la de revisar la aplicación del derecho y no la valoración de la prueba.

Pero, además, ya se ha razonado con anterioridad en el sentido de que la finca en cuestión aparecía suficientemente identificada en la demanda mediante sus correspondientes linderos y mediciones por los cuatro puntos cardinales, según se recoge en las sentencias dictadas en ambas instancias, sin que desde luego incumba a la parte demandante la carga de acreditar qué porción ocupa de cada una de las registrales nº NUM002 y NUM001 , cuya titularidad corresponde al Estado.

Igualmente ha de ser desestimado el segundo de los motivos del recurso, que denuncia la infracción de preceptos relativos a la posesión y la prescripción adquisitiva y, en concreto, de los artículos 430, 432, 436, 441, 444, 447, 459, 1940, 1941, 1942, 1959 y 1960 del Código Civil , así como los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria .

La exposición de un catálogo tan amplio de preceptos que se consideran infringidos desemboca en realidad en la disconformidad de la parte recurrente con la conclusión obtenida por la Audiencia acerca de que la posesión de los demandantes y de sus causantes tuvo lugar en concepto de dueño y, por tanto, era apta para dar lugar a la prescripción adquisitiva (artículo 447 del Código Civil ).

Como recuerda la sentencia de esta sala de 17 mayo 2002 (Rec. 1201/98 ), la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( S. 3 junio 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( S. 30 diciembre 1994 ).

Añade la sentencia citada que la fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la «quaestio facti», por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia, la cual sólo puede ser combatida en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba fundada en la conculcación de una regla legal de prueba, pero, en cambio, el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de «en concepto de dueño» (concepto jurídico indeterminado) constituye una «quaestio iuris», y, por ende, es susceptible de revisión en casación.

Pues bien, partiendo de la anterior doctrina se ha de precisar en primer lugar que, según dispone el artículo 432 del Código Civil «la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona». Desde luego resulta patente que la posesión de que se trata no la han ejercido los demandantes y sus causantes como posesión de carácter inmediato para la conservación y disfrute de la cosa reconociendo la posesión mediata al Estado, como propietario del terreno, pues en tal caso sería precisamente este último quien se encontraría en mejores condiciones para acreditar el concepto en que tuvo lugar una posesión tan dilatada en el tiempo y las causas que dieron lugar a ella (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por el contrario, la Audiencia ha reflejado en la sentencia hoy impugnada (fundamento de derecho tercero) una serie de datos de hecho de los que infiere razonablemente que tal posesión ha tenido lugar en todo momento en concepto de dueño, según ya se adelantó en el anterior fundamento jurídico segundo de la presente resolución, como son el contrato celebrado por el padre de los actores, don Hilario , con el Ayuntamiento de Sevilla en fecha 31 de diciembre de 1957, para la exacción del impuesto de consumos de lujo, así como la constancia de que mediante Orden Ministerial de 1954 se autorizaba la iniciación de procedimiento de reivindicación contra el citado sobre el terreno litigioso, lo que excluía la presencia de una posesión mediata por parte del Estado; y, por último el hecho del alta en la contribución territorial urbana.

El tercero de los motivos se formula por infracción de los preceptos relativos al dominio público, a la imprescriptibilidad del mismo y a su desafectación y, en concreto, de los artículos 339, 341 y 344 del Código Civil ; arts. 113 a 117, 120 y 123 de la Ley de Patrimonio del Estado de 5 de abril de 1964 , en su redacción inicial; artículos 120 y 121 de la misma Ley de Patrimonio en su redacción dada por la ley 13/1996, de 30 de diciembre ; artículo 69 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ; artículos 1, 14 y 31 de la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 y artículos 14 y 15 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

El motivo se desestima por las siguientes razones. En primer lugar, como se deduce de lo dispuesto por el artículo 339 del Código Civil , son bienes de dominio público los destinados al uso o al servicio público y ello requiere no sólo una afectación formal sino, por el contrario, una adscripción efectiva que lógicamente, por su propia naturaleza, comporta la atribución a dichos bienes de un carácter inalienable e imprescriptible por razón del destino al interés general que le es propio, de modo que no existiendo -como se ha acreditado en el caso- tal afectación material del terreno litigioso, los bienes han de ser considerados como patrimoniales o de propiedad privada perteneciente al Estado, en cuyo caso cabe que un tercero acceda a la propiedad de los mismos mediante el instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión.

En segundo lugar, no cabe entender que han sido infringidos los preceptos citados por la parte recurrente por el hecho de que la sentencia impugnada acepte la posibilidad de que -en este caso- se hubiera producido la desafectación tácita -en el supuesto de que la afectación al servicio público hubiera sido efectiva en algún momento- pues esta Sala, en supuestos anteriores a la aplicación de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , ha admitido dicha posibilidad en supuestos similares al presente, entre otras, en sentencia de 25 mayo 1995 (Rec. 72/1992 ), parcialmente reproducida por la de 3 noviembre 2009 (Rec. 351/2005 ), al decir que « ...la desafectación de que se trata se había producido con anterioridad, no sólo a la vigencia de la Constitución de 1978, sino también a la de la Ley del Patrimonio del Estado, texto articulado de 15 de Abril de 1964 , lo que impide su aplicación a una desafectación operada con anterioridad, por lo que el motivo deberá desestimarse. Por otra parte, el precepto constitucional, en cuanto establece que la ley regulará la desafectación de los bienes de dominio público, no elimina, en rigor, la posibilidad de que ésta se produzca tácitamente en cuanto la misma no se excluya legalmente, siendo de notar que no existe objeción esencial alguna -sino más bien lo contrario por cuanto la imprescriptibilidad deriva conceptualmente de las características del dominio público y no debe extenderse al supuesto en que el bien se ha desafectado, aun no expresamente- a que opere en casos como el que nos ocupa en que, como se declara en la sentencia impugnada, "las fincas litigiosas nunca fueron destinadas al servicio público para el que se afectaron, produciéndose una situación de hecho que contradecía el requisito de la afectación"; ha de advertirse, por último, que los arts. 120 y 121 de la Ley del Patrimonio del Estado , si bien regulan la desafectación expresa de bienes que no sean precisos al uso general o a los servicios públicos, no excluyen la posibilidad de la desafectación tácita ».

En consecuencia, y por las razones expresadas, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso comporta de imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.