STS 172/2008, 30 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, instruyó Sumario con el número 5 de

2003, contra Nicolas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha 26 de febrero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 17 horas del día 2 de junio de 2003, cuando el procesado Nicolas, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el restaurante "La Paz" de su propiedad, sito en la Puerta del Angel de Madrid, entró a comer Avelino, de nacionalidad china y cuyos datos de identidad no se han acreditado.

Una vez que Avelino terminó la comida se negó a pagar el importe de las consumiciones que ascendían a 32,40 euros y le exigió al procesado que le entregase 50 euros, al tiempo que le conminaba con regresar al restaurante con un grupo de la mafia si no le daba dicha cantidad. El procesado se negó a entregarle a Avelino los 50 euros y le reclamó que pagase las consumiciones, momento en que Avelino tiró al suelo un vaso de cristal, surgiendo entre ellos una discusión que derivó en una reyerta, en la que intervino Juan Carlos, cuñado del procesado, para separarles, recibiendo un empujón de Avelino . En ese momento, el procesado, al observar que Avelino salía huyendo del restaurante se vio inmerso en una situación de intenso temor por las amenazas recibidas de Armando, que determinó una sensible disminución de sus facultades cognoscitivas y volitivas, sin llegar a anularlas, por lo que cogió una barra de hierro en forma de "L" de 79 cms de longitud y, con ánimo de causarle la muerte, le propinó varios golpes a Avelino, originándole heridas inciso contusas en zonas fronto-orbital izquierda con hematoma orbital leve, cervico-mandibular izquierda, gran hematoma con deformidad de hombro izquierdo, en cara cubital y antebrazo izquierdo, muñeca izquierda y en región occipital, causándole lesiones consistentes en disección traumática de carotida interna izquierda que le provocó un infarto hemorrágico de la arteria media izquierda con hemiplejía derecha, traumatismo torácico con contusión pulmonar, que precisó intervención quirúrgica, y hospitalización durante 14 días, curando de las lesiones a los 365 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hemiplejía y afasia.

Las lesiones descritas hubieran originado el fallecimiento de Avelino de no haber sido sometido a un inmediato tratamiento médico-quirúrgico en el hospital.

Juan Carlos resultó con la fractura del metacarpiano del 5º dedo mano izquierdo que precisó escayola y Nicolas sufrió una herida superficial 2º dedo mano derecha.

Avelino se encuentra acogido en el Centro de San Isidro de Madrid, perteneciente a las hermanas de la Caridad de San Vicente de Paúl al carecer de familiares en España.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Nicolas, como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado, anteriormente definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Armando en 21.900 euros por las lesiones y en 90.000 euros pro las secuelas. Condenamos a Nicolas al pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Nicolas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 138 CP . en lugar del art. 147 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 20.6 en relación con el art. 21.1 CP ., en lugar del art. 20.6 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 20.4 en relación con el art.

21.1 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 109 CP . y por inaplicación del art. 114 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 19 de febrero de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 138 CP . en lugar del art. 147 impugnando la subsunción de la conducta del recurrente en el delito de homicidio en grado de tentativa, al no concurrir el elemento subjetivo (el dolo), y si un desistimiento de la acción por parte del acusado que impediría aquella calificación.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar -tal como precisa la STS. 1003/2006 de 19.10 - los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS. 22.5.2001 ), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto deben considerarse juicios de valor inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art.

5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 31.5.99,

11.12.95 ).

Por tanto -como se dice en la STS. 1511/2005 de 27.12 - los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

En definitiva, la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión...), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, -se dice en la STS. 778/2007 de 9.10 - al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos esta Sala se ha de limitar a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

Pues bien la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la victima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 . en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002,

3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la victima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia del dolo homicida aparece razonada por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico primero, valora el arma utilizada, barra de hierro en forma de "L" de 75 cm. De longitud, las zonas vitales del cuerpo, especialmente el cuello, zona especialmente vulnerable donde se alojan grandes vasos sanguíneos, la reiteración de los golpes como se desprende de las heridas causadas, y la fuerza empleada que debió ser importante en atención a las lesiones causadas, así como que el fallecimiento de la victima no se produjo porque fue trasladado al hospital y se le practicaron las intervenciones jurídicas necesarias.

De todos estos datos, la inferencia del animo homicida que realiza la Sala debe entenderse correcta y razonable. En efecto es necesario subrayar -como se dice en la STS. 210/2007 de 15.3 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición mas clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Condiciones que concurren en el supuesto enjuiciado, pues con su acción, el acusado atacando con una barra de hierro y dirigiendo los golpes a zonas vitales, no podía descartar el riesgo de muerte subsiguiente a tal acción concreta de peligro, siendo adecuada para causarla, lo que permite que, al menos, por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la victima, fue asumida por el acusado con su actuar.

Las objeciones en este punto del concurrente para impugnar ese juicio inferencia no son consistentes:

1. -Respecto al desistimiento voluntario con cese en el ataque que impediría la aplicación del homicidio en grado de tentativa, debemos recordar que el art. 16.2 CP. contempla dos supuestos de exención de responsabilidad criminal: el de desistimiento en sentido propio, que consiste en el abandono de la acción ya iniciada, en un momento en que lo realizado no conlleva la producción del resultado, y el llamado arrepentimiento activo, que se produce cuando la acción realizada tiene eficacia suficiente para ocasionar el resultado y esto se evita por la conducta del propio agente. El primero, desistimiento meramente pasivo, se produciría en los casos de tentativa inacabada, y tendrá que ser el segundo, activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación en la tentativa acabada (SSTS. 1.3.2002,

8.11.2006 ).

Ahora bien como precisa la STS. 657/2007 de 21.6, cuando ya ha concurrido la tentativa acabada y el autor desiste de continuar a sabiendas de que si lo hiciese el resultado puede aún producirse, la solución puede consistir en considerar el suceso como una unidad vital (teoría de la consideración total) o no hacerlo así individualizando los segmentos vitales que integran el mismo con cierta autonomía (teoría de la consideración individualizada). La primera propuesta llevaría a soluciones donde el desistimiento alcanzaría un grado tal de amplitud que no es asumible desde el punto de vista del reproche de la conducta del sujeto, como sucede en el presente caso, y por ello la corriente predominante es la aceptación de la individualización.

Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad.

En el supuesto examinado, nos encontramos ante una tentativa acabada porque el autor realizó todos los actos que, objetivamente, eran precisos para producir la muerte y si esta no acaeció fue porque, como señala expresamente la sentencia, "fue trasladada (la victima) al hospital y la practicaron las intervenciones necesarias como han puesto de manifiesto los peritos médicos en el acto del juicio y se desprende de los informes médicos hospitalarios que obran en la causa.

La jurisprudencia de esta Sala (STS. 11.12.2006 ), ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa solo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenia la aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no, pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia solo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que este no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo, sino solo al tipo objetivo.

Siendo así y no recogiéndose en el factum dato alguno que permita afirmar que el resultado no se produjo por una acción realizada por el propio recurrente, no se dan los presupuestos de ese "arrepentimiento eficaz" con que también se conoce en la doctrina a esta causa de exención parcial de la responsabilidad criminal (STS. 5.12.2003 ), al no ser suficiente el mero cese del ataque pues dicho comportamiento no puede considerarse activo en términos normativos, ni priva, ni reduce los niveles de especifica antijuricidad del delito de homicidio previamente intentado (STS. 8.2.2007 ), en la que se excluye, ontologicamente, la posibilidad de apreciar la cláusula de desestimiento en una acción intentada de homicidio en la que el agente no prosigue en la ejecución..

b- La inexistencia de dato alguno en la causa que permita afirmar que existiera otro móvil en la acción distinta del miedo.

Alegación que debe ser rechazada. El dolo dice STS. 1145/2006 de 23.11 - no depende de que el autor haya tenido motivos para matar o que el conflicto en el que se causa la muerte de otro haya tenido una especial intensidad, toda vez que para apreciar que el autor obró dolosamente sólo se requiere que éste haya conocido el peligro concreto de la realización del tipo, cualquiera que sea su motivación. Como dice la STS. 1688/99 de 1.12, en la medida en la que la motivación no es parte del concepto de dolo, éste, como se dijo, no puede depender de la concurrencia de circunstancias exteriores que generen un motivo que explique racionalmente la acción. En efecto el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad ideológica, etc.), de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo del injusto, no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan, (en este caso art. 20.6 y 21.1 CP ); (SSTS. 2.2.87 y 380/97 de 25.3 ).

El motivo segundo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art.

20.6 en relación con el art. 21.1 CP . (eximente incompleta) en lugar del art. 20.6: A ) como eximente completa de forma autónoma; B) como eximente completa inserta en la legitima defensa (art. 20.4 CP ), pues de una parte el acusado no tuvo capacidad para sobreponerse a un miedo que anuló de forma plena sus facultades de raciocinio y decisión mientras acometía la acción lesiva (art. 20.6 ), y de otra, su actuar compulsivo fruto del miedo, era la reacción del acusado a una agresión (amenazas del perjudicado, subsiguientes o sucesivos y graves episodios de violencia de los que había sido victima) no provocada por él y de la que, prisionero del miedo que le cegó, sintió necesidad de defenderse en la forma desproporcionada e irreflexiva en que lo hizo, obraba también por tanto en una legitima defensa técnicamente incompleta per se (de forma autónoma) pero completada (a efectos jurídicos) por el miedo como motor de su acción, circunstancias éstas que permiten apreciar por tanto una legitima defensa como eximente (art. 20.4 ), exoneraba de toda responsabilidad.

En relación a la primera cuestión planteada, el miedo, de larga tradición jurídica (metus), considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6, 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2, la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a)la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

En el caso presente, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ).

En este sentido constituye doctrina procesal reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir (por todas 932/2007 de 21.11) que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

El recurrente no respeta los hechos probados que se limitan a recoger como el procesado, al observar que Avelino, salía huyendo del restaurante se vio inmerso en una situación de intenso temor por las amenazas recibidas de Avelino, que determinó una sensible disminución de sus facultades cognoscitivas y volitivas, sin llegar a anularlas...", pronunciamiento que en el Fundamento Jurídico cuarto constituye la base fáctica para sustentar la eximente incompleta, razonando la Sala que aunque "el temor fue intenso, no fue insuperable, pues se encontraba en un restaurante y en compañía, al menos, de su esposa y cuñado, lo que impide aceptar que el procesado tuviera anuladas las normales facultades del psiquismo, aunque resultaban seriamente comprometidas".

Con tal relato fáctico no hay base para sustentar la pretensión del recurrente que consciente ello destaca diversos aspectos de las manifestaciones del acusado de su esposa en el sumario y en el juicio oral, así como del informe pericial sobre aquél, para intentar demostrar que el intenso temor del acusado fue realmente insuperable y debió aplicarse la eximente completa, olvidando la doctrina de esta Sala por su relación al motivo por error en la apreciación de la prueba tiene declarado que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales incluida la pericial pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia -al estar sometidas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe, STS. 1006/2000 de 5.6, 769/2004 de 16.6, 488/2006 de 8.5, que recuerda que no son documentos a efectos casacionales, ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, (SSTS 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado.

La segunda cuestión planteada: miedo insuperable completando el exceso intensivo de una legitima defensa se entronca por el recurrente con el tercer motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 20.4 CP . en relación con el art. 21.1 CP . como eximente incompleta, por cuanto si bien no concurren todos los requisitos para la apreciación completa de la legitima defensa de forma autónoma, si puede ser considerada como eximente incompleta y completar su exceso intensivo con el miedo insuperable insito en ella, lo que permitiría su apreciación completa como eximente del art. 20.4 CP

.

Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP ., son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegitima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo animo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (STS. 1147/2005 de 13.10 ), la eximente en relación con su naturaleza de causa de justificación; se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de la agresión ilegitima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de la agresión, como recuerda la STS. 900/2004 de 12.7 : "por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también, "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito ag5resivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

El problema puede suscitarse en relación al requisito de "defensa", que requiere el animo de defensa, que se excluye por el "`pretexto de defensa" y se complementa con la necessitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 "de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno.

Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta (SSTS. 27.1.2001, 3.6.2003, 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas (sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana.

Por ello el exceso intensivo o propio no impide la apreciación de una eximente incompleta, STS.

10.10.96, e incluso puede ser cubierto -como razona la STS. 1708/2003 de 18.12, por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la carencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legitima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación como profundizó la STS. 322/2000 de 24.2, recordando que desde la vieja sentencia de 31.5.22, se relaciona el miedo insuperable con la legitima defensa que son dogmáticamente compatibles.

La diferencia estriba en que la legitima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro terminante, y el miedo insuperable es un estado emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio. La STS. 30.10.95 ya dijo que la inadecuación del medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia del miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo.

En el caso presente, dada la vía elegida por el recurrente hemos de partir intangiblemente de los hechos relatados en el factum, de la sentencia recurrida: en ellos se consigna como Avelino se negó a pagar el se negó a pagar el importe de las consumiciones y exigió al procesado que le entregase 50 euros, al tiempo que le conminaba con regresar al restaurante con un grupo de la mafia si no le daba dicha cantidad, iniciándose una discusión que derivó en una reyerta, en la que intervino un cuñado del procesado, para separarles, recibiendo un empujón de Avelino . Nos encontramos ante un episodio de riña mutuamente aceptada, respecto de los cuales, la jurisprudencia de forma constante -por todas STS. 1026/2007 de 10.12 ), viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión (SSTS. 31.10.88, y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar " la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS. º1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" (STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba" (STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (SSTS. 521/95 de 5.4, 20.9.91 ).

Doctrina esta no aplicable al caso presente en el que ninguno de los contendientes en este episodio utilizó arma o instrumento peligroso alguno.

Y a continuación se describe una segunda fase en la que el procesado al observar que Avelino salía huyendo del restaurante e inmerso en esa situación de intenso temor -valorada como eximente incompleta art. 20.4 - coge la barra de hierro y propina con ella varios golpes a la victima.

Situación ésta que impide hablar de exceso intensivo alguno.

En efecto ya hemos señalado como requisitos de la agresión ilegitima que sea actual e inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues una autentica agresión ilegitima cuando la agresión ya haya finalizado. La sentencia de instancia tiene en cuenta esta doctrina para considerar que nos encontramos ante un supuesto de exceso extensivo en que la reacción violenta del procesado se prorrogó indebidamente por haber cesado la agresión, esto es cuando la victima se marchaba del local y no había necesidad de responder con una agresión física como la efectuada.

Pronunciamiento acorde con la doctrina jurisprudencial, SSTS. 14.5.2001, 6.3.2000, por cuanto la reacción defensiva se produjo cuando ya no tenia sentido alguno tal comportamiento en tanto que la situación de riña había terminado y estaba desarmado el contrincante, y no existía entonces necesidad alguna de defensa. Exceso extensivo que impide la estimación de la legitima defensa, aun incompleta.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 109 CP . y por inaplicación del art. 114 CP . pues en el caso que nos ocupa la victima contribuyó con su conducta a la producción del perjuicio sufrido y concurrió una eximente (subjetiva: miedo insuperable) como incompleta, lo que debió traducirse en una aminoración de la indemnización a satisfacer por el acusado por las secuelas (90.000 E).

El motivo deviene inadmisible.

Como esta Sala ha indicado en sentencias 3.3.2005 y 9.10.2007 es cierto que esta Sala ha aplicado normalmente el art. 114 CP . a la concurrencia de conductas culposas -en estos casos, desde una perspectiva dogmática no estamos frente a una "concurrencia de culpas" sino ante una "concurrencia de riesgos" y no es un problema de causalidad, sino de imputación objetiva -y no se suele incluir en los delitos dolosos (SSTS. 582/96, 1804/2001, 796/2005 ), pero también lo es que en el Código actual no se efectúa limitación alguna en el precepto mencionado (STS. 605/98 de 30.4 ), y no condiciona, en modo alguno, ni restringe el alcance de un precepto concebido con la amplitud que denota la literalidad del art. 114 CP . ("si la victima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización"), STS. 1515/2004 de 23.12 ; y así ha aplicado la técnica de la compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 y 2.10.2002, en casos de agresión provocada por la victima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos siempre que la victima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

Obviamente será la mayor o menor incidencia de la conducta concurrente de la victima, siempre exclusivamente en la producción, del año, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización (STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución mas equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C.Civil, a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse coparticipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la victima de una infracción penal dolosa sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya victima sea la misma persona autora de la primera, como o9curre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones contundentes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo victimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidencia de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios.

En el caso presente hemos de advertir que la Sala sentenciadora rechazó la aplicación de la eximente de legitima defensa o su versión incompleta y el recurrente no sufrió lesión alguna que pudiera hacer aplicable la compensación.

La conducta anterior de la victima ya fue tenida en cuenta por el Tribunal a quo para configurar la eximente incompleta de miedo insuperable, pero no puede dar lugar a la pretendida compensación de culpas en base a su contribución a la producción de sus propias lesiones, cuando la agresión se produce en un momento posterior cuando la victima ya huía y salía del local, y la indemnización concedida por las secuelas, hemiplejia y alexia es incluso inferior a las que podría correspondiente conforme a la Tala IV del Baremo Ley 30/95 de 8.11, actualizado por Resolución 7.01.07 .

Desestimándose el recurso las costasse imponen a la parte impugnante (art. 901 )LECrim.

III.