STS, 25 de Enero de 2011
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2011:189 |
| Número de Recurso | 43/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/43/2009, interpuesto por ELECTRA AVELLANA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, contra la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009.
Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres; IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.
En fecha 27 de febrero de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2.008, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 31 de marzo de 2.009.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulando la retribución reconocida a su representado en el Anexo VI de la Orden impugnada, por no respetar los principios establecidos en la Ley del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 222/2008. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que considera que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento del mismo a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, y la realización del trámite de conclusiones.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso. Mediante otrosí expresa que la cuantía del recurso debe quedar fijada en 747.404 euros.
Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas lo haya hecho en el plazo otorgado para ello, por lo que se ha declarado caducado dicho trámite respecto de las mismas por providencia de fecha 25 de febrero de 2.010.
En auto de 3 de marzo de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y por el Abogado del Estado los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.
Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado la actora y el representante de la Administración, habiéndose tenido a los codemandados por caducados en el citado trámite y declarado conclusas las actuaciones por resolución de 1 de julio de 2.010.
Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 11 de enero de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso del recurso contencioso administrativo.
La sociedad mercantil Electra Avellana, S.L. impugna en casación la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.009. Solicita la anulación de la retribución que se le reconoce en el Anexo VI de la disposición impugnada, por no ajustarse a los principios establecidos en la Ley del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero.
La empresa actora funda su pretensión en que el cálculo del coste acreditativo definitivo calculado por la Administración con base en lo establecido en el artículo 7 del citado Real Decreto 222/2.008 lo ha sido según criterios erróneos que conducen a resultados contrarios a los principios de no discriminación, objetividad e incentivación de la calidad del suministros contemplados por el artículo 15 de la Ley del Sector eléctrico y que no se acomodan tampoco a los criterios consagrados por el artículo 16 del mismo texto normativo.
Sobre las alegaciones de Electra Avellana, S.L.
Tras un examen de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley del Sector Eléctrico y en el régimen transitorio determinado por la disposición transitoria tercera , apartado 2, del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, la actora entiende que hasta que se produzca la aplicación en todos sus términos del régimen establecido en el artículo 7 del referido Real Decreto, tendrá que percibir como retribución de su actividad el coste acreditativo definitivo, que deberá calcularse según la normativa vigente de acuerdo con dos criterios que resultan antagónicos: primero, el previsto en la disposición adicional duodécima del Real Decreto 1634/2008 que equivaldría, aproximadamente, a los ingresos menos los gastos de adquisición de energía; segundo, el que atiende exclusivamente a los costes de construcción, mantenimiento y operación de las redes de distribución.
La contradicción existente entre la necesidad de atender a dos criterios contrapuestos entre sí la ha salvado la Comisión Nacional de Energía calculando el coste acreditado definitivo con arreglo a ambas metodologías y fijando como tal coste el importe más alto. La objeción que plantea la actora es que al haber calculado el segundo de dichos criterios -el que se basa en los costes de construcción, mantenimiento y operación de las redes de distribución- de manera errónea, ha dado un valor mucho más bajo que el que debiera haber sido, lo que ha determinado que se le haya fijado el coste acreditado según el primero de los dos referidos criterios, esto es, el margen que venía percibiendo consistente en la diferencia entre ingresos totales y gastos de adquisición de energía.
Afirma la entidad actora que para obtener el valor correspondiente al segundo criterio la Comisión Nacional de Energía ha calculado el coste de las instalaciones de distribución de acuerdo con el coste de reposición -lo que no es objetado por la recurrente-, y ha valorado dicho coste mediante un valor de reposición medio derivado de las informaciones facilitadas por las empresas distribuidoras sujetas a liquidación, sin atender a las distintas circunstancias de las instalaciones de cada empresa y, en el caso de autos, a las de Electra Avellana. De esta manera el coste de las instalaciones resulta muy inferior al real, atentando así el resultado, tal como se constata en el dictamen pericial, al principio de objetividad, al no permitir que la retribución se ajuste a los costes reales de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones (artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico ), al principio de no discriminación e impidiendo asimismo incentivar la calidad del suministro, como exige el artículo 15 de la referida Ley del Sector Eléctrico.
El Abogado del Estado argumenta en esencia que la recurrente se queja de una reducción-penalización de la retribución cuando lo que sucede es precisamente lo contrario, que la vigente normativa favorece a las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico, mejora que en el caso de la actora equivale a un incremente del 6,6% sobre el total establecido en el Real Decreto 222/2008.
Sobre la Sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/30/2.009.
El presente recurso ha sido deliberado conjuntamente con el interpuesto por la sociedad mercantil Suministros Eléctricos Isabena, S.L. (recurso ordinario 1/30/2.009) contra la misma disposición administrativa, en el que se formulan alegaciones substancialmente coincidentes con las expuestas anteriormente. En la Sentencia de 17 de enero de 2.011 que pone fin al referido recurso hemos señalado:
" Primero.- "Suministros Eléctricos Isabena, S.L." impugna en este recurso la parte que a ella afecta del Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2009. Dicho anexo expresa, con relación a cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, la retribución que les corresponde durante el ejercicio de 2009. Concretamente, "Suministros Isabena S.L." figura en la relación bajo el número R1-338 con una cantidad de 102.962 euros, cifra que esta sociedad considera insuficiente (y contraria a derecho) aunque no llega en el suplico de su demanda a proponer ninguna otra como más ajustada.
Por la relevancia que tendrá en nuestro pronunciamiento, ya adelantamos que el inciso final del anexo VI de la Orden impugnada contiene una disposición del siguiente tenor: "las empresas distribuidoras que se relacionan en este anexo en caso de circunstancia extraordinaria suficientemente justificada podrán solicitar de forma motivada a la Dirección General de Política Energética y Minas la revisión de la retribución contemplada en este anexo. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá la solicitud, previo informe de la Comisión Nacional de Energía".
Recordaremos una vez más cómo esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre diversos aspectos del régimen tarifario de los distribuidores de energía eléctrica sujetos, por decisión propia, al sistema retributivo que estableció la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 y suprimió el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, norma esta última que ha incluido a aquéllos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre.
El escenario temporal que ahora tratamos corresponde al año 2009. El Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, instauró un nuevo régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica que resulta aplicable también a los distribuidores acogidos hasta entonces a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997. Contenía una previsión específica (la adicional segunda ) mediante la que se suprimió el régimen retributivo singular de estos distribuidores (esto es, dejaba sin efecto desde el 1 de enero de 2009 la tarifa D para la venta de energía a los distribuidores) y una Disposición transitoria tercera que modificó el coste acreditado de su retribución, con efectos desde el 1 de enero de 2009 y retroactivos para el año 2007, según las cifras que establecía el anexo III cuya relación incluía nominalmente a las empresas afectadas y entre ellas a "Suministros Eléctricos Isabena, S.L.".
"Suministros Eléctricos Isabena, S.L." pretende que anulemos la retribución que le ha sido reconocida en el Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008 porque, a su juicio, ésta "no ha respetado los principios y criterios que, para el cálculo de esa retribución, establecen tanto la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, como el Real Decreto 222/2008, que regula el régimen jurídico de la actividad de distribución".
En la demanda sostenía su pretensión con base en dos alegaciones diferentes, la segunda de las cuales se refería al cálculo de la retribución por amortización de las instalaciones, que tachaba de incorrecto en cuanto utilizaba un determinado periodo de amortización medio. En el escrito de conclusiones desiste expresamente de mantener tal alegación, por lo que nos limitaremos al análisis exclusivo de la primera.
En ella sostiene que la propuesta de retribución formulada por la Comisión Nacional de Energía y aceptada por la Orden es "inadecuada" en lo que se refiere a la partida de "coste medio de reposición" de las instalaciones, pues una y otra lo calculan tomando en cuenta el precio medio a nivel nacional de cada elemento de red. A su entender el criterio de reconocer precios medios a nivel nacional es contrario tanto al artículo 7 del Real Decreto 222/2008 como al artículo 16.3 de la Ley 54/1997 e infringe los principios de no discriminación y objetividad consagrados en el artículo 15 de esta última.
El recurso no podrá ser estimado, a la vista, por un lado, de los términos en que se formula el suplico de la demanda y, por otro, del contenido del inciso final del anexo VI de la Orden impugnada, antes transcrito.
Ya hemos subrayado cómo la recurrente interesa tan sólo que se anule la retribución a ella referida, pero no que sea sustituida por otra de cuantía superior que hubiera de fijar la Administración, en ejecución de sentencia, o esta Sala. Y aunque en la práctica de la prueba se concretaron los importes en que el perito fijaba, comparativamente, los costes de inversión de las instalaciones eléctricas según los criterios generales de la Comisión Nacional de Energía y los que a su juicio correspondían realmente a las instalaciones de "Suministros Eléctricos Isabena, S.L.", en el suplico de sus conclusiones dicha empresa reiteró sin más la declaración de nulidad pretendida en la demanda.
La mera anulación de la cantidad fijada en el anexo VI de la Orden dejaría, pues, en peor situación a la recurrente que la derivada de mantener aquella cifra, en cuanto mínimo retributivo, eventualmente incrementado si es que la empresa hace uso - como pudo haber hecho en su momento- de la previsión contenida en el inciso final de aquel anexo. Esto es, en cuanto empresa distribuidora cuyas instalaciones eléctricas presentan unas circunstancias singulares que bien podrían calificarse de "extraordinarias" respecto de las comunes, está legitimada para interesar de la Dirección General de Política Energética y Minas la revisión de la retribución objeto de debate.
La excepcionalidad derivaría en este caso singular de los factores específicos que el perito expone en su informe: las características de la zona (norte de la provincia de Huesca) en la que se ubican las instalaciones de "Suministros Eléctricos Isabena, S.L.", con una topografía muy accidentada en la que concurren zonas de especial protección para las aves y lugares especialmente protegidos por su valores ambientales, implican determinados sobrecostes extraordinarios que no se dan en otros parajes. El coste de ejecución de las infraestructuras eléctricas en la zona concretamente afectada, a la vista de las medidas de protección de la avifauna y de los accidentes topográficos del terreno, habrá de ser valorado por la Dirección General de Política Energética y Minas al resolver, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, la solicitud que en este sentido eventualmente le dirija la empresa ahora recurrente. No cabe, sin embargo, olvidar que aquel concepto no es sino uno más de los diferentes factores que la citada Comisión emplea en sus cálculos para fijar finalmente la retribución a que cada empresa distribuidora tiene derecho.
La conclusión de cuanto se deja expuesto es que debemos desestimar la pretensión anulatoria del Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008 tal como se formula en la demanda, sin perjuicio de las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico precedente. Y no ha lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la conducta de las partes procesales." (fundamentos de derecho primero a quinto)
Sobre las circunstancias del presente recurso.
Las consideraciones expuestas en la Sentencia que se acaba de reproducir son de plena aplicación al presente recurso y conducen a su desestimación.
En efecto, en primer lugar, la empresa actora se encuentra en las mismas circunstancias que la recurrente en el recurso 30/2.009, y se halla igualmente relacionada en el anexo III del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero (referencia RI-091 ), cuya incidencia en el caso se expone en el fundamento de derecho segundo de la citada Sentencia de 17 de enero que se ha reproducido.
En segundo lugar, la actora funda su pretensión anulatoria, tal como se ha expuesto, en el incorrecto cálculo del valor de las instalaciones al basarse en el coste medio nacional de las mismas, sin atender a las circunstancias específicas de las instalaciones de cada empresa afectada y con las consecuencias respecto a la cantidad a percibir que ya se han expuesto, esto es, en las mismas razones que en el caso resuelto en la referida Sentencia.
Por otra parte, la pretensión deducida en el suplico de la demanda es, al igual que en el otro supuesto, la anulación de la retribución que se le reconoce en el Anexo VI de la Orden impugnada. En consecuencia, hemos de aplicar también al presente caso las razones expuestas en los fundamentos cuarto y quinto de nuestra Sentencia de 17 de enero de 2.011, desestimando igualmente el recurso. Ello sin perjuicio, asimismo, de las observaciones efectuadas en el primero de dichos fundamentos en relación con las posibles razones de excepcionalidad en los costes de las instalaciones de las empresas afectadas como la recurrente, circunstancias que habrían de ser valoradas por la Administración de así solicitarlo la recurrente en virtud de la previsión incluida in fine del anexo VI de la Orden impugnada.
Conclusión y costas.
Las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos conducen a la desestimación del recurso. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de las costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Electra Avellana, S.L. contra la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
-
STSJ Andalucía 229/2012, 1 de Febrero de 2012
...considera, no le es de aplicación el plazo de revisión previsto en el art. 143.2 L.G.S.S ., invocando al efecto en su siguiente motivo, STS 25.1.2011 en la que se acaba concluyendo, que tal plazo no es de aplicación cuando concurren dolencias Pues bien al respecto tiene señalado reiterada d......